SCJ Bs As: García, Alfredo Manuel y Luque, Margarita Angélica contra Ritacco, Antonio Ricardo. Rescisión de contrato".

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de noviembre de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Roncoroni, Pettigiani, Kogan, Genoud, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 90.438, "García, Alfredo Manuel y Luque, Margarita Angélica contra Ritacco, Antonio Ricardo. Rescisión de contrato".

ANTECEDENTES

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de prescripción interpuesta y, en consecuencia, rechazado la demanda con costas.Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTION

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACION

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

1. En lo que interesa destacar, la Cámara fundó su decisión en que:

a) Los actores tomaron cabal conocimiento de los "vicios redhibitorios", el día en que labraron el acta notarial de fs. 23/24.

b) Ha transcurrido con holgura el lapso de tres meses que prescribe el art. 4041 del Código Civil a partir de la fecha del acta notarial (24X1995) y hasta la interposición de la demanda (10III1997; v. fs. 31).

2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 16, 1198 y 4041 del Código Civil; 163, 164, 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial y 1, 17, 18, 19, 28 y 31 de la Constitución nacional. Adujo en esencia que:

a) La acción no se encuentra prescripta desde que los vicios redhibitorios fueron conocidos para la actora recién con el presupuesto del 10 de diciembre de 1996 (v. fs. 2/4).

b) Se confunde en el fallo atacado "existencia" del vicio redhibitorio con "conocimiento" del mismo.

c) El instituto de la prescripción es de interpretación restrictiva.

3. El recurso debe prosperar en tanto y en cuanto advierto que el fallo puesto en crisis incurre en el absurdo denunciado (art. 279, C.P.C.C.).Llega firme a esta instancia la aplicación al caso del plazo de prescripción de tres meses que establece el art. 4041 del Código Civil.

El tema de debate se circunscribe a la determinación del punto de arranque de dicho plazo (dies a quo). Ello así, cabe tener en cuenta la doctrina reiterada de esta Corte en el sentido que determinar el inicio de la prescripción, su interrupción o el cómputo de la misma, son típicas cuestiones de hecho ajenas, en principio, a la instancia extraordinaria (conf. Ac. 33.239, sent. del 31 VIII 1984; Ac. 34.326, sent. del 7 V 1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985I665; Ac. 36.074, sent. del 20 X 1987, "Acuerdos y Sentencias", 1987IV341; Ac. 68.231, sent. del 18IV2000, "D.J.B.A.", 158209; Ac. 78.224, sent. del 13VI2001).

Por tanto, corresponde indagar, desde la plataforma impugnativa que brinda el recurso articulado, si en la especie se configura el vicio lógico que se denuncia para propiciar, como lo anticipé, la revisión del fallo.

En efecto, comienzo señalando que las partes se relacionaron a través de un contrato de compraventa cuyo objeto fue el inmueble de la calle Italia n° 2047 de la ciudad de Luján, de esta provincia (v. fs. 15 y 163, 25/27 y 171/173). Con motivo de haber los actores detectado fallas en la construcción, requirieron, y se realizó con conocimiento del demandado, una constatación notarial el 24 de octubre de 1995 (v. fs. 23/24, 67).

En dicha diligencia participó un arquitecto, cuyo informe técnico se transcribió en el acta y sirvió para precisar cuáles eran las deficiencias: fallas de impermeabilización interior en todas las paredes, en los antepechos de las ventanas y en las cargas de los techos.

Los problemas descriptos por el experto produjeron humedad en las paredes, techos y ventanas, reconociéndose en la demanda que el accionado reparó las deficiencias y que las filtraciones cesaron (v. fs. 28 vta. y 69).En diciembre de 1996 los actores comprobaron que se reiteraban las filtraciones de agua y por ello requirieron de nuevo la intervención del arquitecto. En la memoria descriptiva preparada por el experto (v. fs. 3), se consignan los problemas a solucionar y las tareas a realizar. Se detectan filtraciones y humedad proveniente del exterior y se propone reforzar la estructura portante de la casa para evitar que sigan despegándose las uniones entre muros y pórtico de acceso, como así también para evitar la depresión de pisos interiores y exteriores.El dictamen pericial realizado en autos concluye que las filtraciones y humedad detectadas en el inmueble pueden ser consideradas como demostración unívoca de vicios redhibitorios (v. fs. 108/108 vta.) y resultan para el experto con claridad meridiana del presupuesto de fecha 10 de diciembre de 1996 (v. fs. 3/4).Es posible referirse, en este caso, a dos parcelas de circunstancias particulares.

En la primera, haciendo pie en la experticia citada, resulta ella hialina cuando expresa que del cotejo del acta notarial del 24 de octubre de 1995 con el presupuesto del 10 de diciembre de 1996, surgen diferencias con relación a los vicios redhibitorios (v. fs. 108 vta., el resaltado me pertenece). A ellas me he referido precedentemente, coincidiendo con el perito en que las deficiencias aparecen insinuadas en el acta notarial, agregando de mi coleto que la situación fue puesta en conocimiento del demandado y que la solución duró un tiempo (v. fs. 69).La segunda parcela se inicia casi un año después de las reparaciones realizadas por el demandado y comprende otras circunstancias que es preciso tener en cuenta. Destaco que la segunda intervención del profesional ocurre a fin de 1996 y, como dice el perito, a través de ella se patentizan definidamente en el presupuesto las causas determinantes de los problemas (v. fs. 3/4), "por cuanto las características de las deficiencias técnicas que nos ocupan van adquiriendo con el transcurso del tiempo en forma creciente, mayores y distintas expresiones del deterioro de la cosa construida", resultando definidas como vicios recién en el presupuesto de fecha 10 de diciembre de 1996 (v. fs. 108 vta.).De los términos de la contestación de demanda resulta claro que el demandado reconoció haber realizado las reparaciones a las que aluden los actores (v. fs. 28 vta.), negando sólo que ellas fueran inapropiadas o insuficientes (v. fs. 69). Así las cosas, no puede tomarse como dies a quo del plazo de prescripción la fecha en que se realizó el acta notarial incorporándose el informe del arquitecto (10-X-1995), pues respecto de los problemas de humedad señalados el demandado dio respuesta al reclamo de los actores y realizó reparaciones en la casa. Juzgo que la fecha correcta es el 10 de diciembre de 1996, cuando recién en forma clara y definida y ante la aparición de los efectos (humedad), se precisan claramente las causas en una segunda intervención del profesional consultado.

Como la demanda se interpuso el 10 de marzo de 1997, debe considerársela acto idóneo con efecto interruptivo del plazo de prescripción (arts. 3986 y 4041 del Código Civil).Para esta Corte es absurdo el análisis de la pericia que evidencia la desinterpretación de dicha prueba (L. 60.706, sent. del 20V1997, "Acuerdos y Sentencias", 1997II912), por lo que el fallo debe ser descalificado (L. 56.496, sent. del 27VI1995). Así ocurre en efecto en la sentencia del a quo (fs. 177 vta./178).Por todo lo expuesto, encontrándose configurado el vicio denunciado (arts. 384, 474 y 279, C.P.C.C.), debe revocarse el fallo recurrido rechazándose la defensa de prescripción opuesta con costas, debiendo volver los autos a la instancia ordinaria a fin de que reciban tratamiento las cuestiones propuestas en los escritos postulatorios de la etapa introductiva de este proceso (arts. 69 y 289, C.P.C.C.). Voto en consecuencia por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan, Genoud e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votaron también por la afirmativa.Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia impugnada rechazándose la defensa de prescripción opuesta con costas, debiendo volver los autos a la instancia ordinaria a fin de que reciban tratamiento las cuestiones propuestas en los escritos postulatorios de la etapa introductiva de este proceso (arts. 69 y 289, C.P.C.C.).Notifíquese.

SCJ Bs AS: "Maggiotto, Alejandro Horacio y otra contra Clínica Privada Colón y otros.Rendición de cuentas".

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pisano, Laborde, Negri, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 58.149, "Maggiotto, Alejandro Horacio y otra contra Clínica Privada Colón y otros. Rendición de cuentas".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes rechazó la nulidad articulada y confirmó la sentencia de primera instancia que había admitido la demanda.

Se interpusieron, por los vencidos, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) Corresponde anular lo actuado por el doctor David Blas Valerga en su carácter de gestor?

En su caso:

2ª) Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de fs. 1917?

3ª) Lo es el de fs. 1904?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Con invocación del art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial deduce el doctor David Blas Valerga el recurso que obra a fs. 1917.

Pese a que el mismo fue interpuesto con fecha 31 de agosto de 1994, hasta el momento no se ha acompañado el poder pertinente ni se ha ratificado la gestión, por lo que corresponde hacer efectivo el apercibimiento contenido en la mencionada norma y anular todo lo actuado por el citado profesional con ese carácter, con costas a su cargo. Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Pisano, Laborde, Negri y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

En atención a lo resuelto en la anterior cuestión, no corresponde el tratamiento de la presente. Así lo voto.

Los señores jueces doctores Pisano, Laborde, Negri y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la segunda cuestión en igual sentido.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Contra la decisión de la Cámara de Apelación departamental que rechazó la nulidad articulada y confirmó la sentencia de primera instancia que había admitido la demanda de rendición de cuentas, dedujo la codemandada Silvia Bassi de Peretto el presente recurso en el que denuncia la violación de los arts. 208 del Código de Comercio, 34 inc. 4, 163 inc. 6 del Código Procesal Civil y Comercial y de los arts. 22 y 23 de la Ley de Sociedades; e inaplicabilidad de los arts. 384 y 423 del Código de forma y del art. 18 de la ley 19.550, con absurdo en la apreciación de la prueba.

Se agravia sustancialmente porque la alzada confirmó el fallo que había reconocido la existencia entre las partes de una sociedad de hecho, cuando ese pedimento no fue solicitado por la actora, al par que entiende que debió aplicarse la prescripción más corta que contempla el Código de Comercio. Desconoce que haya habido confesión extrajudicial por parte del demandado Peretto, cuestionando asimismo la apreciación de distintas pruebas. Afirma por último que el pedido de rendición de cuentas aparece como prematuro porque previamente no se resolvió el tema de la liquidación de la sociedad.

2. El recurso no puede prosperar.

En principio porque no advierto la citada infracción al principio de congruencia.

Sabido es que el mismo básicamente se vincula con el modo en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión, teniendo en cuenta los términos en que quedó articulada la relación procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias (Ac. 57.892 del 4-III-97; Ac. 50.077 del 14-XII-93; etc.). Es decir, el citado principio se infringe cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento formulado en la demanda respecto de las personas, el objeto o la causa (conf. Ac. 57.691 del 20-II-96; Ac. 46.757 del 8-IX-92; entre otras).

En consecuencia no resulta violada la regla de marras mientras exista el nexo necesario entre la fórmula propuesta en la traba de la litis y el contenido de la decisión del juzgador, pues sólo aparecería el quebrantamiento si el argumento decisorio alterara aquella relación (conf. Ac. 57.585 del 18-III-97; Ac. 56.289 del 11-III-97). En la especie no advierto el apartamiento de los términos de la litis denunciado, sino la aplicación del principio iura novit curia.

Reiteradamente se ha dicho que en virtud de tal brocárdico a los jueces les corresponde calificar jurídicamente los hechos con independencia del derecho que hubieren citado las partes, en tanto y en cuanto no alteren esos hechos o tergiversen la naturaleza de la acción incoada (conf. causas Ac. 36.020 del 17-VI-86 en "Acuerdos y Sentencias", 1986-II-89; Ac. 53.845 del 5-XII-95; etc.).

Ahora bien y dado que interpretar los escritos postulatorios, así como el contenido y alcance de los agravios, constituye una cuestión de hecho que sólo puede ser reexaminada si se pone en evidencia que la conclusión a la que arribó el tribunal es el resultado de un razonamiento absurdo (conf. causas Ac. 59.108 del 5-IX-95; Ac. 55.647 del 28-III-95; entre muchas), cabe determinar si se ha incurrido en dicho vicio del pensamiento lógico debiendo concluir que no lo advierto configurado en autos. Tampoco asiste razón a la quejosa con referencia a la prescripción de la acción. Como bien lo señala la alzada, esta Corte ha resuelto que las acciones que derivan de una sociedad irregular prescriben a los diez años (conf. arts. 846 y 848 inc. 1°, Cód. de Com.; causas Ac. 33.205, sent. del 4-XII-84 y sus citas).

El argumento traído en el sentido de que la demanda de rendición de cuentas resultaba prematura porque al decir de la recurrente debió solicitarse antes la liquidación pertinente, deviene inatendible (conf. doct. art. 279, C.P.C.C.) porque el señor Juez que votó en primer término sostuvo que la disolución de la sociedad existente ya había sido exigida por la hoy quejosa con anterioridad a la promoción del presente, como lo había admitido la sentenciante de grado en su pronunciamiento que respecto de ese punto había quedado firme; sin embargo nada dice el recurrente para rebatir tal afirmación.

Para que el escrito con que se interpone y funda el recurso de inaplicabilidad de ley cumpla la misión que le asigna el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, es decir demostrar la existencia de violación o error en la aplicación de la ley, sus argumentos deben referirse directa y concretamente a los conceptos sobre los que se asienta la sentencia. Esa función no es cumplida con la sola invocación (o la pretendida sumisión de los hechos o elementos de la causa) a determinadas normas legales si en esa operación se sustrae, justamente en todo o en parte, la réplica adecuada a las motivaciones esenciales que el pronunciamiento judicial impugnado contiene ("Acuerdos y Sentencias", 1986-I-377; Ac. 38.061, sent. del 29-IX-87; Ac. 44.123, sent. del 28-V-91; Ac. 53.235, sent. del 7-II-95).

Además tampoco puede ser abordada la cuestión referida a la imposibilidad de formar sociedades que nucleen a médicos y bioquímicos, toda vez que el tema no fue oportunamente planteado en primera instancia y, por ende, resulta ajeno al recurso en examen (conf. art. 272, Código Procesal Civil y Comercial; Ac. 42.595 del 30-X-90; Ac. 47.414 del 3-IX-91; Ac. 37.980 del 26-XI-87; etc.).

No empece a ello la circunstancia que se haya introducido la cuestión en el escrito de agravios porque, ante el silencio observado al respecto por la alzada, debió en todo caso interponerse el recurso extraordinario de nulidad -si a juicio del recurrente se trataba de una cuestión esencial-, resultando inútil la alusión hecha al respecto en el recurso en examen porque es del caso recordar que este Tribunal no tiene la posibilidad que otorga a la alzada el art. 273 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. Ac. 35.735 del 5-VIII-86; Ac. 38.331 del 22-XII-87; etc.), ya que se trata de diseños impugnativos distintos.

3. El resto de las aseveraciones vertidas con relación a la apreciación de la prueba no pueden modificar la suerte de lo decidido.

Sabido es que las cuestiones de hecho y valoración de la prueba, así como la selección del material probatorio constituyen facultades privativas de los jueces de la instancia ordinaria, irrevisibles en principio en casación (conf. causas Ac. 34.203 del 5-III-85 en "Acuerdos y Sentencias", 1985-I-245; Ac. 57.190 del 14-II-95; entre muchas).

Tiene dicho esta Corte que disentir con lo resuelto por la Cámara no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que dé lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, pues dicha anomalía queda configurada sólo cuando de ella media cabal demostración de su existencia, pues sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casación para el examen de cuestiones de hecho (conf. causas Ac. 41.583, sent. del 13-III-90; Ac. 42.965, sent. del 27-XI-90; Ac. 53.172, sent. del 3-V-95).

También reiteradamente se ha sostenido que cuando se pretende impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la litis, no basta con presentar la propia versión del recurrente sobre el mérito de las mismas, sino que es necesario un juicio crítico de los razonamientos desarrollados por el sentenciante y demostrar cabalmente que padecen de un error grave, trascendente y fundamental (conf. Ac. 51.075, sent. del 19-VI-94; Ac. 51.538, sent. del 6-XII-94, entre otras).

No advierto que la recurrente haya logrado cumplimentar tal carga (doct. art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial) toda vez que la crítica que se desarrolla apunta fundamentalmente a la exhibición del particular criterio de la impugnante sobre la cuestión litigiosa.

Por las consideraciones vertidas y dado que lo dicho resulta bastante para propiciar el rechazo del recurso traído sin que quepa tratar otros argumentos que pudieran haberse expuesto, doy mi voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pisano, Laborde, Negri y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la tercera cuestión también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, corresponde hacer efectivo el apercibimiento contenido en la norma del art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial, anulándose todo lo actuado por el doctor David Blas Valerga con ese carácter; con costas. En cuanto al recurso extraordinario interpuesto a fs. 1904 se lo rechaza; con costas (art. 289, C.P.C.C.). El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2° de la Resolución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 1993/94. Notifíquese y devuélvase.

CNCiv., sala B: Juliano Oscar Arturo c/ Obras Civiles S.A. s/ vicios redhibitorios”,

//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de abril de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados:“Juliano Oscar Arturo c/ Obras Civiles S.A. s/ vicios redhibitorios”, respecto de la sentencia de fs. 1080/1097 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO - GERONIMO SANSO.-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes: La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 1080/1097, hizo lugar a la demanda promovida por Oscar Arturo Juliano, María del Carmen Fernández y Gerardo Edmundo Heidel contra “Obras Civiles S.A.” y, en consecuencia, condenó a ésta al pago de una suma de dinero, con más los intereses y las costas respectivas.

Contra el referido pronunciamiento se agraviaron ambas partes. La demandada, a tenor de la pieza que obra a fs. 1131/1134, la que fue respondida a fs. 1136/1139. Los actores, a su turno, dedujeron sus quejas a fs. 1116/1124, replicadas a fs. 1127/1129.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 596/612. Allí se narra que los pretensores adquirieron a la encartada sendos departamentos en el inmueble de la calle Juan Manso 1351, de esta Ciudad; concretamente las unidades 381 (piso 8° “B”) y 365 (piso 6° “B”). Así las cosas, y en atención a que se verificaron diversas averías en las referidas unidades –principalmente el desprendimiento de partes del cielorraso–, y al no obtener una respuesta satisfactoria de la demandada, la acción se promueve por cumplimiento de contrato, vicios redhibitorios y daños y perjuicios.

La emplazada, en su presentación ante esta Alzada, no cuestiona la responsabilidad que le endilgó el juez de grado; limitando su queja a la admisión del rubro reclamado por pérdida de valor del inmueble. En lo atinente a los actores, el agravio apunta al rechazo de la partida por daño moral. A ambas cuestiones, pues, me he de referir seguidamente.

II. Indemnización por pérdida de valor del inmueble

El juez de primera instancia estableció en $ 25.363,80 la pérdida de valor de cada una de las unidades funcionales del inmueble de autos. Para así decidir tuvo en cuenta que –a raíz de los trabajos realizados en el cielorraso-- tanto en los dormitorios como en el living se había perdido unos ocho centímetros de altura, ya que de 2,60 metros se había descendido a 2,52 metros. Tal situación determinó que se perdiera 4,80 metros cúbicos por departamento; lo cual representaba una disminución del 3,08 % del volumen de cada unidad y una pérdida del 3,089 % de altura útil en cada inmueble. A ello se le suma que las alturas actuales de los ambientes no respetarían las reglamentaciones vigentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La encartada se agravia aduciendo que a ella se le impidió controlar si realmente a los techos se les bajó ocho centímetros de altura. De todos modos, si ello fuera así, afirma que se debe a una decisión unilateral de los actores; en razón que optaron por colocar en el techo planchas de Durlock en lugar de aplicar yeso directamente sobre la losa, supuesto en el que no se habría perdido altura alguna. En cuanto a que con las alturas actuales de los techos no se cumplirían los recaudos reglamentarios, señala que la disposición se debe a la necesidad de garantizar los coeficientes mínimos de iluminación y ventilación en las unidades, lo que en el caso estaría compensado por el mayor volumen de aire y luz que aportan las mayores aberturas que tienen los departamentos. Aduce, además, que rige una tolerancia del 3 % sobre las mediciones, por lo que tilda de absurda y rígida la interpretación pericial. Por último, la accionada postula que –aún con la disminución de la alturas en los dormitorios y living-- no se verifica en la realidad pérdida de valor alguno, debido a que no se vislumbra perjuicio funcional, vital ni estético. En este sentido, entiende que es impropia la aplicación automática del porcentaje de disminución volumétrica porque ésta es “imperceptible a los ojos”.

A poco que se analicen las precedentes articulaciones se percibirá sin dubitación que ellas son inaudibles. En efecto, sobre la cuestión es dable precisar:

a) Que la encartada no puede venir seriamente a discutir si se bajaron o no ocho centímetros a los techos. La medición, una vez hechos los trabajos, fue llevada a cabo por el perito designado en la causa y volcada en la experticia realizada en autos (ver fs. 731, respuesta 8; fs 733 vta., respuesta 23; y fs. 1030 vta., respuesta 12). En cuanto a la altura original del cielorraso, si bien no ha podido ser determinada por el experto, parece claro que no debió ser menor a los 2,60 metros, pues ésta es la altura mínima establecida por las reglamentaciones edilicias (ver fs. 731, respuesta 9); lo que significa decir que dicha disminución realmente se ha concretado en el caso, de manera entonces que la altura actual –de acuerdo a la experticia-- es de 2,52 metros.

b) Tampoco puede afirmarse que el estado antirreglamentario en que quedaron los techos de los departamentos (al no tener los mínimos exigidos) se neutraliza por el porcentaje de tolerancia del 3 % establecido por el Código de Planeamiento Urbano. Bien dice al respecto el perito que la mentada tolerancia sólo se refiere a las alturas máximas establecidas para frentes de edificios, pero no para alturas mínimas de los ambientes (ver fs. 734, respuesta 25 y fs. 1031 respuesta 13); por lo que dicha articulación defensiva carece de sustento. Asimismo, la deficiencia apuntada no se compensa con la dimensión de las aberturas; entre otras cosas, porque éstas ya estaban determinadas de antemano y los actores ya contaban con las dimensiones previamente especificadas.

c) También es inadmisible el argumento de que podía haberse evitado la mencionada disminución de altura de los techos acudiendo a aplicar directamente yeso sobre la losa y no placas de durlock. La experticia afirma sobre el punto que los desniveles que se presentaban en los techos hubiera implicado que -- aunque se hubiera empleado yeso-- habría que haber colocado capas de mucho espesor en distintos lugares, lo que obligaría a realizar una estructura de madera (cielorraso armado); determinado en definitiva que todo el techo –o al menos varias zonas de él–se debería haber bajado a una altura similar a la que se observó en la oportunidad del dictamen (ver fs. 735, respuesta 32 y fs. 1029, respuesta 9). Empero, lo que descalifica aún más el agravio, es que la propia demandada, cuando procedió ella misma a reparar los techos en otros departamentos, utilizó el mismo procedimiento; esto es, aplicar planchas de Durlock (ver declaración testimonial de Della Savia, a fs. 786, respuesta 8°), de modo que obvian otros comentarios.

d) Agregaré que la emplazada no puede limitar su accionar procesal a una “cómoda negativa”. La demanda de fs. 596/612 es precisa en cuanto a los rubros que son materia de reclamo. Por ende, y sin perjuicio de la carga probatoria que incumbía al actor, es obvio el esfuerzo que también tenía que desplegar el demandado si aspiraba a desarticular lo reclamado por los pretensores. Y esta labor, precisamente, se percibe con claridad que está ausente tras un detenido análisis de las actuaciones.

e) Tampoco es atendible la defensa relativa a que no se verifica en la realidad una pérdida de valor del inmueble y que no hay perjuicio estético por la disminución volumétrica. Al respecto cabe decir: I) Que los departamentos quedaron en condiciones antirreglamentarias, al tener los techos una altura menor a las establecidas; II) que como dice la experticia, el público dirigido a este tipo de propiedades –ubicadas en la zona de Puerto Madero-- es muy exigente y no admite ese tipo de desperfectos, a lo que se le agrega que se genera la sospecha en los terceros de que puedan existir problemas de calidad en otros aspectos de la unidad; todo lo cual conlleva la probabilidad de ofertarse un precio menor para la adquisición de estos departamentos para prevenirse de futuros y eventuales desperfectos (ver fs. 732, respuesta 14 y fs. 734, respuesta 23). III) Que en el caso de autos, los aire acondicionados –por el hecho de haberse bajado el cielorraso-- “quedaron en un pozo dentro del techo” y que “se nota” –es decir, se percibe a la vista-- que los mobiliarios están más cerca del techo; de forma tal que la estética–en alguna medida-- ha quedado afectada sin el menor asomo de duda.

Señalaré, por último, que me parece acertado el criterio del juzgador de relacionar la disminución volumétrica (el menor espacio por la reducción de altura) con el valor estimado de las unidades; tal como se determinó en la experticia de fs. 726/737, pues así se puede arribar –en lo posible-- a parámetros relativamente objetivos para tarifar la indemnización.

Como conclusión de lo precedentemente expuesto, se han de desestimar los agravios de la emplazada; por lo que se ha de proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado sobre esta específica cuestión.

III. Indemnización por daño moral

El juez de grado rechazó el reclamo del daño moral formulado por los pretensores. Consideró que el simple detrimento de los bienes materiales, sin que resulte probado un ataque al orden afectivo o espiritual del sujeto, torna inaceptable conceder indemnización por este rubro. Agrega el judicante que el desagrado que producen los desperfectos, las humedades , las reparaciones, etcétera, forma parte de los riesgos que se corren diariamente en la Ciudad; de manera tal que el daño moral en esos casos es inexistente o –de verificarse-- “se ve reparado mediante el pago de los perjuicios materiales” (ver fs. 1095 vta./1096).

Los actores articulan un concreto agravio contra esta específica decisión del magistrado. En esencia, se destaca la mala fe de la demandada al negar su responsabilidad por los hechos acaecidos; a lo que se le adiciona la actitud discriminatoria de aquella pues se procedió a reparar otras unidades del edificio. Resaltan además que la caída de los cielorrasos en un departamento a estrenar no es un riesgo común; por lo que en la especie no se está ante un quebranto afectivo cualquiera, sino que se alteró el ritmo habitual de vida de la familia al afectarse nada menos que su hogar, con la necesidad de procederse a la mudanza de bienes y personas.

En general se admite que para que estemos ante un daño moral es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

Ahora bien, el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad; y al respecto es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que “no contiene más que lo subjetivo puro” (ver “Principios metafísicos del Derecho”, p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).

Sin embargo, la circunstancia de que estemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente-- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9° edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración de la existencia concreta del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse-- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2° edición, Rosario, 1967). Y éste sería el criterio del art. 522 del Código Civil, en tanto hace referencia a la “índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. Siguiendo los precedentes lineamientos, diré que en el caso específico de autos he de discrepar con el criterio del juez de primera instancia. Es que en la especie –como lo destacan los pretensores-- no estamos ante un mero desagrado o molestia que son propias de la vida cotidiana. En efecto, no es para nada habitual –ni pasa por la imaginación de los que adquieren un departamento a estrenar (y muchos menos en Puerto Madero)-- que al poco tiempo de habitarlo se van a caer los cielorrasos por un inesperado defecto constructivo. Y es de suponer la profunda angustia y malestar que esta situación ha de causar a sus moradores; quienes injustamente ven alterados sus ritmos normales de vida al tener que proceder a desocupar la vivienda y arrendar otro inmueble. A mi juicio, situaciones como las descriptas configuran claramente un daño moral que de ninguna manera se ve compensado o reparado con la indemnización concedida por los daños materiales. Tal criterio, por lo demás, es el que ha sostenido esta Sala en diversos pronunciamientos (ver 5-5-1993, LL, 1994-E-374; 24-6-1996, Expte. Libre N° 184.012; “Fontana Raúl Horacio y otro c/Cons de Prop Fray Cayetano Rodríguez 872 s/Cobro de sumas de dinero”, del 19-7-2007, Expte. Libre N° 450.419; “Medina María Ana c/ Lesneuski Ana Cristina s/Daños y Perjuicios”, del 18-3-2008, Expte. Libre Nº483.056; entre otros. En igual sentido, ver CN Civ., Sala F, 28-10-2008, JA., Fascículo N° 6, del 11-2-2009, p. 74).

Dadas las circunstancias del caso, y en atención a que el daño moral es estrictamente de índole personal, propondré al Acuerdo que se determine en $ 9.000 la indemnización por esta partida para cada uno de los actores; de modo que el total a abonarse por el concepto de marras ascenderá a $ 27.000, con más los intereses determinados en la instancia anterior para los otros rubros.

IV. Conclusión

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto propongo al Acuerdo: a) desestimar el agravio de la parte demandada, confirmándose las sumas establecidas por el juez de grado por la pérdida de valor de los departamentos de autos; b) hacer lugar al agravio de los actores, y determinar que se les deberá abonar a cada uno de ellos la suma de $ 9.000 en concepto de daño moral, por lo que el total de esta partida ascenderá a $ 27.000, con más los intereses determinados en la instancia anterior para los otros rubros; c) Aplicar las costas de Alzada a la emplazada vencida. Los Dres. Ramos Feijóo y Sansó, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO - GERONIMO SANSO.- Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, abril de 2009.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) desestimar el agravio de la parte demandada, confirmándose las sumas establecidas por el juez de grado por la pérdida de valor de los departamentos de autos; b) hacer lugar al agravio de los actores, y determinar que se les deberá abonar a cada uno de ellos la suma de $ 9.000 en concepto de daño moral, por lo que el total de esta partida ascenderá a $ 27.000, con más los intereses determinados en la instancia anterior para los otros rubros; c) Aplicar las costas de Alzada a la emplazada vencida.Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 1096 vta./1097, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. Art. 1 de la ley nº 24.432).- Notifíquese y devuélvase.

CNCom., sala B: "BUSTOS JUAN CARLOS C/FONDOS FIDUCIARIOS S A S/ INCIDENTE DE APELACION ART. 250 CPROC.

Expediente n° 59649/2008 - "Y VISTOS: 1. Apelaron ambos codemandados la decisión de fs. 51/54 que admitió la pretensión cautelar de la actora de no innovar en relación a la compraventa del inmueble que es objeto del contrato de fideicomiso de autos. Sus fundamentos de fs. 81/84 y fs. 144/145 fueron respondidos a fs. 97/100 y fs. 147/153, respectivamente.

2. Se trata el proceso principal, en lo que aquí interesa, de una demanda de cumplimiento de contrato contra Fondos Fiduciarios S.A. y de nulidad de boleto de compra-venta contra esta última y contra Sankara S.A.

La codemandada Fondos Fiduciarios S.A. -fiduciario- consideró incumplidas las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso suscripto con los actores y procedió a la realización del bien fideicomitido -campo de 4.000 has. ubicado en el Departamento Victoria de la Provincia de Entre Ríos-. En ese contexto suscribió un boleto de compraventa del campo con la adquirente codemandada Sankara S.A (v. fs. 102/130 y causa principal venida como prueba -fs. 159, fs. 162-).

De tal modo se prescindirá de analizar tal agravio. El cpr 196 establece como principio general que los jueces deben abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Ello pese a que en supuestos excepcionales, por razones de suma urgencia y para resguardar el derecho reclamado, se considera aceptable el dictado de medidas cautelares por tribunal incompetente (Fassi-Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tomo II, pag. 49). Cabe desestimar el recurso al respecto.

Cabe expresar, a modo de advertencia preliminar, que esta Sala se ve en la necesidad de analizar la cuestión en el precario marco cognoscitivo que implica el estudio de procedencia de toda medida cautelar.

Por ese motivo, las conclusiones aquí vertidas sólo se expresan dentro del limitado ámbito de la cognición cautelar, con los únicos instrumentos que esta etapa del proceso ofrece. En razón de esto, las consideraciones que se efectuarán y la conclusión a la que se arribará, lo serán en ese estrecho marco y con la provisoriedad propia de estas medidas

Sobre esa base, se advierte que se encuentra suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocada por los peticionarios, a saber:

(a) existen agregados a los autos principales sendos recibos emanados del fiduciario imputados al pago de capital e intereses de los préstamos garantizados (fs. 88/119);

(b) se informó por parte del fiduciario de la "realización de la garantía" y la "suscripción de un contrato de venta del bien fideicomitido" mediante una carta documento (fs. 120) en la que no da cuenta de las deudas en virtud de las cuales hacía uso de las facultades emergentes de la cláusula 3.9 del contrato, ni se adjuntó constancia documental anterior que refiere a los pretendidos incumplimientos;

(c) de la liquidación entregada a los actores no emerge deuda en relación a los préstamos garantizados, sino en concepto de "puesta en marcha", "multa", "honorarios", "impuestos" y los gastos irrogados en la venta del bien;

(e) del acta notarial obrante a fs. 128/128 del expediente principal se desprende que no les fue entregada documentación alguna en relación a las cuentas del fideicomiso;

(f) no se adjuntó instrumento que de cuenta de haber notificado, liquidado o intimado al pago de los montos que se adujeron como impagos.

De tal modo y, se insiste, en el marco cautelar reseñado, el dictado de la medida cautelar fue procedente y debe mantenerse.

Es que con la medida que aquí se decide no levantar, se ha paralizado la realización del bien de autos sobre el cual ya se ha suscripto un boleto de compraventa (fs. 125/126, autos principales), mediante el cual la codemandada Sankara S.A. abonó u$s 168.000 a cuenta de precio (cl. primera) y en caso de incumplimiento de las obligaciones emergentes del mismo se pactaron severas sanciones pecuniarias para ambas partes (cl. séptima, octava y novena).

Así, se considera prudente elevar el monto por el cual fue trabado el embargo sobre el inmueble descripto a fs. 72 a la suma total de u$s 300.000.

5. Finalmente, y en relación al agravio de la codemandada Sankara S.A. de que se trata de una tercera a la que las cuestiones habidas entre los actores y la vendedora no la pueden afectar, no desconoce esta Sala que las medidas cautelares no pueden en principio, afectar a terceros, mas la compradora no pudo desconocer al firmar el referido boleto de compraventa que si bien el inmueble se encontraba dominialmente inscripto a nombre de la vendedora, esta titularidad era en virtud de un contrato de fideicomiso. Los antecedentes fácticos de la relación de las partes fueron plasmados en dicho boleto, por lo que, no pudo desconocer la adquirente que existía un conflicto en relación al referido contrato de fideicomiso que, eventualmente, podría repercutir -como acontece- en la operación que estaba celebrando, y en virtud del cual resulta ahora demandada.

6. Se desestiman las apelaciones de fs. 93 y fs. 142 en lo sustancial y se las admite sólo en cuanto al aumento de la contracautela que queda fijada en la suma total de u$s 300.000. Con costas a las demandadas, vencidas en lo principal (cpr. 68). Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15/06/06 y 01/06/07 de esta Cámara. La Señora Juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109 RJN). - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - MIGUEL F. BARGALLÓ

Ley 11.687 TRANSMISIÓN DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES E INDUSTRIALES.

LEY 11.867 - El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º-Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

ARTICULO 2º-Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto.

ARTICULO 3º-El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos si las hay, créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artículo 4º, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los acreedores en la negociación.

ARTICULO 4°-El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago.

Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo anterior, como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. Pasado el término señalado por el artículo 5º, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.

ARTICULO 5º-El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial.

ARTICULO 6º-En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior propietario podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a ese o esos créditos.

ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo que señala el artículo 4º, sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido, la disposición del artículo 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto.

ARTICULO 8º-No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4º, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.

Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo.

ARTICULO 9º-A los efectos determinados en el artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores.

ARTICULO 10.-En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el artículo 2º, ajustándose a las obligaciones señaladas en los artículos 4º y 5º en el caso de notificársele oposición.

En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos, que no podrán exceder del 15% de ese producto.

Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.

ARTICULO 11.-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.

ARTICULO 12.-El Registro Público de Comercio o el especial que se organice, llevará los libros correspondientes para la inscripción de las transmisiones de establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese efecto los derechos que determinen las leyes de impuestos.

ARTICULO 13.-Comuníquese al Poder Ejecutivo.