miércoles, 29 de julio de 2009

Juzgado Cont Adm Ciudad de Buenos Aires FISCALIA GRAL CNCom C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ SUMARISIMO

PODER JUDICIAL DE LA NACION

E

Buenos Aires, 6 de febrero de 2009.

1.

Por presentada y por constituido el domicillo legal indicado.

De la competencia, vista al Agente Piscal de Primera Instancia (conf . ley 24.946, art. 41 : C ).

Oportunamente, pasen los autos a su despacho ( cpr:135)

2.

Liminarmente, y previo a tratar la medida cautelar solicitada, creo oportuno señalar que el Suscripto aún no ha aceptado la competencia para entender en la presente causa.
Estimo necesario efectuar tal precisión a efectos de dejar a salvo, con total claridad, que la resolución que se dicta no implica adelantar opinión sobre dicha cuestión como así también que, dada la índole de la pretensión en análisis, se procederá a dictar pronunciamiento en los términos que me autoriza el Cpr: 196, párr. 2.

Ello Sentado, cabe ahora decidir la medida requerida.

3.

Solicita la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial medida Cautelar de no innovar para que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de poner en marcha el Registro Público de Comercio y Contralor de Personas Jurídicas que crea la ley 2875 hasta: tanto se dilucide la presente demanda por inconstitucionalidad.


Aduce, en síntesis, como fundamento de su pretensión, que la creación de un Registro Público de Comercio paralelo usurpa competencias propias de la Inspección General de Justicia (v. fs. 17).
En tal sentido sostiene, entre otras cosas, que un registro "en la Ciudad de Buenos Aires se contrapone con la ley reglamentaria del articulo 129 de la Constitución Nacional –art. 10, ley nro. 24.588- Y somete a los ciudadanos a un estado de incertidumbre y de inseguridad jurídico sobre la validez de los actos que se registren en uno u otro organismo, dado que existe superposición de sus competencia en una misma jurisdicción” (v. fs. 93/94).


Agrega que "en el caso, la lesión actual y concreta proviene de la usurpación de las funciones del Estado Nacional para crear un Registro Público de Comercio paralelo, que habilita, en forma actual, la inscripción de asociaciones civiles (v . fs. 29), manifestando además que la "la celebración de convenios para traspasar a la Ciudad de Buenos Aires asuntos de interés nacional como lo es el registro de sociedades nacionales y extranjeras ( ... ) afecta el principio de soberanía, la seguridad de las transacciones comerciales y el orden publico económico con perjuicio a la comunidad (v. fs. 29).


De allí que requiere se "suspenda la ejecución de la ley 2875 hasta tanto se dilucide su constitucionalidad" (v. fs. 95).

4.

A. Para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, preciso resulta tener en cuenta que Ia verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión, y junto con la contracautela, configuran la tutela precautoria en nuestro régimen procesal (cpr:195i)

Respecto del primero de esos recaudos, reiteradamente se ha sostenido que para conseguir el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar es preciso -al menos- la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (fumus bonis iuris) en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba concluyente; empero, es necesario como mínimo un mero acreditamiento (Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil" t.VIII p.33 núm. 1223; Civ. A 23/2/90) .

El peligro en la demora, a su vez, ha sido identificado con el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente.

B. Sentado lo anterior, cabe señalar que el ordenamiento procesal ha previsto en el art 230 la prohibición de innovar. Esta medida puede ser decretada tanto para que la situación de hecho existente no se modifique durante el curso del juicio como también para que no continúe como está a su comienzo. En este último supuesto constituye lo que doctrinariamente se ha denominado “medida cautelar innovativa” (CCiv:G, 7.12.84, ED 113-660; id. E 5.9.85, LL.1986, A, 83).

A diferencia de otras cautelares, la medida cautelar innovativa no dispone que se mantenga el status quo existente sino que va más allá ordenando que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente ( Claudio Kiper "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado". Tomo II, pag. 778).

Como toda medida cautelar, la innovativa requiere la configuración de los requisitos propios de las medidas cautelares antes referidos, más uno adicional: la irreparabilidad del perjuicio (Peyrano, J. "La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa" LL, 1985-D, 112). En tal sentido ha sido dicho que "cuando la cautela pretendida se encuadra dentro de las llamadas innovativas, debe demostrarse (además de los recaudos propios de toda medida cautelar) la irreparabilidad del perjuicio que se alega, que constituye ­requisito propio de este tipo de medidas (Ccom:E "Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor GCBA c/ Banco Bank Boston NA s/ sum" del 10.9.03).

C.

Analizadas las constancias de autos con la precariedad que caracteriza a todo proceso cautelar y sin que ello importe en modo alguno un adelantamiento de opinión acerca de lo que debiere juzgarse en definitiva, encuentro que los requisitos expuestos se encuentran suficientemente acreditados.

En efecto. La creación del Registro Público de Comercio al que se alude en la ley 2875 podría generar un evidente perjuicio para los terceros que en él se inscriban, ante la situación que acarrearía la eventual declaración de inconstitucionalidad que se persigue con la promoción de esta causa.

En tales condiciones y teniendo en cuenta que en la especie se discuten derechos y garantías de raigambre constitucional, resulta razonable pretender el resguardo de dichos derechos, manteniendo inalterable la situación existente con anterioridad al dictado de la mencionada normativa.

Es que, la medida cautelar pretendida tiende a proteger a los ciudadanos de un aparente estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica sobre la validez de los actos que pudieran registrarse ante el organismo creado por la normativa aquí cuestionada.

Por último, cabe aclarar que, atento lo dispuesto por el cpr. 200 no resulta exigible contracautela alguna a la peticionante.

5.

Por tales circunstancias, Resuelvo: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada (cpr: 230) y, en consecuencia suspendo la ejecución de la ley 2875 dictada por el Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires.

A fin de su ejecución, líbrese oficio al Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Notifiquese personalmente en su despacho a la Sra. Fiscal General Ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (cpr:135) y vuelva.

MAXIMO ASTORGA

JUEZ

Audiencia Provincial de Valencia: Audiencia Provincial de Valencia

ROLLO NÚM. 000443/2007 - SENTENCIA NÚM.: 333/07

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a trece de diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000443/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000685/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a Juan Antonio , INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA y INSTITUTO CERVANTES DE NAPOLES, representados por el Procurador de los Tribunales VICTOR BELLMONT REGODON, y por el ABOGADO DEL ESTADO, respectivamente, sobre propiedad intelectual, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio , INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA y INSTITUTO CERVANTES DE NAPOLES.


Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 20 de junio de 2007, contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por xx, representado/a por el/la Procurador/a Sr. yy, contra Instituto Valenciano de la Música e Instituto Cervantes de Nápoles, debo declarar y declaro que las demandadas han infringido los derechos morales de auto, de contenido irrenunciable, que corresponden al demandante, por cuya razón debo condenar y condeno: (i) al Instituto Cervantes de Nápoles a que cese en los actos de infracción de derechos de autor a que se refiere el Fundamento de Derecho Segundo. (ii) al Instituto Valenciano de la Música a que cese en los actos de infracción de derechos de autor a que se refiere el Fundamento de Derecho Tercero (iii) a ambas demandadas a que abonen al demandante, cada una de ellas y de forma mancomunada, la cantidad de 3.000.-€, lo que hace un total de 6000.-€.".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por xx, INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA y INSTITUTO CERVANTES DE NAPOLES, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.


Fundamentos Jurídicos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia de 20 de junio de dos mil siete, desestima la excepción de falta de reclamación previa y estima parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Juan Antonio contra el INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES y el INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA a quienes estima infractores del derecho de propiedad intelectual del autor demandante, condenando a cada una de las respectivas entidades a abonar al mismo la cantidad de tres mil euros en concepto de daño moral por razón de las respectivas infracciones cometidas.

Se alza contra la indicada Sentencia tanto la representación de la entidad INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES -folio 328 de las actuaciones- como el INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA -folio 348 y los siguientes- pues cada una de las respectivas entidades sostiene en sus respectivos recursos que la sentencia no es ajustada a derecho, por razón de los argumentos que seguidamente se relacionan, a modo de mera síntesis y con el ánimo de delimitar los términos del debate en la presente alzada.

Argumenta la representación del Instituto Cervantes de Nápoles que la sentencia apelada hace una errónea interpretación de la irrenunciabilidad de los derechos de autor e insiste que el texto que se pretende plagiado aparece en la web de la ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL, lo que determina de por sí la imposibilidad de plagio por tratarse de una página creada para la divulgación del conocimiento sin restricción alguna y que se aloja en un servidor de cortesía de la Universidad de Sevilla, estando estrictamente prohibido el uso de artículos con derechos reservados. Señala la recurrente que el copyleft permite la libre circulación de una obra intelectual para favorecer la expansión del conocimiento y la propagación de la cultura, por lo que no teniendo copyright el artículo controvertido, cualquiera que entre en la página web puede usarlo libremente sin vulnerar ningún derecho, habiendo procedido precisamente la demandada a hacer uso de ese derecho, por lo que carece de legitimación pasiva para soportar la demanda, debiendo haberse dirigido el actor, en su caso, al titular de la página web. Por lo demás, señaló ser cierto que los derechos morales son irrenunciables, pero si un autor cuelga en una página como la indicada un artículo sin firma, luego no puede cambiar de opinión y reclamar su autoría, destacando que su representada no era conocedora de la misma. Insiste la recurrente que el artículo controvertido no estaba firmado por el actor y por tanto no era posible saber quien lo había colgado en la web, sin que se le pueda exigir a su representada la revisión de todo el historial de versiones para conocer este hecho, especialmente si se tienen en consideración las particulares características de este tipo de páginas. Por todo ello considera que no cabe imputar responsabilidad alguna a su representada ni por el hecho de no citar la autoría ni la página de procedencia, al no ser obligatoria esta mención, por lo que solicita la desestimación íntegra de la demanda con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

También la representación de la entidad INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA interesa la revocación de la resolución apelada y cuestiona esencialmente el contenido del Fundamento Tercero de la sentencia apelada y destaca respecto del primero de los "programas" musicales controvertidos, que el mismo no es más que díptico elaborado por la mercantil ORFEO Y EURIDICE SL de uso privado par los programadores siendo éste díptico el que utilizó la demandada y no las páginas del libro del actor, no siendo por tanto responsable de la redacción de los textos del Festival de Granada, reduciéndose la coincidencia entre textos -por otra parte- a unas pocas frases que ni siquiera presentan identidad absoluta o sustancial, lo que revela -en atención a los datos que se contienen en el texto- que los autores del díptico partieron de su propia documentación. Señaló que la sentencia apelada incurre en error de valoración de la prueba y en error de aplicación del derecho, pues no cabe la protección de lo que constituye el acervo patrimonial común, y lo cierto es que el testo del actor no presenta ni creatividad, ni originalidad pues se refiere a datos objetivos, comunes y previamente conocidos de la vida del músico Juan Francisco , que se pueden extraer de múltiples fuentes biográficas del ilustre músico valenciano. Respecto del programa del "Festival Serenates al Claustre" se limitó a indicar que no se reprodujeron textos sino las frases controvertidas, reiteró lo expuesto en relación a la falta de creatividad y originalidad de la obra del actor y destacó que el único material que se entregó en su momento a la prensa fue un dossier del que se sintetizó -aún más- la información, lo que ha de tener la correspondiente repercusión a los efectos de la cuantificación del daño moral. Como en el caso de la codemandada suplicó la revocación de la sentencia apelada.

A ambos recursos de apelación se opone la representación procesal de D. xx, que interesa la confirmación de la sentencia por las razones que expone en extenso en los escritos que constan unidos a los folios 364 y 375 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con los documentos que constan aportados a las actuaciones -única actividad probatoria desplegada en la instancia conforme resulta del acta de la Audiencia Previa al folio 308 de las actuaciones y su correspondiente soporte informático de grabación audiovisual-, y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia dictada por el magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil 2 de esta capital el pasado 20 de junio de dos mil siete, por las razones que en ella se exponen -que compartimos- y por las que seguidamente exponemos en respuesta a las tesis sostenidas por las respectivas demandadas apelantes.

1.- En lo que se refiere al recurso planteado por la representación del INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES, lo cierto es que no se niega la procedencia del artículo controvertido ni la eventual autoría del actor -que resulta, por otra parte, del acta notarial que se acompaña como documento 1 de la demanda al folio 21 y los siguientes de la actuaciones-, sino la posibilidad de éste de formular reclamación contra la entidad indicada por razón de haber incorporado voluntariamente su obra a una página de libre acceso y bajo la fórmula copyleft . Y lo cierto es que el actor no niega la incorporación del artículo en cuestión a una página web regida por las condiciones propias del copyleft , sino que lo que se razona por el demandante es que la demandada "rompió" las reglas al proceder a su anexión a su propia página web, de manera que quienes acceden a la misma vienen a interpretar que la autoría corresponde a la demandada, pues su página no está sometida a las mismas condiciones que aquella en la que el demandante libremente depósito su artículo con la finalidad de contribuir a la difusión de la cultura, de manera que quedó rota su libre circulación. Así de la documentación aportada a las actuaciones lo que se desprende es que quienes accedieron a la página del Instituto Cervantes de Nápoles atribuyeron la autoría del artículo a dicho instituto, procediendo a su cita como fuente del texto en cuestión, como se desprende del contenido del acta notarial aportada a las actuaciones por el demandante, o del documento 2 al folio 37 y siguientes, o el 3 al folio 47. En definitiva, mediante su ingreso a la página web de la demandada se rompió la regla de la libre circulación y ello es lo que motiva la reclamación del demandante y la estimación de la demanda por parte del magistrado "a quo" que hace una correcta diferenciación/contraposición entre los conceptos copyright y copyleft en relación con la irrenunciabilidad del derecho moral de autor, lo que justifica la cantidad que se fija en la sentencia en concepto de indemnización derivado de aquella infracción, y que este Tribunal comparte plenamente.

Únicamente a destacar que entre la documentación acompañada por la codemandada su escrito de contestación a la demanda -documento 14 al folio 178- se define el término "copyleft" del siguiente modo: "copyleft es un nuevo término acuñado por GNU. Nace de un juego de palabras en Inglés, en vez de copyright (derecho de copia) usan copyleft, indicando que no se restringe la copia, sino por el contrario se permite mientras que el derecho a seguir copiando no se restrinja". Y es precisamente esa restricción la que determina la interposición de la demanda

2.- En lo relativo al recurso deducido por la representación del INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA en relación con el texto de los programas que se dice plagiado de las páginas 64 y 67 de la Biografía del músico xx, no podemos tampoco compartir la argumentación articulada por la recurrente en su escrito de formalización del recurso, pues ni el texto del demandante carece de originalidad por el hecho de que se hayan publicado diversas notas biográficas del músico en cuestión -de entidad bien diferente a la que resulta del texto aportado por el actor, a tenor de la documental aportada al procedimiento-, ni puede desvincularse la demandada de su responsabilidad mediante la imputación a terceros de la confección de los programas en los que se contienen las frases controvertidas. De la documentación acompañada a las actuaciones resulta que la demandada ha participado en la organización de los eventos a los que se corresponden los programas que se discuten, la similitud entre los textos objeto de comparación y la ausencia de referencia alguna al demandante como fuente de origen de la información que se incorpora a los mismos, por lo que, compartimos plenamente las conclusiones que se expresan en la sentencia apelada, en la que ya se procedió por el magistrado "a quo" a moderar las cantidades inicialmente reclamadas por el demandante, sin que sea por ello procedente una nueva moderación.

Sólo indicar, por tanto, y conforme al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1998 que "si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)".

TERCERO.- La desestimación de los recursos de apelación de referencia implica, respecto de las costas de la alzada y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su imposición a cada una de las entidades demandantes.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.


Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados respectivamente por el INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES y por el INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 20 de junio de dos mil siete, que confirmamos, con imposición a cada una de las apelantes de las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

CNCom., sala C: "SOKILOWICZ, EDGARDO ARIEL Y OTRO C/ BAYBROS S.A. s/Ordinario"

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de mayo de 2009, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "SOKILOWICZ, EDGARDO ARIEL Y OTRO C/ BAYBROS S.A."sobre Ordinario (Expediente Nº 49958/03), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Ojea Quintana y Monti.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 738/747?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga, dijo:

I- La sentencia de fs. 738/747 hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Edgardo Ariel Sokolowicz y Laura Mercedes Jaime de Sokolowicz contra Baybros S.A. y, en su mérito condenó a ésta abonar a los actores la suma de $6.000 con más intereses por los daños y perjuicios derivados de la demora en la ejecución de las obras previstas en el Barrio de Chacras Laguna Vitel, Provincia de Buenos Aires. Impuso, además las costas en un 60% a cargo de la demandada y en un 40% a cargo de la actora.

Para resolver en el sentido indicado, la magistrada a quo consideró que el convenio celebrado entre las partes el 14 de diciembre de 2001 mediante el cual se difirieron los plazos para la ejecución de las obras de infraestructura importó una prórroga y una renuncia de los actores a exigir las indemnizaciones por la mora anterior que quedó extinguida. Asimismo, sostuvo que si bien los nuevos plazos convenidos no se cumplieron, durante el primer semestre del año 2002 y de acuerdo con la prueba informativa y testimonial producida en la causa, sobrevinieron intensas lluvias que excedieron la laguna Vitel de su cota normal en el predio destinado al barrio a construir. En ese orden, concluyó que hubo caso fortuito que expresamente no fue asumido por la demandada que eximió a ésta de indemnizar los daños e intereses que se originen al acreedor por la falta de cumplimiento de la obligación. Sin perjuicio de lo expuesto, señaló que ante la disminución de las precipitaciones en junio de 2002, las obras debieron iniciarse y concluir en este segundo semestre. En consecuencia, consideró que la demandada era responsable por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo durante el segundo semestre de 2002 y, asimismo, a partir del 11 de junio de 2003. Este último plazo fue señalado por la juez a quo pues consideró que la carta documento enviada por el actor en diciembre de 2002, mediante la cual intimó a Baybros S.A. a finalizar los trabajos en el plazo de seis meses importó una renuncia de la mora durante ese plazo, esto es, desde diciembre de 2002 hasta el 11 de junio de 2003.

Por último analizó los rubros indemnizatorios solicitados por los actores. Al respecto, hizo lugar parcialmente al daño emergente y, en consecuencia, estimó su cuantía en la suma de $1.000 con más intereses a la tasa activa desde el vencimiento de cada uno de lo respectivos meses en que se produjo el daño resarcible. Asimismo, hizo lugar al daño moral por la suma de $5.000 con más intereses cuyo dies a quo los fijó a partir de la traba de la litis, es decir, el 28 de noviembre de 2003. Por otra parte, rechazó los rubros solicitados en concepto de privación de uso del inmueble, de uso y goce de las obras prometidas, y por incumplimiento malicioso del contrato por la demandada. Por último, rechazó las defensas opuestas por la demandada Baybros S.A. en el sentido que se compensen las sumas reclamadas con las erogaciones que tuvo que realizar.

II- Apelaron ambas partes. Los actores expresaron agravios en fs. 752/784, que merecieron la réplica de la demandada en fs. 788/805. Por otra parte, esta última expresó agravios en fs. 810/824, respondidos por los actores en fs. 826/828.

Los actores se agravian porque al sentenciar el a quo fundó su pronunciamiento en la existencia de un caso fortuito que eximió a la demandada durante ese lapso de la obligación de responder por los perjuicios causados y porque hizo mención a los términos del convenio celebrado entre las partes el 14 de diciembre de 2001, a pesar de que durante el intercambio epistolar la demandada negó la existencia de este último. Asimismo, señalan que las condiciones climáticas producidas en Chascomús no constituyeron el caso fortuito previsto en la cláusula segunda in fine del contrato, pues este se refirió a la suba en la cota de la Laguna Vitel y para ello era necesario ofrecer como elemento de prueba un perito especialista en el tema que describa la influencia que puede ocasionar la suba de las aguas en la Laguna de Chascomús. En ese sentido, manifiestan que los elementos de prueba acompañados –recortes periodísticos, prueba testimonial, informes del servicio meteorológico y del perito arquitecto- no han tenido un correlato lógico y congruente pues no debe medirse la cantidad de agua caída sino la velocidad de escurrimiento de la Laguna Vitel hacia la Laguna Chascomús. Por otra parte, cuestionan la interpretación que efectuó la a quo de la carta documento remitida por ellas, pues -en modo alguno- implicó la purga de la mora y la renuncia a los daños y perjuicios ocasionados durante el plazo en que intimó a la demandada a cumplir con la ejecución de su obra. Asimismo, se agravian por el rechazo de los rubros solicitados, por considerar exigua la suma fijada en concepto de daño emergente y porque respecto de este último los intereses se fijaron desde el vencimiento de cada uno de los meses en que se produjo el daño resarcible. Asimismo, solicitan que se fije una fecha promedio para todos los intereses. Se agravian, además, por la suma fijada por la sentenciante originaria en concepto de daño moral y porque el dies a quo se fijó desde la traba de la litis y no desde el 27 de diciembre de 2002, fecha en la cual mediante carta documento la demandada negó la celebración del convenio del 14 de diciembre de 2001. Por otra parte, señalan que existió un incumplimiento malicioso y se agravian porque se afectaron sus derechos de defensa al desequilibrarse el principio de igualdad de las partes en el proceso. Por último, cuestionan la distribución de las costas, pues entienden que en materia de daños y perjuicios ellas deben ser soportadas por el responsable del incumplimiento sin atender a cálculos aritméticos y a los respectivos resultados.

Por otra parte, la demandada se agravia porque se hizo lugar parcialmente a la demanda. Manifiesta que existió un caso fortuito o fuerza mayor que lo eximió de responsabilidad. Asimismo, señala que el a quo hizo lugar al daño emergente y al daño moral sin encontrarse debidamente probados. Agrega, en relación con la distribución de las costas, que toda vez que se hizo lugar a la demanda en un 10% del monto total reclamado por los actores, éstos debieron soportar la totalidad de la condena en costas. Por último, se agravia porque considera que la ley 24.240 no resulta aplicable al sub lite, pues no se encuentra dentro de las previsiones del artículo 1 inc. V de la norma en análisis.

III- Corresponde analizar el agravio de la actora en lo que se refiere a la conducta asumida por la demandada durante la tramitación del proceso. Al respecto, cabe señalar que si bien esta última en la carta documento de fs. 111 negó haber celebrado el convenio de finalización de obras, hizo referencia al caso fortuito como causal eximente de responsabilidad al expresar: “... usted (el actor) ha consentido los plazos de realización de obras conforme las condiciones climáticas dadas en Chascomús por lo tanto el planteo resulta improcedente...” (ver fs. 111) y ello fue así entendido por el actor quien en su respuesta a esa misiva expresó: “... niego por falso que las condiciones climáticas dadas en Chascomús constituyan causal exculpatoria de vuestra mora, como surge del tenor de vuestra carta documento...” (ver fs. 109).

Toda vez que no existió durante la tramitación del proceso una conducta de la demandada incompatible con la asumida durante el intercambio epistolar en lo que se refiere a la causal que alegó como defensa, corresponde, analizar si existió un supuesto de caso fortuito que impidió la ejecución de las obras en tiempo oportuno.

En ese orden, cabe analizar si los elementos de prueba incorporados a la causa permitieron determinar si existió una suba en la cota de la Laguna Vitel superior a los 8,50 metros o un régimen de precipitaciones que se aparte de los registros normales (ver fs. 115 cláusula segunda del convenio celebrado entre las partes) que incidieron en la demora en la ejecución de las obras.

Es dable advertir que el agravio de los actores vinculado con la valoración de la prueba realizada que señala que debió designarse a un perito a fin de que determine la velocidad de escurrimiento de la Laguna Vitel hacia la Laguna Chascomús resulta improcedente habida cuenta que dicho medio probatorio no fue ofrecida por su parte (ver fs. 142/143) por lo que no puede valerse de ello con la finalidad de alegar en esta instancia una orfandad probatoria. Por otra parte, tal como reiteradamente ha expresado este Tribunal, el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas idóneas que le merezcan mayor fe en concordancia con los otros elementos obrantes en la causa (cfr. esta Sala, in re “Belloni, Omar Marcelo c/ Mazza Turismo S.A.C.”, del 27.5.05; ídem., in re “Azaceta, Héctor Luis c/ Tonel Antonio A. “, del 18.6.96, ídem. “Milicix, Próspero c/ CIMAD”, del 28.12.90).

En ese orden, son coincidentes los informes del Servicio Meteorológico Nacional (fs. 248/249), de la Dirección Provincial de Saneamiento y obras Hidráulicas (fs. 471) y de la Municipalidad de Chascomús (fs. 318) y los recortes periodísticos (especialmente ver fs. 289/290 y 344) que dan cuenta de que las precipitaciones durante el 2001 y especialmente en el año 2002 fueron superiores a su nivel histórico. Asimismo, cabe señalar que en los diversos elementos de prueba acompañados a la causa se hizo referencia a la suba en la cota de la Laguna de Chascomús, lo que coincide en el examen efectuado en el lugar de los hechos. Ello es así, toda vez que la Laguna Vitel que se encuentra aguas arriba de la Laguna de Chascomús forma con ésta y con el Arroyo Girado un sistema de aguas encadenadas y su diferencia de nivel es 21 cm. mayor respecto del espejo principal (laguna de Chascomús), por lo cual la suba en la cota del nivel de esta última implica también una suba en la cota de la primera (ver fs. 368, dictamen del perito arquitecto en fs. 685 vta). Esta situación de exceso de precipitaciones influyó sobre la laguna Vitel, por lo que implicó un supuesto de caso fortuito que eximió a la demandada de cumplir sus obligaciones en el plazo que para las distintas obras se fijó en el convenio. En consecuencia, corresponde desestimar el agravio del actor en cuanto a este punto.

Ahora bien, habida cuenta que el deudor está obligado a cumplir con las obligaciones a su cargo inmediatamente después de cesado el obstáculo (ver Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, Tomo I, Ed. Perrot, Bs.As., 1994, pág. 127), y en el sub lite hubo una abrupta disminución de las precipitaciones a partir del segundo semestre del año 2002 (ver fs. 248), ello hizo posible que el demandado continuara con la ejecución de las obras. En consecuencia, su conclusión luego del tiempo acordado (ver acta del consejo de administración del consorcio del barrio del 20.12.03 en la que se asentó que la construcción de calles terminó en el año 2003 y testimonio de Federico Giuliani en fs. 244 quien manifestó que la red eléctrica concluyó a fines de mayo de 2004) importó que la demandada deba reparar los daños y perjuicios ocasionados por la demora en la ejecución de las obras a partir de la fecha en que cesó el impedimento, esto es, junio de 2002.

IV- En cuanto al agravio de los actores en lo que se refiere a la interpretación que efectuó la a quo de la carta documento acompañada en fs. 113, cabe señalar que de su lectura no se advierte que los actores hayan renunciado durante el plazo de intimación a reclamar los daños y perjuicios derivados de la mora.

En efecto, en dicha carta documento se hizo mención a la cláusula tercera del convenio celebrado entre las partes en la cual se previó que “transcurridos seis meses de vencido alguno de los plazos de finalización que se mencionan en la cláusula tercera, cada uno de los contratantes tendrá derecho a ejercer la acción por daños y perjuicios” (ver fs. 115/116).

De la lectura de la carta documento de fs. 113 se concluye que la intención de los actores con el envío de tal misiva fue dejar constancia del incumplimiento, pues a esa fecha los plazos se encontraban vencidos (ver fs. 113, 115 y 116) y, en consecuencia, hacer reserva por los daños y perjuicios ocasionados.

Asimismo, cabe señalar que la renuncia de derechos no se presume y su interpretación es de carácter restrictivo (cfr. art. 874 del Código Civil). Por lo expuesto, se estima el agravio de los actores con respecto a este punto y, en consecuencia, se modifica la sentencia apelada y se fija como fecha de mora el plazo en que cada uno de los trabajos debió ser concluido de acuerdo con el convenio que luce en fs. 115, con excepción de aquellos que debieron efectuarse durante el primer semestre del año 2002. En consecuencia, la mora se fijará en junio de 2002, fecha en que cesó el caso fortuito antes analizado.

V- Corresponde, analizar los agravios de las partes en lo que se refiere a los rubros indemnizatorios.

En primer término, y en lo que se refiere al daño emergente, cabe señalar que la falta de ejecución de las obras en tiempo oportuno le generó a los actores un daño indemnizable. En efecto, ante la ausencia de redes eléctricas aquéllos tuvieron que comprar un equipo electrógeno.Ver en este sentido la declaración del testigo Rubén Horacio Romero, quien contestó: “... el suministro de energía eléctrica se efectuaba mediante grupos electrógenos propios de los dueños de cada unidad funcional, porque no había luz eléctrica...” (ver fs. 232). Por otra parte, cabe señalar que deviene indemnizable como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (cfr.arts. 520, 901 y 903 del Código Civil) una suma para cubrir el costo de compra de bolsas de hielo como elemento sustitutivo del uso de la heladera, que no se había podido utilizar por falta de electricidad en la zona y los gastos derivados en su traslado.

En lo que respecta a su cuantía, y de acuerdo con un criterio de estimación prudencial del daño (cfr. art. 165 del Código Procesal) corresponde por todos estos conceptos la suma de $10.000 con más sus respectivos intereses desde la mora (junio 2002) hasta mayo de 2004, fecha en la cual se construyó la red eléctrica (ver fs. 244) a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno “S.A. La Razón s/ quiebra s/ inc. de pronto pago a los profesionales”).

Con este alcance, pues, corresponde modificar la sentencia apelada.

VI- En cuanto a la privación de uso del inmueble y de las restantes obras, cabe señalar que la mera indisponibilidad jurídica de un bien configura per se un daño indemnizable. Ese menoscabo le fue impuesto a los actores en virtud de la mora imputable a la deudora, quien frustró así el libre ejercicio de las facultades propias e inherentes a la titularidad del inmueble. Su bien este Tribunal ha aplicado este criterio para el caso de privación de uso de automotores (ver en este sentido “González, Silvio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 18.07.03, entre muchos otros), dichos precedentes también son aplicables al caso de autos en razón de que el daño se configura por la sola indisponibilidad, pues se presume que quien tiene en uso un bien lo hace para satisfacer una exigencia, pues no hay duda de que una de las facultades naturales del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas (CNCom., Sala B, “A.M.A. y otro c/ Transportes 27 de junio S.A.”, del 9.2.00).

De acuerdo con lo expuesto, y con base en un criterio de estimación prudencial del daño (cfr. art. 165 del Código Civil), y habida cuenta la dificultad para determinar su cuantía, cabe fijar por tal concepto la suma de $8.000 a la fecha de este pronunciamiento.

Con tal alcance, pues, corresponde revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, se hará lugar a la demanda en cuanto a este punto.

VII- En lo que se refiere a la procedencia del daño moral, cuya existencia cuestiona la demandada, cabe señalar que en materia contractual deviene necesario acreditar su concreta existencia (cfr. esta Sala en “Severino c/ Banco Intercambio Regional”, del 8.5.01), pues la noción de daño moral se encuentra vinculada al concepto de desmedro patrimonial o lesión en los sentimientos personales, cuyo contenido no puede ser asimilado a las meras molestias, dificultades o inquietudes que puede llegar a provocar un simple incumplimiento contractual (esta Sala en “Grizzia, Petrona Augusta c/ Caja de Seguros de Vida S.A. s/ sumario”, del 19.10.04; ídem “Ríos, María c/ Garantía Compañía de Seguros s/ sumario”, del 6.12.02; ídem “Terjadnian Agop c/ Del Norte S.A. s/ sumario”, del 2.12.82).

Con arreglo a este criterio, cuadra considerar que, en el caso, no se configuraron los requisitos para la procedencia de la indemnización reclamada, toda vez que los demandantes no demostraron que el incumplimiento de la demandada, le provocara un agravio espiritual susceptible de ser reparado. Por ello, este agravio de la demandada debe ser estimado y, en consecuencia, corresponde modificar la sentencia apelada en lo que se refiere a este punto.

Habida cuenta lo señalado precedentemente, deviene inoficioso expedirse en relación con el agravio de la actora en lo que se refiere a su cuantía y el dies a quo para el cómputo de los intereses.

VIII- En cuanto al agravio de los actores quienes manifiestan que existió una conducta maliciosa de la demandada, cabe señalar que tal como así lo dispuso la sentenciante originaria el dolo importa extender el resarcimiento a las consecuencias mediatas y necesarias (cfr. arts. 521, 901 y 905 del Código Civil) que no invocaron ni probaron los actores.

Por otra parte, cabe señalar que esta conducta de la demandada fue invocada por los actores con base en la doctrina de los actos propios; que de acuerdo con lo señalado precedentemente no existió pues el comportamiento de Baybros S.A. durante la tramitación del proceso fue coherente con el que efectuó durante el intercambio epistolar.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia apelada en relación con este punto.

IX- En cuanto al agravio de los actores quienes señalan que se violó el principio de igualdad de las partes en el proceso, corresponde señalar que en el sub lite existió un amplio y equitativo despliegue probatorio de ambas partes, razón por lo cual no se afectó su derecho de defensa en juicio.

En tanto el derecho de defensa de los actores fue resguardado, corresponde desestimar sus agravios en lo que se refiere a este punto.

X- Por otra parte, corresponde desestimar el agravio de la demandada quien refiere que la omisión del pronunciamiento originario en cuanto a la ley 24.240 importó su no aplicación y para el supuesto que realmente se aplique, ello le causaría agravio. No le asiste razón, toda vez que este cuestionamiento es meramente hipotético o conjetural y la omisión de su aplicación no fue materia de apelación por los actores. Asimismo, cabe señalar que la mención de si el sub lite, encuadra o no dentro de las previsiones de la ley citada, en nada modifica la extensión de la responsabilidad fijada en el pronunciamiento originario.

XI- Por último, en lo que se refiere a las costas que fueron materia de agravio por los actores, cabe señalar que en reiteradas oportunidades se ha dicho que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado progresaron sólo parcialmente, en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (ver esta Sala en in re “ Enrique Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario”, del 14.02.91; íd. “Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario”, del 02.02.99, entre muchos otros). Por ello, corresponde readecuar el régimen de las costas, e imponerlas a la demandada.

Habida cuenta la forma en que se decide, deviene inoficioso expedirse acerca del agravio de los demandados.

XII- Por ello, corresponde confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con las modificaciones que resultan de los considerandos IV; V, VI, VII y XI. Con costas de alzada en el orden causado, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos.-

Los doctor Ojea Quintana dice:

Si bien coincido sustancialmente con las consideraciones que informan el voto de mi distinguido colega preopinante, disiento con la solución propuesta a la queja del demandado concerniente al daño moral.

Mediante la sentencia de grado se receptó la pretensión indemnizatoria inherente a la órbita del daño moral. El demandado procuró mediante su recurso el rechazo de la reparación de este concepto indemnizatorio. La actora, de su lado, requirió la elevación del quantum establecido y la modificación del dies a quo para el devengamiento de los réditos.

Desde mi punto de vista, corresponde confirmar la decisión de la anterior sentenciante en cuanto admitió el resarcimiento del daño moral alegado por los actores.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizzarro Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

Es cierto que la jurisprudencia asigna una carácter restrictivo a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (esta Sala, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30.6.93; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29.5.2007).

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver esta Sala, in re: “López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario”, del 12.10.94.; in re: “Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A. s/ ordinario”, del 23.3.99; in re: “Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario, del 28.3.03; in re: “Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario”, del 20.04.2007).

Mas, encontrándose decidida su procedencia, en el caso concreto la determinación del quantum puede quedar librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, CNCom., Sala B, in re: “Albrecht c. Estímulo”, del 06.07.90; “Muzaber c. Automotores y Servicios”, del 23.11.90; ídem. “Kofler c. David Escandarami”, del 26.02.91; ídem, “Villacorta de Varela c. Plan Rombo S.A. de Ahorro”, del 15.11.91; ídem, “Greco c. Círculo de Inversores S.A.”, del 10.02.92).

Es perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación de los accionantes, que padecieron alguna tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de la demandada y de los sucesivos reclamos y gestiones que debieron efectuar en consecuencia. El episodio de autos excedió una mera inquietud o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual se causó a los actores un serio disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual, puesto que afectan la tranquilidad anímica del co-contratante. Es que la demora en la que incurrió la parte demandada derivó en un quiebre de las legítimas expectativas que tenían los demandantes de contar en tiempo y forma con la estructuras y servicios básicos y necesarios para vivir en su propia casa –aún cuando no se acreditara que era empleada como vivienda de carácter permanente-.

En lo atinente a la cuantificación de este concepto indemnizatorio, también será oída la queja de la parte actora. Así, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165, juzgo adecuado elevar la indemnización por este concepto en la suma de pesos tres mil quinientos ($3.500) para cada demandante.

Con relación al dies a quo, ya tiene dicho esta Sala que en materia contractual los réditos deben computarse, según corresponda, desde que se produjo la mora del deudor (art. 509, Cód. Civil) o desde que se notificó la demanda (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, T. 1, pág. 586).

La jueza de primera instancia estableció la fecha de inicio de la litis como punto de partida para el devengamiento de los accesorios, por carecerse de elementos que permitieran proveer una solución diversa.

Y esa decisión ha permanecido inmune a la crítica de la parte actora, ya que ésta no se hizo cargo mínimamente de tal argumento en su expresión de agravios. Nótese que su principal fundamento para requerir la modificación del criterio asumido en la magistrado de grado lo constituyó la existencia de un incumplimiento doloso, mas tales alegaciones efectuadas por parte de la demandada ya han sido desechadas en el acápite VIII del voto preopinante, al que me remito brevitatis causae.

En conclusión, corresponde confirmar la procedencia de la reparación del daño moral decidida en la anterior instancia y elevar su quantum a la suma de $3.500 (pesos tres mil quinientos) para cada uno de los demandantes, con más los intereses establecidos por la a quo.

El doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó ste acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: José Luis Monti (en disidencia parcial). Bindo B. Caviglione Fraga. Juan Manuel Ojea Quintana(en disidencia parcial. Ante mí: Fernando I. Saravia. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala "C".

Fernando I.Saravia

Secretario

Buenos Aires, 17 de abril de 2009.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede: se confirma la sentencia apelada en lo sustancial que decide, con las modificaciones que resultan de lso considerandos.IV; V, VI, XI y voto de los doctores Ojea Quintana y Monti. Con costas de alzada en el orden causado, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos.-

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

José Luis Monti

Bindo B. Caviglione Fraga

Juan Manuel Ojea Quintana

Fernando I. Saravia

Secretario

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