TEXTO DEL FALLO
En Buenos Aires a los 13 días del mes de mayo de 2008, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "Vaiser, Lidia c/HSBC Bank Argentina SA s/ordinario" (Expte. 12.632/2003; Com. Nº 17, Sec. Nº 34) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: doctores Ojea Quintana, Monti y Caviglione Fraga.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 472/81?
El doctor Ojea Quintana dice:
I - La causa
1. Se presentó a fojas 60/76 Lidia Vaiser, por apoderamiento judicial, promoviendo demanda por daños y perjuicios contra HSBC Bank Argentina SA.
Explicó que contrató con la demandada un depósito a plazo fijo (30 días), pactando su renovación mensual automática -tanto del capital como de los intereses rendidos por el período anterior-.
Señaló que días antes del vencimiento que operaría el 3/8/2001 asistió a la banca accionada y dio la orden de no renovar el plazo fijo al señor Joaquín de Vedia, oficial de cuentas. Manifestó que requirió la apertura de una caja de ahorro en dólares a la cual debía transferirse el dinero desafectado del mentado depósito. Adujo que, en razón de todo ello, la demandada le entregó los certificados originales.
Expuso los motivos que la llevaron a interrumpir la inversión de su dinero en un depósito a plazo fijo.
Indicó que, por su exigente tarea profesional y académica, y puesto que contaba con ciertos ahorros extraídos de una cuenta en otra entidad bancaria, no advirtió que la demandada había incumplido con la orden que le había cursado hasta que concurrió a la sucursal Tribunales el 28/11/2001. En tal oportunidad se anotició de que la reclamada no había abierto la caja de ahorro solicitada ni le había acreditado la suma de dinero correspondiente al plazo fijo vencido el 3/8/2001.
Afirmó que, por el contrario, la banca había renovado periódicamente el plazo fijo el 27/8/2001 hasta que el 27/12/2001 transfirió aquel dinero a una caja de ahorro en dólares, unilateralmente abierta.
Reprochó los siguientes incumplimientos a la demandada: violación de la normativa aplicable -especialmente la emitida por el Banco Central de la República Argentina-; no apertura de la caja de ahorro en dólares estadounidenses requerida en julio de 2001; renovación sin autorización del depósito a plazo fijo en cuestión; apertura inconsulta y unilateral de la caja de ahorro en dólares estadounidenses 070-8-02285-4; posdatación de la fecha del formulario de solicitud del paquete de servicios.
Consideró reunidos en el sub lite los presupuestos de responsabilidad exigidos por la ley. Destacó que medió un incumplimiento doloso y una inejecución maliciosa de la orden de no renovación dada con relación al depósito. En tal sentido, manifestó que la entidad bancaria en aquel entonces ya contaba con información suficiente sobre el devenir de la ley de convertibilidad, por lo que "pisaba" los depósitos para asegurarse liquidez.
Justipreció el daño patrimonial padecido en la suma de $ 28.843; guarismo que resulta de restar a los U$S 18.027 que poseía depositados al 31/1/2002 -calculados a la relación U$S 1 - $ 3- la suma de $ 25.538 abonada por la demandada bajo las reglas de la denominada "pesificación" -a la relación U$S 1 - $ 1,40-. Ello con más los intereses y el daño moral experimentado.
Ofreció prueba.
2. Corrido el traslado de la demanda, a fojas 107/23 compareció por intermedio de apoderamiento judicial HSBC Bank Argentina SA contestándola y solicitando su rechazo con costas.
Negó genérica y específicamente todos los hechos de su contraria en los términos y alcances allí vertidos, a los que cabe remitirse por motivos de brevedad expositiva. Con excepción de aquellos que fueron de su especial reconocimiento.
Como cuestión previa manifestó que se carece de certeza acerca de quien ostenta facultad para promover esta acción, en tanto sólo se presentó aquí uno de los dos titulares del depósito a plazo fijo invocado en la demanda.
Seguidamente señaló que desde el 4/6/1999 la actora, juntamente con el señor Jorge David Jalfin, poseía un depósito a plazo fijo intransferible renovable automáticamente, conforme se desprende del instrumento de fojas 106.
Dijo que, tal como lo prevé la comunicación (BCRA) "A" 3043 y el acuerdo celebrado con los cocontratantes, la no renovación se produciría en caso de que la depositante cursara nota por escrito expresando esa intención o retirara el certificado de depósito a plazo fijo original que se hallaba en poder del banco. Resaltó que la accionante no dio cumplimiento a ninguno de esas dos alternativas.
Explicó que vencido el plazo acordado el 3/8/2001, teniendo en cuenta cierta orden de no renovación dada por la accionante, aguardó nueva instrucción de la cliente que no le fue brindada. De modo que, atento a que tampoco había cumplido con las exigencias normativas y contractuales correspondientes, el 27/8/2001 debió reinvertir automáticamente el depósito. Afirmó que el certificado acompañado por la actora no es el original. Sostuvo que, en atención a la crisis económica verificada en el país a fin del año 2001 y acatando "las instrucciones de la señora Vaiser dadas en ese momento", transfirió el depósito a plazo fijo a una caja de ahorro en dólares estadounidenses.
Destacó que fueron la propia demandante y el señor Jalfin quienes requirieron la apertura de la caja de ahorro, por lo que resulta improcedente la acusación formulada en punto a su apertura unilateral por decisión de la entidad bancaria.
Estimó que no se encuentran reunidos los presupuestos para endilgarle responsabilidad a su parte. Subrayó que la imposibilidad de la actora de contar con el dinero depositado obedeció a las imposiciones del plexo normativo sobre pesificación.
Ofreció prueba.
II - La sentencia de Primera Instancia
Mediante el pronunciamiento de fojas 472/81 el a quo desestimó la demanda promovida por Lidia Vaiser contra HSBC Bank Argentina SA.
Liminarmente rechazó la cuestión previa introducida por la accionada reputando insuficiente la alegación formulada para afectar la legitimación activa exhibida por la reclamante. Juzgó que la actora se hallaba habilitada a promover individualmente este juicio puesto que el depósito había sido constituido a la orden recíproca e indistinta de Lidia Vaiser y de Jorge David Jalfin.
Con relación al tema de fondo, el magistrado de grado consideró que la actora no había acreditado, en los términos del artículo 377 del Código Procesal, los extremos necesarios para la procedencia del reclamo, tales como la existencia de la orden de interrumpir la renovación del plazo fijo, la solicitud de la apertura de la caja de ahorro para transferir los fondos cuya reinversión desestimó y el incumplimiento de la accionada.
Destacó que la reclamante no acompañó el certificado original de renovación ni probó haber cursado nota por escrito a la demandada; circunstancias ambas que darían sustento a la alegada interrupción del depósito en plazo fijo, puesto que ése era el modo de realizarlo conforme lo estipulado en la comunicación (BCRA) "A" 3043 y lo acordado por las partes en el instrumento de fojas 106.
Impuso las costas a la actora vencida (art. 68, CProc.).
III - El recurso
De esa sentencia apeló la actora a fojas 482. Su expresión de agravios luce a fojas 502/10 y fue respondida por la contraria a fojas 518/21.
Cuestiona principalmente dos aspectos de la sentencia de grado: a) la errónea consideración de que no medió correcta comunicación de su voluntad de no renovar el depósito a plazo fijo; y b) la ausencia de valoración de la reprochable conducta de la contraria, en cuanto procedió a la apertura unilateral de una caja de ahorro a su nombre. También se quejó por la regulación de honorarios allí decidida.
De su lado, los letrados de la parte demandada apelaron los emolumentos fijados en el pronunciamiento de grado a fojas 488.
IV - La solución
i) Marco teórico
Vinculó a la actora (indistintamente con el Sr. Jorge David Jalfin) con la demandada un contrato de depósito a plazo fijo intransferible, renovable automáticamente por períodos sucesivos e iguales, constituido el 4/6/1999 por la suma de U$S 20.399 (ver instrumento obrante a fs. 106).
El depósito bancario es un contrato por el cual el cliente "transfiere" al banco dinero, y éste se obliga a devolverlo en el tiempo convenido. Los sujetos contratantes son el cliente, que puede ser una persona física o jurídica, y el "banco" o "entidad financiera". El objeto del contrato lo constituye el dinero, que es transferido por el cliente al banco. La obligación del banco es la de devolver esos fondos dinerarios recibidos, con más intereses, en el tiempo y forma pactados (conf. Villegas, Carlos G.: "Compendio jurídico técnico y práctico de la actividad bancaria" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1989 - T. I - pág. 476).
Una de las modalidades existentes es el depósito a plazo fijo que se caracteriza por tener una fecha de vencimiento, en la que el depositante tiene derecho a retirar la suma depositada. No obstante, en ocasiones los bancos autorizan a hacerlo con anterioridad, caso en el que pierde los intereses devengados, total o parcialmente (conf. Barbier, Eduardo A.: "Contratación bancaria. Consumidores y usuarios" - Ed. Astrea - Bs. As. - 2002 - T. 1 - pág. 267).
Los titulares de los depósitos a plazo fijo nominativo intransferible podrán autorizar por escrito la reinversión del monto del respectivo certificado, por períodos sucesivos predeterminados, iguales o no, con ajuste a las normas que rijan al momento de la renovación (conf. Barbier, Eduardo A.: "Contratación bancaria. Consumidores y usuarios" - Ed. Astrea - Bs. As. - 2002 - T. 1 - pág. 275).
ii) En el caso, la accionante pretende atribuir responsabilidad a la entidad bancaria demandada por el incumplimiento de la orden de no renovación cursada al oficial de cuentas con relación al depósito a plazo fijo y por la apertura de una caja de ahorro decidida unilateralmente por la accionada.
iii) Es dirimente, pues, el análisis de las pruebas colectadas en esta causa, ya que del acierto de dicho estudio dependerá la suerte del recurso.
Es sabido que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental, pues sustrae al derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (CNCom. - Sala B - in re "Roldán, Ángela R. c/Savaso, Gabriel H. s/sumario" - 26/4/1993). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos expresamente previstos por la ley en los que esta última dispone la inversión delonus probandi, quien alega un hecho debe demostrar su existencia.
La carga de la prueba es por cierto una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe: “Instituziones de derecho procesal” - 1954 - T. III - pág. 92).
Es, como principio, un imperativo del interés de cada litigante, dado que el juez realiza a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquellos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria (esta Sala - in re "Fábrica de Implementos Agrícolas SA c/Kohler Company s/ordinario" - 31/5/2005; ídem, in re "Pérez Camps, Sergio c/Dealers" - 27/4/1999; Palacio: "Derecho procesal civil" - Bs. As. - 1972 - T. IV - pág. 361 - Nº 408).
Cierto es que tal esquema conceptual no exhibe carácter dogmático. Y puede decirse que en el mosaico de posibilidades que la realidad presenta a diario al juzgador, corresponde exigir de las partes en el juicio que asuman una carga de colaboración activa concerniente a la prueba que ha de instruirse; sin que ello implique, claro está, desvirtuar el principio supra indicado.
Las modernas tendencias probatorias han aceptado, como línea de principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la "Teoría de las cargas dinámicas" se inclina -más allá de todo elemento presuncional- por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Superándose el sistema de las reglas clásicas absolutas -estáticas- en la materia, poniéndose en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; sin preceptos rígidos en la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa (ver Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio: "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas" - ED - T. 107 - pág. 1005).
Dicha doctrina puede entenderse asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar la necesidad de "valorar la conducta asumida por las partes en el proceso" (Fallos: 311:73) y "que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal" (CSJN - "Gallis de Mazzucci, Luisa c/Correa, Miguel y otro" - 6/2/2001 - LL - T. 2001-C - pág. 959).
Debe resaltarse, asimismo, que es natural que la tramitación de la causa exija de las partes un mínimo de actividad que compruebe su real interés en demostrar su derecho (deber de colaboración), por aquel criterio que informa que la lealtad, probidad y buena fe deben presidir la actuación de los contendientes en el proceso, y que les previene, asimismo, del deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad y colaborar con el órgano jurisdiccional.
iv) Desde dicho encuadre conceptual cabe analizar si la evidencia fáctica arrimada a estos autos permite juzgar existentes los incumplimientos atribuidos a la entidad bancaria y si, en consecuencia, corresponde endilgarle responsabilidad como procura la reclamante.
a) La orden de no renovación del plazo fijo intransferible
Consideró la actora que la demandada debió cumplir con su requerimiento de no renovar depósito a plazo fijo en cuestión vencido el 3/8/2001 y que jamás debió proceder unilateralmente a su reinversión, como lo hizo el 27/8/2001.
En el instrumento traído por la propia demandada a fojas 106 lucen insertas por el oficial de cuentas Joaquín de Vedia dos leyendas; la primera, del 3/8, daría cuenta de la existencia de la solicitud de no renovar hasta nuevo aviso y la segunda dice que se solicitó renovar el 27/8/2001.
Si bien es cierto que no puede fraccionarse la valoración de un mismo documento, en el sub lite la locución correspondiente a la orden de no renovación, cursada por la accionante, ha sido afirmada por la propia actora y reconocida tácitamente por la demandada, ya que de lo contrario jamás hubiera detenido la renovación automática programada respecto del depósito a plazo fijo de la actora (ver fs. 8). Y aun cuando no fuese efectuada en los términos acordados -esto es, por escrito o mediante el retiro del certificado original-, la banca demandada consintió el modo asumido por la demandante. Le resulta aplicable, pues, la teoría de los actos propios.
La teoría de los actos propios -construida sobre una base primordialmente ética y por derivación inmediata y necesaria del principio general de la buena fe (arg. art. 1198, CC)- sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces y que suscitaron una expectativa de comportamiento coherente futuro (conf. Fallos: 323:3035; 325:1787; 326:3734; 327:5073).
Comporta un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o una facultad derivada del principio de la buena fe. Particularmente la de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente. Su ámbito de aplicación se relaciona tanto cuando se pretende impugnar la conducta anterior (expresa o tácita), poniendo el derecho límites a esa impugnación por considerarla contraria a la buena fe, o cuando se pretende ejercitar algún derecho o facultad en contradicción con anteriores conductas de relevancia jurídica y que también chocan con la buena fe (CNCom. - Sala B, in re "SA La Razón s/quiebra s/inc. revisión Román, Ricardo" - 18/4/1996; íd., "Ruetalo Mujica, Ernesto c/Transportes Automotores Chevallier s/ordinario” - 13/8/1990; doctr. Borda, Alejandro: "La teoría de los actos propios" - Ed. Abeledo Perrot - 1993 - pág. 55; Díaz Picazo, Luis: "La doctrina de los propios actos" - Ed. Bosch - 1963 - pág. 142 - Nº 5).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo dicha doctrina, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).
De modo que puede juzgarse acreditado el hecho de que la actora ordenó a la demandada no renovar el plazo fijo próximo a vencer el 3/8/2001.
Sin embargo, pese a la inexistencia de una nueva orden de inversión del plazo fijo, la entidad bancaria igualmente renovó dicho depósito el 27/8/2001. Justificó tal proceder en la falta de cumplimiento por parte de la accionante de los requisitos necesarios para revocar la autorización para renovarlo automáticamente.
Estimo inane tal argumento defensivo. Es que, como quedó dicho, la banca consintió la forma asumida por la cotitular del certificado a plazo fijo para dar aviso de su intención de no renovarlo.
Más aún, la leyenda inserta en dicho instrumento decía "hasta nuevo aviso" sin sujetar ello a la instrumentación de ninguna de las formalidades ahora invocadas por la demandada: nota por escrito o retiro del certificado a plazo fijo. Y en el sub lite no se cuenta con ningún elemento de juicio que permita inferir que existió "nuevo aviso" de la depositante.
Ante la ausencia de cualquier nueva precisión debió, en todo caso, dar tratamiento al depósito en los términos del punto 3.8 de la comunicación (BCRA) "A" 3043 y transferir los fondos a la cuenta "saldos inmovilizados", cursando el correspondiente aviso a los titulares.
A efectos de verificar la responsabilidad que hace nacer el deber de indemnizar, se exige que haya un incumplimiento objetivo o material que consiste en la infracción de un deber jurídico, sea mediante el incumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato, sea a través de la violación del deber general de no dañar.
Considero que la disposición arbitraria de los fondos de la actora constituyó una infracción a la obligación de custodia de los depósitos contraída por la demandada, prestación primordial en la vinculación contractual bajo examen, que supone palmariamente el compromiso de la institución bancaria para que los procedimientos en el manejo de los mismos sean confiables.
En tales condiciones, no puede sino concluirse que medió una injustificada renovación del depósito a plazo fijo de titularidad de la reclamante, que configuró una inobservancia con entidad suficiente para atribuir responsabilidad a la institución bancaria demandada.
b) La apertura de la caja de ahorro en dólares estadounidenses
La actora también se refirió a la falta de apertura de una caja de ahorro requerida al tiempo en que solicitó la no renovación de su plazo fijo, en donde deberían haberse depositado los fondos no reinvertidos. Dijo que medió posdatación de dicha solicitud ahora invocada para fundar la procedencia de la apertura de la caja de ahorro operada el 14/12/2001. Resaltó que el instrumento de fojas 49/59 datado el 31/1/2002 no contiene las modificaciones introducidas por la normativa sobre pesificación, extremo que acreditaría que fue suscripta con anterioridad a la fecha allí inserta.
Mas ninguna evidencia fáctica arrimó en punto a la existencia de la solicitud cursada al banco en tal sentido a mediados del año 2001. Por lo que no puede imputarse incumplimiento alguno a la entidad bancaria por tal motivo.
La denunciada posdatación de la solicitud de apertura de una caja de ahorro en dólares estadounidenses tampoco puede tener favorable acogida. La ausencia de elementos de juicios que permitan comprobar la alegada alteración del documento conduce a la desestimación del argumento introducido por la actora en esta directriz. No cabe, pues, atribuir responsabilidad a la accionada por este aspecto del reclamo.
Sí, en cambio, se verificó la apertura unilateral y arbitraria de la caja de ahorro 070-8-02285-4 concretada por la entidad bancaria el 14/12/2001. El requerimiento acompañado por la demandada a fojas 49/59 con el objeto de justificar la conducta asumida resulta insuficiente, puesto que procedió a la apertura de la cuenta en cuestión el 14/12/2001 (ver resumen obrante a fs. 42) y la solicitud arrimada se encuentra datada el 31/1/2002 (ver fs. 50). Todo ello exhibe un nuevo incumplimiento injustificado del banco, que conlleva la inevitable atribución de responsabilidad frente a la reparación perseguida por la actora.
v) Súmase a las consideraciones hasta aquí vertidas, que se está frente a un reclamo entre un particular -aunque la actora, por su profesión de abogada, no puede juzgarse estrictamente un lego en la materia- y una banca, que tiene por función profesional intermediar en la oferta pública de dinero y de cambio, tanto en el mercado interno como en el internacional.
En tal sentido, no puede desconocerse el carácter de profesionalidad que ostenta la accionada. El HSBC Bank Argentina SA es una entidad bancaria que, al desplegar una actividad profesional, debe conocer y prever el alcance de sus actos, para dar seguridad a las operaciones que en general lo tienen como predisponente, lo que reconoce base legal en la previsión contenida en el artículo 902 del Código Civil (CNCom. - Sala C, in re "Banco de la Ciudad de Bs. As. c/Mendizábal, Susana María s/ejecutivo" - 28/5/2004).
Reiteradamente se ha destacado el carácter profesional de la responsabilidad bancaria (Garrigues: "Contratos bancarios" - 2ª ed. - pág. 11; Ripert: "Tratado elemental de derecho comercial" - 1954 - T. III - pág. 309; arts. 902 y 909, CC) por tratarse el banco de un colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom. - Sala B, in re "González, Mario Daniel c/Banco Popular Argentino" - 31/10/1997; íd., "Programa de Salud SA c/Bank of Credit and Commerce SA" - 1/8/1991; San Isidro - Sala I, "Gui, Julio c/Banco Nueva Era" - 10/12/1991 - DJ - 1993 - T. I - pág. 345 con nota de Félix Trigo Represas).
Es un comerciante profesional, con alto grado de especialización; ello le otorga superioridad sobre la actora y lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 512, 902 y 909, CC; ver "Banesto Banco Shaw SA c/Dominutti, Cristina" - 20/9/1999; "Del Giovannino, Luis G. c/Banco del Buen Ayre" - 1/11/2000 - LL y ED - diarios del 12/12/2000; cfr. Benélaz, Héctor A.: "Responsabilidad de los bancos comerciales..." - RDCO - T. 16 - pág. 503; Garrigues, Joaquín: "Contratos bancarios" - 1958 - pág. 519 y ss.).
Parece de toda obviedad que la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito sino que debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una hacienda especializada tiene frente al usuario (CNCom. - Sala B - voto del juez Butty, in re "Giacchino, Jorge c/Machine & Man" - 23/11/1995; íd., in re "Maqueira, Néstor y otros c/Banco de Quilmes SA" - 14/8/1997; in re "Molinari, Antonio Felipe c/Tarraubella Cía. Financiera SA" - 24/11/1999 - DSE - T. XI - pág. 905).
Como se constata, la confianza en tanto principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (in re "Gismondi, Adrián Alejandro y otro c/Ascot Viajes SA" - 17/12/1999 - DSE - T. XI - pág. 1091; cfr. Rezzónico, Juan C.: "Principios fundamentales de los contratos" - Ed. Astrea - Bs. As. - 1999 - pág. 376).
No puede desconocerse que la actividad bancaria día a día adquiere mayor incidencia en la sociedad moderna, por lo que es dable exigir a las entidades financieras que actúen con la atención, cautela y prudencia que se correspondan con la trascendencia de su oficio, conclusión que puede inferirse del cuidado y previsión al que alude el artículo 1198 del Código Civil. En efecto, la institución bancaria por la propia naturaleza de los fines que está llamada a cumplir, debe demostrar un accionar acorde con ellos (art. 904, CC; Llambías y otros: "Código Civil anotado" - Bs. As. - 1979 - T. II-B - pág. 28; esta Sala, in re "Job Servicios Integrales para Empresas SA c/BankBoston s/ordinario" - 1/10/2004; en el mismo sentido: in re "Quimargen SRL c/BankBoston NA Sucursal Argentina s/ordinario" - 21/11/2006).
En ese marco del análisis, juzgo de estricta aplicación al caso la norma emanada del artículo 902 del Código Civil, en punto a que el mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que pesaba sobre la demandada, derivado de su condición de entidad que hace de la intermediación del dinero su actividad principal, determina el agravamiento de su responsabilidad por las consecuencias posibles de los hechos acaecidos.
vi) La indemnización
Debe, pues, examinarse ahora la procedencia y el alcance del resarcimiento por daños y perjuicios reclamado por la apelante.
Tratándose el caso aprehendido por la órbita de la responsabilidad contractual, la extensión y alcance de la indemnización se encuentra regulado por el artículo 520 del Código Civil, que limita el resarcimiento a las consecuencias inmediatas y necesarias de la inejecución. Pues bien, en lo que atañe a la cualidad de inmediatas, ellas no son sino las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas, como expresa el artículo 901 del Código Civil (Belluscio y Zannoni: "Código Civil..." - Ed. Astrea - Bs. As. - 2002 - T. 2 - pág. 726).
Mas no con el alcance del artículo 521 del Código Civil ya que las circunstancias que rodearon el incumplimiento bajo examen no permiten inferirper se la existencia de un accionar malicioso de la demandada como alega la accionante ni tampoco se arrimaron elementos de juicio que demuestren tal hipótesis.
En teoría, la indemnización está integrada por dos elementos: a) El daño emergente, es decir, el daño efectivamente sufrido por el acreedor con motivo del incumplimiento...; b) el lucro cesante, es decir, la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda: "Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones" - Ed. Perrot - Bs. As. - 1967 - T. I - pág. 125).
a) La actora reclamó la suma de dinero que hubiera obtenido de contar con la posibilidad de enajenar al precio de mercado los dólares estadounidenses que se hallaban depositados en la cuenta que poseía en el banco demandado.
La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, ya que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de ésta al sujeto conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar su entidad, porque lo perdido, frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal. La pérdida de esta oportunidad configura un daño actual -no hipotético- resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del responsable y puede ser valorada en sí misma, aun prescindiendo de su resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad, convirtiéndose así en un daño actual resarcible (CNCom. - Sala A, in re "Pérez, Elizabeth c/Fiat Argentina SA s/ordinario" - 17/9/2004; y antecedentes y citas allí efectuados).
Dicho de otro modo, la pérdida de chance configura una frustración de una posibilidad de obtener ingresos (Orgaz, Alfredo: "El daño resarcible" - Ed. Depalma - Bs. As. - pág. 70).
Se trata, a mi modo de ver, de una reparación en concepto de pérdida de chance por la frustración del acrecentamiento patrimonial que razonablemente habría alcanzado de verificarse dicho supuesto. Y digo pérdida de chance porque, aunque pareciera probable que la actora pudiera alcanzar alguna ganancia por la diferencia de cambio que representaba la colocación de tal divisa en el mercado, no puede conocerse a ciencia cierta que aquél fuese el destino que le habría dado la reclamante a sus ahorros o si, verbigracia, lo habría invertido en otro negocio.
Estimo pues, con base en el artículo 165 del Código de Procedimientos, que el resarcimiento de este aspecto del reclamo debe fijarse en la suma de veinte mil pesos ($ 20.000).
b) También persigue la reparación del daño moral que alega padecido.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom. - Sala B, in re "Katsikaris, A. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ordinario" - 12/8/1986). No se reduce alpretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom. - Sala B, in re "Galán, Teresa c/Transportes Automotores Riachuelo SA s/sumario" - 16/3/1999). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificaciones disvaliosas del espíritu" (ver Pizzarro, Daniel: "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación" - 17/9/1986 - JA - esp. pág. 6 y doctrina allí citada).
Es cierto que la jurisprudencia asigna un carácter restrictivo a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Borda, Guillermo A.: "La reforma de 1968 al Código Civil" - Ed. Perrot - Bs. As. - 1971 - pág. 203). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (esta Sala, in re "Giorgetti, Héctor R. y otro c/Georgalos Hnos. SAICA s/ordinario" - 30/6/1993; in re "Miño, Olga Beatriz c/Caja de Seguros SA s/ordinario" - 29/5/2007).
Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver esta Sala, in re "López, Carlos c/Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario" - 12/10/1994; in re "Rodrigo, Juan Carlos y otros c/Esso SAPSA s/ordinario" - 23/3/1999; in re "Porcel, Roberto José c/Viajes Futuro SRL s/sumario" - 28/3/2003; in re "Albín, Gabriel F. y otro c/Club Vacacional SA -Rincón Club- y otros s/ordinario" - 20/4/2007).
Mas, encontrándose decidida su procedencia, en el caso concreto la determinación del quántum puede quedar librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, CNCom. - Sala B, in re "Albrecht c/Estímulo" - 6/7/1990; "Muzaber c/Automotores y Servicios" - 23/11/1990; íd., "Kofler c/David Escandarami" - 26/2/1991; íd., "Villacorta de Varela c/Plan Rombo SA de Ahorro" - 15/11/1991; íd., "Greco c/Círculo de Inversores SA" - 10/2/1992).
Es perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación de la accionante, que padeció alguna tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de la demandada y de los sucesivos reclamos y gestiones que debió efectuar en consecuencia. El episodio de autos excedió una mera inquietud o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual se causó a la accionante un serio disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual, puesto que afectan la tranquilidad anímica de la cocontratante.
De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del artículo 165, Código Procesal, juzgó adecuado fijar la indemnización por este concepto en la suma de cuatro mil pesos ($ 4.000).
c) Ambos rubros admitidos devengarán intereses desde el 31/1/2002, fecha en la cual la actora dispuso efectivamente de los fondos afectados por el régimen sobre pesificación, según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, plazo vencido (Plenario del fuero en autos: “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales” - 27/10/1994), sin que corresponda su capitalización (CNCom. - Sala A - “in re” “Banco Liniers SA c/Naymarkl, Víctor Sergio s/ejec.” - 16/8/1996; y doctrina plenaria recaída “in re” “Calle Guevara, Raúl -fiscal de Cámara- s/revisión de plenario” - 25/8/2003).
vii) Corresponde, por fin, readecuar el régimen de costas en los términos del artículo 279, Código Procesal. Las mismas serán impuestas a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, CProc.).
viii) Las consideraciones hasta aquí vertidas resultan suficientes para concluir sobre la procedencia del recurso proferido por la accionante. Recuérdese que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (esta Sala - “in re” “Belloni, Omar Marcelo c/Mazza Turismo-Mazza Hnos. SAC” - 27/5/2002; “in re” “Abaceta, Héctor Luis c/Tonel Antonio A.” - 18/6/1996) y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquellas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (Fallos: 307:2216 y precedentes allí citados).
V. Conclusión
Por las razones expuestas, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponderá revocar el pronunciamiento apelado con el alcance del considerando IV. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, CProc.).
Así voto.
Por análogas razones los doctores Caviglione Fraga y Monti adhieren al voto que antecede.
Buenos Aires, mayo ... de 2008
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fojas 472/81 con el alcance del considerando IV.
Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, CProc.).
En virtud de la manera en que se ha resuelto el presente recurso de apelación, corresponde a este Tribunal fijar los emolumentos de los profesionales intervinientes tal como lo autoriza el artículo 279 del Código Procesal, por ello, en mérito a la importancia, calidad, eficacia y extensión de los trabajos por los profesionales beneficiarios de la regulación apelada, se fijan en once mil cien pesos ($ 11.100) los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor Eduardo A. Barreira Delfino; en setecientos pesos ($ 700) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora María F. Fariña; en dos mil cien pesos ($ 2.100) los del letrado de la misma parte, doctor Gastón Gómez Boquerin; en tres mil ($ 3.000) los del letrado de la misma parte doctor José Marcó del Pont; y en dos mil pesos ($ 2.000) los del letrado de la misma parte, doctor Sixto J. Sonzini Astudillo. Por último, también se fijan en dos mil cuatrocientos pesos ($ 2.400) los estipendios del perito contador Roberto A. López (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 39, L. 21839 modif. por L. 24432 y 3 y 4, DL 16638/1957).
El doctor Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la resolución (CM) 542/2002 y Acuerdo del 15/11/2006 de esta Cámara de Apelaciones.
José L. Monti - Bindo B. Cavigliore Fraga - Juan M. Ojea Quintana
BUENA FE, VERDAD JURÍDICA OBJETIVA Y RESPONSABILIDAD BANCARIA
NOTA AL FALLO
Alejandro Drucaroff Aguiar
1. Introducción
La sentencia de la Sala "C" de la Cámara Nacional en lo Comercial, que comentamos, analiza la problemática de la responsabilidad bancaria con referencia a una situación peculiar, vinculada con las consecuencias de la grave crisis que estalló en nuestro país a fines de 2001.
No obstante, más allá de los hechos de la causa, el fallo aporta conceptos claros y adecuadamente fundados que exceden esa mera circunstancia y contribuyen a consolidar una línea jurisprudencial que el Tribunal viene delineando en la materia, lo que justifica este breve análisis.
2. El caso resuelto
La actora, de profesión abogada, pactó con un banco del cual era clienta un depósito a plazo fijo -30 días- con renovación automática de la sumatoria de capital e intereses. Las condiciones del acuerdo incluían que, para dejar sin efecto la automaticidad de la renovación, la clienta debía dar una instrucción por escrito o retirar el original del certificado que, entretanto, quedaba en custodia del banco.
La operación se desarrolló normalmente por un tiempo, hasta que en determinado momento -agosto/2001-, la clienta dio verbalmente la instrucción de no renovar el certificado. El empleado que la atendió reflejó esa instrucción -"no renovar hasta nuevo aviso"- en el propio instrumento. En otra nota añadida por el mismo empleado, con fecha varios días posterior -aunque siempre en agosto/2001-, se consigna haber recibido una nueva instrucción de renovar la inversión.
La actora, que niega haber dado la segunda instrucción, alega que tiempo después -fines de noviembre/2001- acudió a percibir el importe del depósito y se encontró con que el banco lo había renovado contra su expresa voluntad y sin darle ningún aviso. Como es fácil imaginar por las fechas de las cuales hablamos, esa reinversión impidió a la clienta retirar su dinero, ya que los fondos quedaron "atrapados" en el corralito y siguieron la suerte de las normas de emergencia conocidas. En consecuencia, la demandante reclamó que el banco le reintegrara -en concepto de daños y perjuicios- la diferencia habida entre su inversión en dólares y lo que -al cabo de los plazos emergenciales- logró recuperar, pidiendo además se le indemnizara el daño moral padecido.
3. La sentencia
El voto del doctor Ojea Quintana -al que adhirieron los Dres. Monti y Caviglione Fraga- hace hincapié en lo decisiva que resulta, en el caso, la valoración de la prueba, y desarrolla el concepto de carga probatoria, señalando que la misma compete, como regla, a quien ha invocado el hecho, para agregar que ese esquema no es dogmático.
Resalta allí -con fundamento en la lealtad y la buena fe- la obligación exigible a las partes en el sentido de colaborar activamente con el Tribunal, sin por ello desvirtuar el principio antes referenciado. Recuerda la teoría de las cargas probatorias dinámicas, en mérito a la cual corresponde a la parte que está en mejores condiciones de probar hacer su aporte en tal sentido, lo que supera el estático sistema de las reglas clásicas absolutas, procurando sin preceptos rígidos,"la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa".
A criterio del magistrado, puede entenderse que la Corte Suprema Federal sostiene esa doctrina cuando postula la necesaria valoración de la conducta de las partes en el proceso, y en tanto sostiene (la transcripción textual se justifica plenamente) "que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal".
Sobre la base de tal encuadre, la sentencia tiene por demostrado que el banco demandado recibió la instrucción de no renovar el plazo fijo -pues así surge del relato de la actora y de la nota colocada en el certificado, que menciona la suspensión "hasta nuevo aviso"- pero que, en cambio, la entidad no pudo acreditar que la clienta lo haya instruido para volver a renovarlo luego. Ello por cuanto a pesar de existir en el certificado una nueva nota, la misma no se corrobora con ninguna otra constancia y, en cambio, está expresamente negada por la depositante.
Se atribuye a la entidad bancaria haber aceptado que la instrucción -de no renovar- fuera verbal, pues de hecho no procedió a renovar el depósito en la fecha de su vencimiento. Con ello pierde relevancia que lo acordado por las partes fuera distinto -es decir, una orden escrita o el retiro del certificado original-, siendo de aplicación la teoría de los actos propios.
Al no haberse demostrado que la actora instruyó luego al banco para renovar -tardíamente- el certificado, la entidad resulta responsable de los perjuicios causados por su comportamiento culposo. Destaca el fallo que, en ausencia de nueva instrucción, el banco debió, en todo caso, mantener los fondos como "saldos inmovilizados" [conf. com. (BCRA) "A" 3043, punto 3.8] y dar aviso a los titulares.
Le atribuye pues haber infringido su obligación primordial de mantener a disposición del cliente el depósito, subrayando la profesionalidad del banco, colector de fondos públicos a quien le es exigible conocer y prever el alcance de sus actos y dar seguridad a las operaciones en que interviene, dado además su carácter habitual de predisponente de los contratos. Cita los artículos 512, 902 y concordantes del Código Civil, recordando que la conducta de la entidad financiera debe juzgarse sobre la base de un estándar de responsabilidad agravada, descartando los parámetros aplicables a un neófito.
Es particularmente remarcable la mención -dentro de ese marco- al artículo 1198 del Código Civil, haciendo notar el sentido con que debe interpretarse el cuidado y previsión a que esa norma alude.
Si bien -se señala- la actora es una abogada a quien no puede juzgarse lega en la materia, la inequivalencia entre las partes es manifiesta y la conducta esperable, por parte del banco, debe ser la del profesional con alto grado de especialización.
Para fijar la indemnización, el fallo evalúa la chance perdida por la actora, como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del banco accionado, señalando que ello no comprende las consecuencias mediatas (art. 521, CC) por no haber sido la inejecución maliciosa.
Arguye que debe establecerse tal pérdida de chance pues aun cuando es factible que la depositante hubiera obtenido una diferencia de cambio a valores de mercado, no es posible saber a ciencia cierta si -de tener los dólares en su poder- les habría dado tal destino.
Concede la sentencia la indemnización por daño moral -entendiéndolo en la doble función de sanción ejemplar y reparatoria-, no obstante el carácter restrictivo de tal reparación en materia contractual. Ello por considerar que lo vivido por la demandante excede una mera inquietud o incomodidad; por afectar su tranquilidad anímica y provocarle un grave disgusto, tiene entidad dañosa indemnizable.
4. Nuestra opinión
Dos son los aspectos que consideramos centrales en el caso. Uno de ellos es el procesal, concretamente lo relativo a la prueba rendida por las partes y su valoración.
Como principio general -y de conformidad con lo que la sentencia sostiene- el procedimiento judicial es el medio para esclarecer la verdad objetiva de los hechos y arribar, sobre tal basamento, a una decisión justa. Mucho es lo avanzado en ese sendero en las últimas décadas y abundantes son los pronunciamientos de la Corte Suprema, que, descalificando enfoques formalistas o rituales, castigan la recurrencia a artilugios defensivos reñidos con la lealtad y la colaboración con el Tribunal.
En ese marco se inscribe la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que demanda a la parte en mejores condiciones de demostrar un hecho efectuar su aporte al esclarecimiento. No es, ciertamente, objeto de este trabajo profundizar una temática que motivará aún largos y ricos debates, pero vale la pena, en cambio, relacionarla con la materia específica, es decir, con la relación de los bancos con sus clientes.
Permitásenos aquí una digresión breve; hemos resaltado antes en estas páginas(1) que era conveniente ser cuidadoso en las generalizaciones, que pueden contener una simplificación de situaciones complejas y no necesariamente asimilables. Nos referimos a los planteos que se refieren a los "clientes" de las entidades financieras sin efectuar distinciones entre ellos, estableciendo, como premisa previa a todo análisis, la necesaria inequivalencia entre ellos y "los bancos", también tratados como un conjunto de entes idénticos.
Si bien en el específico fallo comentado -como en muchos otros- no cabe duda de la superioridad técnica y estructural del banco con relación a la clienta -persona física, profesional independiente- más allá incluso de la condición de abogada de la misma, la situación fáctica puede ser -de hecho es- diversa en cada caso y debe ser considerada en forma individual. Como, por ejemplo, lo que sucede cuando el cliente es una empresa mediana o grande, con estructura y capacidad económica para acordar condiciones con el banco desde una posición sustancialmente distinta a la de los individuos o pequeñas empresas.
Regresando a la relación entre bancos y clientes, encontramos una vinculación entre la mayor responsabilidad que se requiere de las entidades -art. 902 y ccs., CC- y los parámetros interpretativos que el fallo analizado -entre tantos otros precedentes- invoca para sustentar sus conclusiones.
Recordemos que la aplicación de las disposiciones citadas se motiva en la profesionalidad exigible a las entidades financieras, en su calidad de colectoras de fondos públicos, en la trascendencia de la función que desempeñan, en las normas y reglamentos que deben cumplir y demás fundamentos largamente enunciados en doctrina y jurisprudencia.
Dicha condición se compadece con una exigencia mayor también en el campo estrictamente procesal, pues la superioridad técnica y organizacional, así como la imposición legal y reglamentaria de ajustarse con estrictez a pautas concretas de actuación operativa, obliga a los bancos a instrumentar de determinada forma sus operaciones y conservar tales documentos. Es entonces lógico concluir que llegada la instancia judicial les cabe la carga de aportarlos para contribuir a la prueba de los hechos, con la lealtad y buena fe que incumbe a todo litigante.
Desde ya que eso no libera a la contraparte -el cliente- de cumplir su carga probatoria en todo lo que está a su alcance; sin embargo, demanda al Tribunal a analizar con cuidado justamente ese aspecto, qué posibilidades tiene aquél de demostrar circunstancias de la operatoria bancaria que, habitualmente y sea por acuerdo de las partes o por imposición de las entidades o de los reglamentos de la autoridad de aplicación, se realizan por vías de difícil prueba (vgr.: órdenes verbales, telefónicas, por Internet, etc.).(2)
En la litis que anotamos había un procedimiento previsto para suspender la renovación automática y la clienta no lo utilizó. En cambio dio una instrucción verbal que fue asentada en el mismo certificado por el oficial de cuenta, quien de hecho no renovó la imposición a plazo fijo. Acertadamente, concluye la sentencia que eso implicó aceptar y validar la orden del cliente. Tiempo después el mismo oficial dice -y escribe- haber recibido la orden de reinvertir, pero ese hecho está negado por la clienta, por lo que la prueba unilateral -segunda nota en el certificado- no es prueba suficiente.
A partir de allí juega el deber del banco de actuar con profesionalidad, responsabilidad y eficiencia. ¿Qué debió hacer? Mantener el depósito a disposición del cliente y, en todo caso, recabarle instrucciones por escrito. En definitiva, la sentencia -como todo pronunciamiento judicial acertado- se aferra al sentido común, ejercitándolo sobre un marco previo de sólido fundamento.
El aspecto de fondo transita quizás por caminos más consolidados. La responsabilidad bancaria ha sido desarrollada en abundantes pronunciamientos concordantes, que imponen a las entidades el resarcimiento de los perjuicios causados cuando se incumplen las conductas profesionales legalmente requeridas.
Sentado que el depósito debió quedar a disposición de la clienta en lugar de ser renovado sin su consentimiento -si no contra su voluntad expresa- la inclusión del mismo en el tristemente recordado corralito y la pérdida de valor, generaron daños indemnizables que el fallo condena a reparar.
Es oportuno agregar que -como también lo resaltamos en anteriores aportes(3)- la responsabilidad agravada que deriva del artículo 902 y concordantes carece de implicancias en otros aspectos decisivos para la procedencia y cuantificación de las pretensiones resarcitorias. Así ocurre en lo que respecta a la acreditación fehaciente del nexo causal entre la conducta -imputada y probada- del banco y el daño aducido, así como en cuanto a la prueba concluyente de éste y de su cuantía.
Notas:
[1:] Drucaroff Aguiar, Alejandro: "Los contratos bancarios después de la emergencia: el desafío de un análisis objetivo"
[2:] Así se ha resuelto, por ejemplo, con sustento en la ley de defensa del consumidor, que el banco debe advertir la existencia de conductas anómalas -como el abandono de una cuenta corriente que no opera durante años- que pueden dar cuenta de defectos de información o de vicios en la voluntad del cliente, a fin de cumplir con su "obligación contractual de seguridad y garantía, calificada por el resultado" -"Daboul, Juan Elías c/Banco Itaú Buen Ayre" - CNCom. - Sala A - 7/6/2007 - pub. en abeledoperrot.com
[3:] "Responsabilidad bancaria" (T. II - Libro de ponencias CALZ - pág. 469) - Ponencia al Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario - junio/2007; "Aspectos de la responsabilidad bancaria" - Diario LL - 14/8/2008 - pág. 4
