CFed Tucumán: "Díaz Lozano, Julio César c. Alico Seguro de Vida y Ahorro" 29/06/2007

2ª Instancia. — San Miguel de Tucumán, junio 29 de 2007.

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión planteada, el Señor Juez de Cámara Doctor Raúl David Mender, dijo:

Que la sentencia de fecha 11 de mayo del 2006 (fs. 370/378) resuelve I) Hacer lugar a la pretensión reclamada por el actor, Julio César Díaz Lozano y, en consecuencia condena a Alico Seguros de Vida y Ahorro (American Life Insurance Company) a abonar en el plazo de diez días la suma que se determine en la liquidación a practicarse, en base a las pautas que establece en los considerandos respectivos; II) Excluir de responsabilidad en los presentes autos al Estado Nacional; III) Costas a la demandada vencida; IV) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan bases firmes para ello.

Disconforme con este decisorio deduce recurso de apelación la parte demandada (fs. 388), fundándolo a fs. 412/419 vta. Corrido el pertinente traslado de ley, la representante del Estado Nacional responde agravios a fs. 420/421, haciendo lo propio el apoderado de la actora (fs. 406/411), con lo que, elevada la causa a éste Tribunal, se encuentra en estado de ser resuelta.

Que, ante todo, corresponde declarar desierto el recurso de apelación planteado en relación al Estado Nacional, por cuanto de la lectura del memorial de agravios se desprende que la demandada no ha fundado agravios respecto del dispositivo II) de la resolutiva apelada, que dispone excluir de responsabilidad en los presentes autos al Estado Nacional, quedando por tal motivo dicho punto del pronunciamiento recurrido, firme y consentido, con costas de esta instancia, por su orden.

Disiente la apelante con el decisorio de anterior grado por cuanto el mismo entiende que, en la especie, no ha operado la prescripción de la presente acción, toda vez que, en su cómputo, se debe aplicar el plazo previsto por el art. 50 de la ley 24.240 de Defensa al Consumidor —3 años—, en lugar del plazo de 1 año que prevé la Ley de Seguros —N° 17.418—.

Por su parte, entiende que el plazo a computar es el que proporciona este último dispositivo legal —Ley de Seguros—, al ser la norma especial que rige en la materia —seguros—, sobre todo, teniendo en cuenta que el art. 3° de la ley N° 24.240 establece que "Las disposiciones de esta Ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas...".

Sostiene además, que la prescripción prevista por el art. 50 de la ley N° 24.240 es solamente aplicable a las sanciones y acciones administrativas.

Finalmente, manifiesta que en virtud del principio de especialidad y, dado que la ley N° 24.240 posee un carácter subsidiario respecto de actividades que poseen regulación propia y específica, corresponde la aplicación del plazo de prescripción previsto por la ley de seguro —1 año—.

Con relación a la falta de aplicación de la legislación de emergencia, a este caso, juzgado por el Sentenciante, expresa la apelante que la perjudica, toda vez que no se tienen en cuenta los efectos que la crisis provocó en las aseguradoras, en tanto, a diferencia de las entidades bancarias, no fueron compensadas por el Estado Nacional.

Afirma que, al momento de producirse la devaluación, la mayoría de sus activos estaban invertidos en depósitos a la vista en dólares estadounidenses en la plaza financiera local y títulos públicos del Estado Nacional; inversiones éstas que fueron, las primeras, pesificadas y las segundas, objeto de una importante quita, viéndose así esa entidad, afectada también por el default.

De este modo, solicita la revocación de la sentencia, en cuanto resuelve la inaplicabilidad al caso, de la ley 25.561.

Manifiesta, además, que el riesgo asumido por esa parte, en cuanto aseguradora, en los seguros de vida, es el de la sobrevida del asegurado y no la devaluación del signo monetario.

Alega que al declarar la inaplicabilidad al caso de la legislación de emergencia, el "a-quo" ha privado a esa parte de una herramienta que el Poder Legislativo proporcionó para que el país pudiese superar la emergencia que se suscitó en el año 2001.

Por último, expresa que esa parte no ha respaldado sus pólizas con una supuesta casa matriz en el exterior, toda vez que Alico es una empresa argentina.

Adelanto mi opinión en el sentido que los reparos deducidos por la demandada con el propósito de revertir la decisión de origen, no alcanzan la finalidad revocatoria perseguida.

Por razones metodológicas examinaré, en primer término, los agravios que se dirigen al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la demandada, puesto que, de la solución que se adopte sobre el particular, pende el tratamiento de los restantes agravios.

Cabe señalar, ante todo, que la prescripción es un instituto que debe ser aplicado con prudencia y de un modo restrictivo, razón por la cual, en caso de duda, debe ser preferida la solución que mantenga vivo el derecho (Corte Suprema, 14/10/93 - Ruckauf, Carlos F. vs. Estado Nacional)-1996-II, síntesis.

Partiendo de esta premisa fundamental, resulta adecuado destacar, como acertadamente lo ha apuntado el Juzgador, que los contratos de seguro son contratos de consumo.

En efecto, el Tribunal que integro, in re: "Lara, Hugo Alberto c/Caja de Seguros de Vida y/o quien resulte responsable" Expte n° 43.917, fallo del 23/11/04" con disidencia del Señor Juez de Cámara Doctor Mario Ricardo Sanjuán, así lo ha sostenido, en base a los argumentos que allí se exponen y a cuyos términos me remito en homenaje a la brevedad.

Dicho esto, cabe analizar a continuación las consecuencias que de ello se derivan:

Tal como se desprende de la Ley N° 24.240, art. 3), los contratos sujetos a esa normativa deben interpretarse a favor del consumidor, de modo tal, que, ante la duda, se ha de estar siempre en pro de la interpretación más favorable a éste, principio que se reitera en el art. 37 del mismo plexo normativo.

Desde esta perspectiva y, toda vez que el presente caso se relaciona con la aplicación al mismo del complejo sistema de normas de emergencia económico financiera, estimo que, señalar como lo pretende la accionada, que el plazo de prescripción —1 año— comienza a computarse desde la fecha del rescate —02/12/02; fecha de interposición de la demanda —11-08-04—, resultaría excesivo, esto es, de un excesivo ritual manifiesto, toda vez que, de esa forma, se ignorarían los efectos que, de manera sucesiva, pudo producir la antes citada normativa de emergencia, cuya inconstitucionalidad se persigue por medio de la presente acción.

Por lo demás, cabe señalar que el presupuesto de hecho imprescindible para que opere la prescripción liberatoria —inacción del acreedor— tampoco se materializa en el sub-lite, si se tiene en cuenta que el actor recibió el valor de rescate bajo reserva de derechos, enviando con posterioridad a la accionada, una carta documento.

En mérito a las razones antes señaladas —naturaleza restrictiva del instituto, (contrato de consumo), interpretación favorable al consumidor, planteo de inconstitucionalidad de la legislación de emergencia—, entiendo de modo concordante con el Sentenciante, que la prescripción en el presente caso, no ha operado, inclinándome en consecuencia por el rechazo de los agravios que recaen sobre este punto y por la confirmación de la sentencia apelada en este sentido.

Resuelta de esta forma la vigencia de la presente acción, corresponde a continuación que me aboque a los agravios que recaen sobre la inaplicabilidad al "sub-lite" de la legislación de emergencia.

Sobre el particular considero que la elaboración efectuada en tal sentido por la apelante, trasunta una mera disidencia con lo resuelto por el "a-quo", circunstancia por la cual, a pesar del esfuerzo dialéctico que la misma refleja, carece de la validez estructural indispensable para justificar la revisión del pronunciamiento objetado, desde que no aporta ningún dato o elemento lo suficientemente idóneo, en sustento de las afirmaciones vertidas en la pieza bajo examen.

No obstante y, con el objeto de resguardar debidamente el derecho de defensa, me introduciré en el examen de los mismos.

Ante todo, estimo necesario efectuar una breve reseña de las circunstancias fácticas en las que se encuadra el "sub-examine".

Por medio de la presente causa el apoderado del actor solicita la declaración de inconstitucionalidad del Decreto N° 214, Decreto N° 1570/01, art. 8°; Ley N° 25.561, Ley N° 25.587, Decreto N° 558/02 y demás normativa relativa a la emergencia económica declarada a partir del Decreto N° 1570/01, y, en consecuencia, pide que se ordene a Alico Seguros de Vida y Ahorro, a que proceda al pago de la suma de $ 22.046,48, con más sus intereses desde la fecha de la mora, gastos y costas.

Funda su pretensión, en que esa parte —el día 18/12/96—, suscribió un seguro de vida complementado con un seguro de retiro o capitalización.

Que por medio de ese seguro, se contrató un seguro de vida por la suma de U$S 100.000.

Asimismo, manifiesta que contrató un seguro de retiro o capitalización.

Destaca también, que las obligaciones del seguro fueron pactadas en dólares estadounidenses (cláusula cuarta), acordándose también que el contrato de seguro de capitalización podría ser cobrado anticipadamente como rescate de la póliza, una vez transcurrido un período mínimo.

Que esto último fue lo que ocurrió —el rescate se produjo a los tres años—; en tanto en el año 2002, su esposa debió ser intervenida quirúrgicamente por una dolencia que presentaba, en la provincia de Buenos Aires.

Por tal motivo, Alico, el día 16/07/02, le hizo entrega de un cheque por la suma de $ 9.755,08, cuando en realidad, correspondía que lo hiciese por U$S 9.755,08, de acuerdo a lo pactado.

Que ese día —16/07/02— la cotización del dólar tipo vendedor, era de $ 3,66. En consecuencia, la suma que se le debió abonar en pesos, ascendía a $ 35.703,30; quedando de este modo, un saldo impago de $ 25.948,51, suma ésta que, descontado el pago de fecha 02/12/02, arroja un remanente de $ 22.046,48, importe éste último que se reclama en la presente acción.

Relatadas de esta forma las circunstancias de hecho que concurren en el caso, cabe señalar que, como fuera ya analizado por el Tribunal que integro in re: "Catania de Moreno, Rosa c. Sarmiento Ricardo y Otros s/Daños y Perjuicios", (LLNOA, 2003-634) Expte N° 44523, fallo del 01/07/03, la pesificación dispuesta por la Ley N° 25.561 y por el Decreto N° 214/02, no se aplica a este tipo de contratos —contratos de seguros—; tal lo que resulta del art. 9° del Decreto N° 905/02.

En efecto, la mencionada normativa preceptúa: "En los contratos de seguro de vida y de retiro pactados con anterioridad al 3 de febrero de 2002, en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, la obligación de pago de los valores de rescate o retiros totales o parciales y de préstamos solicitados por el asegurado, a opción del deudor, podrá ser cancelada con plenos efectos liberatorios mediante la dación en pago por parte del asegurador de los "bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses Libor 2012" contemplados en el art. 10 del presente decreto, sujeto al cumplimiento de los siguientes condiciones...". La parte final de este art. establece: "La prerrogativa de cancelar valores de rescate o retiro totales o parciales mediante pago en bonos prevista en este artículo, no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiera sido garantizada expresamente al tomador por la casa matriz del exterior, en cuanto al mantenimiento de la solvencia de la entidad emisora local. En este caso la obligación de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes".

De modo entonces, que el último párrafo del artículo 9° de este Decreto 905/02 establece, expresamente, que esa "prerrogativa de cancelar valores de rescate o retiros totales o parciales mediante bonos no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiese sido garantizada expresamente al tomador por la casa matriz en el exterior en cuanto a la solvencia de la entidad emisora local. En este caso, las obligaciones de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCOm)(Sala A) "Faggioni, Néstor O. c. CNP Assurances Compañía de Seguros de Vida S.A.", fallo del 28/12/06 (LLO).

Para mayor abundamiento y, ya en directa referencia al agravio que recae sobre su tratamiento por el "a-quo" como si fuera una entidad financiera que tiene su casa matriz en el exterior, afirmación ésta que niega la apelante, toda vez que sostiene ser Alico una empresa argentina sin casa matriz en el exterior —estimo corresponde también su rechazo, en tanto del prolijo examen efectuado por el Sentenciante, sobre la cuestión debatida, surge que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares y otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato" —art. 8° ley 24.240—.

De allí que al menos luce como contrario a la buena fe, aludir mediante publicaciones que se arriman al momento de la contratación (fs. 174, 208 de autos) que la aseguradora posee una garantía de solvencia del grupo internacional, para luego, cuando las condiciones les son desfavorables, concluir afirmando que la empresa es argentina y que carece de casa matriz en el exterior. Si no se interpreta tal afirmación como contraria a la buena fe, al menos va a contrapelo con la doctrina de los actos propios.

En cuanto a los argumentos esgrimidos por la accionada, referidos al impacto que produjo en las empresas aseguradoras el default, carecen de sustento legal, toda vez que, conforme surge del primer párrafo del art. 1198 del Código Civil, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Así las cosas, habiéndose obligado la aseguradora a cumplir la prestación derivada de la póliza contratada en la moneda dólar estadounidense —lo cual de por sí, tuvo incidencia en la prima a abonar—, no puede, a posteriori, ampararse en una suerte de imprevisión, ante la emergencia, para abstenerse de cumplir un contrato de naturaleza aleatoria, en tanto la causa de la excesiva onerosidad está ínsita en el riesgo propio del contrato y debió haber sido contemplada en las previsiones técnicas de quien se desenvuelve profesionalmente en la materia de seguros.

Una solución contraria, conllevaría de por sí, a la inequidad de destruir el sinalagma contractual y alterar sustancialmente el contenido de la obligación del asegurador.

En el sentido antes señalado se sostuvo: "...la aseguradora podía contratar seguros en pesos o en dólares, la contratación de esta última moneda por parte de una empresa como...—que debe actuar regida por el standard ético del "buen profesional" en razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de fondos públicos, por lo que el interés general le exige que actúe con responsabilidad— le impuso prever la posibilidad de una devaluación de la moneda nacional —o de una revalorización del dólar— y consecuentemente importó asumir el riesgo de esa devaluación —o revaluación según sea la moneda considerada—.

Síguese de lo expuesto, que disponible la contratación en pesos, la realizada en dólares sólo puede tener por finalidad la protección, de la base económica del vínculo —tanto el cobro de las primas como el pago de las rentas— contra toda variación monetaria que, entonces, fue prevista —y pudo o debió serlo— y no es razonable ni justo que esa protección acordada por ambas partes sea abandonada cuando precisamente es más necesaria; esto es: frente a una devaluación del peso... Es de toda obviedad que de haberse contratado en pesos, tal riesgo no habría sido asumido por la aseguradora, pero en tanto fue contratado en moneda extranjera no cabe sino concluir que ese riesgo sí fue asumido por ella, pues lo contrario significaría igualar la contratación en pesos y la contratación en dólares e ignorar sus diferencias, y todo ello resulta simplemente absurdo" (Cám. Nac. de Apelaciones en lo Comercial, sala B: "Christen, Carlos F. c. Siembra Seguros de Retiro", fallo de fecha 27/04/2005, publicado en La Ley Online).

Por todo lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto fuere materia de apelación.

En cuanto a las costas de la Alzada, se imponen íntegramente a la demandada vencida —Alico Seguros de Vida y Ahorro (American Life Insurance Company)— de conformidad al principio objetivo de la derrota (art. 68 Procesal). Tal mi voto.

A idéntica cuestión planteada los Señores Jueces de Cámara, Doctores Ricardo Mario Sanjuán, Ernesto Clemente Wayar, Marina Cossio de Mercau y Graciela Nair Fernández Vecino, adhieren al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

En mérito al Acuerdo realizado; se

RESUELVE:

I.- DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto en contra del punto II) de la sentencia, quedando por tanto firme la sentencia apelada de fecha 11 de mayo de 2006 (fs. 370/378), en cuanto resuelve excluir de responsabilidad en los presentes autos al Estado Nacional, con costas de esta instancia, por su orden.

II.- CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 11 de mayo de 2006 (fs. 370/378), en cuanto resuelve hacer lugar a la pretensión reclamada por el actor, Julio César Díaz Lozano y en consecuencia, condena a Alico Seguros de Vida y Ahorro (American Life Insurance Company) a abonar en el plazo de diez días la suma que se determine en la liquidación a practicarse, con ajuste a las pautas que allí establece.

III.- COSTAS de la Alzada, a la apelante vencida —Alico Seguros de vida y Ahorro (American Life Insurance Company)— de conformidad al principio objetivo de la derrota, de acuerdo a lo considerado. — Raúl D. Mender. — Ricardo M. Sanjuan. — Graciela Nair Fernández Vecino. — Ernesto C. Wayar. — Marina Cossio de Mercau.

CFApel Tucumán: "Ovejero, María C. c. Bank Boston N.A. (Suc. Santiago del Estero) y/u otro" 09/02/2007

2 Instancia. — San Miguel de Tucumán, febrero 9 de 2007.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Wayar dijo:

I) Que, vienen estos autos a conocimiento y decisión de esta Cámara en razón de sendos recursos de apelación interpuestos por las codemandadas, el Bank Boston National Association Sucursal Santiago del Estero (a fs. 140/157) y por el Estado Nacional (a fs. 167/178).

Que, los antecedentes que interesan a los fines de resolver la presente causa son, en síntesis, los siguientes:

1) A fs. 3/9 de las presentes actuaciones, María Cristina Ovejero, con el patrocinio del Dr. R. G. A., inició acción de amparo en contra del Bank Boston N.A. sucursal Santiago del Estero y/o contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), a los efectos de que se ordene la devolución del dinero perteneciente a la actora y eventualmente se declare la inconstitucionalidad y consecuente nulidad de los decretos nacionales n° 1570/01, ratificado por ley 25.561, Decr. 214/02 y demás normas concordantes y todo acto, ley decreto o disposición que se oponga a la recuperación en efectivo y en la moneda originariamente pactada y conforme a la legislación existente a la fecha de su depósito, permitiendo el íntegro retiro en efectivo y en la moneda convenida de las sumas depositadas en la caja de ahorro en dólares estadounidenses 0840/11100029/97 por U$S 11.507,58 de la entidad bancaria demandada. Asimismo, solicitó Medida Cautelar tendiente a asegurar el derecho objeto de amparo.

2) A fs. 11, y por medio de la resolución de fecha 19 de marzo de 2002, el señor Juez de Primera Instancia del Juzgado Civil y Comercial de 2° nominación de la ciudad de Santiago del Estero, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, previa caución juratoria.

Según constancia de autos la medida cautelar fue realizada el día 20/03/02 (ver fs. 23).

3) A fs. 18/26 se presentó el Dr. R. S. Z. en representación de la entidad bancaria demandada, planteó la incompetencia de la justicia provincial para entender en autos, contestó demanda y solicitó la citación del Estado Nacional en los términos del art. 945 Proc.

4) Ya radicadas las actuaciones en el fuero federal, del cotejo de las constancias de autos resulta acreditado que ambos demandados presentaron el informe al que se refiere el art. 8 de la ley 16.986, reglamentaria de la acción de amparo. En efecto, el Bank Boston presentó el referido informe, por intermedio de su letrado apoderado Dr. F. F. Z., a fs. 78/92; en tanto que el Estado Nacional (Poder Ejecutivo - Ministerio de Economía) por intermedio de su representante, Dr. R. G. H., lo hizo a fs. 101/106.

5) A fs. 115/121 el conjuez Dr. R. S. M. dictó sentencia definitiva, disponiendo en su parte resolutiva, lo siguiente: "1°) Declarar la competencia de este Juzgado Federal de Sección para entender en las presentes actuaciones en los términos del art. 116 de la C.N., art. 2° incs. 1° y 6° de la ley nacional n° 48 y L.N.A. 16.986. 2°) Declarar la inconstitucionalidad en sus partes pertinentes, de las disposiciones de las leyes 25.561 y 25.587; del decreto 214/02 y su modificación por el decreto 320/02 y concordantes; de los decretos 1570/01 y de todas las resoluciones del Ministerio de Economía de la Nación y del BCRA que sean consecuencia de la aplicación de aquellos y que en definitiva impidan la libre disposición en forma íntegra y actual en la moneda de origen de la suma depositada ... 3°) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por María Cristina Ovejero, L.C. ... en contra del B.N. y Bank Boston (Sucursal Local) al que se ordena a que en el plazo de 48 horas de quedar firme la presente resolución proceda a la libre disponibilidad, en forma íntegra y en su moneda de origen de la suma depositada ... y ya efectivizada a fs. 42/43 por medida cautelar que mantiene su vigencia ... 4°) Costas a la parte accionada en forma solidaria...".

6) Contra esa sentencia apelaron las codemandadas. Los agravios que exponen pueden verse en los respectivos memoriales (los del Bank Boston National Association Sucursal Santiago del Estero a fs. 140/157 y los del Estado Nacional a fs. 167/178), agravios que, por razones de economía procesal no se transcriben aquí, y que son una reiteración de los ya tratados por este Tribunal en las causas referidas a los corralitos financieros.

II) Que, el tema a resolver recae sobre el denominado "corralito financiero", resulta necesario señalar en primer lugar que en diversas y reiteradas oportunidades, en los cientos de casos que fueron iniciados a partir de la crisis económica de fines del año 2001, este Tribunal que integro tuvo oportunidad de expedirse acerca de la invalidez constitucional de la legislación de emergencia, en tanto implicaron la imposibilidad por parte de los ahorristas de disponer libremente de sus depósitos en el sistema bancario ("in re": "Torres, Silvia c/ E.N., fallo: 14/08/06; Aza, Marina c/Bco. Galicia, fallo: 24/08/06).

Sin embargo, y dejando a salvo lo allí resuelto por esta Alzada, de un nuevo análisis del tema a resolver, y a la luz del criterio expresado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re": "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional", sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007, estimo que el criterio sentado por esta Alzada no puede ser mantenido, sino que debe ser adecuado al nuevo sentido jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal.

Ello porque resulta totalmente necesario reconocer que en el estado actual de las cosas, la aplicación de este nuevo criterio lleva a obtener una solución más equitativa y necesaria en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social.

En este sentido, le asiste razón a nuestro máximo Tribunal cuando sostiene que con este nuevo criterio se intenta dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, y que constituye el corolario de un prolongado y fecundo debate, en el que se ha dado prioridad a los puntos de coincidencia, en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social.

Es por ello que este nuevo criterio será el que, propongo, se aplique en este Tribunal de ahora en más para los casos en los que se persiga la declaración de inconstitucionalidad del bloque normativo de emergencia y la restitución de los fondos que quedaron atrapados en el "corralito financiero".

Si bien es cierto que hace a la seguridad jurídica que las decisiones del tribunal se adecuen a sus precedentes, existen circunstancias que justifican plenamente un cambio de criterio. Sobre todo teniendo en cuenta la necesidad de adecuar las decisiones a las del Máximo Tribunal por razones de seguridad y economía procesal a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario y contraproducente.

Asimismo, siempre debe ser adoptado aquel criterio que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que persigue la ley y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

Como última consideración, y sin intención de extenderme más en esta fundamentación, adhiero a lo expresado por nuestra Corte en el sentido de que la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).

En virtud de ello, corresponde modificar la resolución apelada y declarar el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su efectivo pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de un interés del 4% anual —no capitalizable— debiendo computarse como pago a cuenta las sumas que hubiese abonado la entidad bancaria a lo largo del presente proceso —y en relación al depósito en plazo fijo en cuestión—, así como las que hubiese entregado en concepto de medidas cautelares.

Tal mi voto.

A idéntica cuestión planteada, los doctores Sanjuán y Cossio de Mercau, adhieren al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

En mérito al acuerdo realizado; se resuelve: I.- Modificar la resolución apelada y declarar el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos, a la relación de 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su efectivo pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de un interés del 4% anual —no capitalizable— debiendo computarse como pago a cuenta las sumas que hubiese abonado la entidad bancaria a lo largo del presente proceso —y en relación al depósito en plazo fijo en cuestión—, así como las que hubiese entregado en concepto de medidas cautelares. II.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad. — Ernesto C. Wayar. — Ricardo M. Sanjuan. — Marina Cossio de Mercau.

CFApel Tucumán: "López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano" 10/09/2004

ª Instancia.- San Miguel de Tucumán, setiembre 10 de 2004.

Considerando: Que a fs. 66/71, el Director de la Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán, resuelve aplicar a la empresa Lloyd Aéreo Boliviano, con domicilio legal en calle San Martín 667 -Piso 4°- Oficina L- Capital Tucumán, una multa de $3000, por haber violado las disposiciones de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240; el apoderado de Lloyd Aéreo Boliviano (LAB Bolivian Airlines) deduce recurso de apelación a fs. 73/78.

Que elevados los autos a esta Alzada, la empresa se agravia por entender que:

I. La Dirección de Comercio tiene incompetencia territorial pues el hecho ocurrió en un viaje procedente de Santa Cruz de la Sierra que terminó en Córdoba por razones de fuerza mayor.

II. La Dirección de Comercio de Tucumán tiene incompetencia material pues conforme a la normativa aeronáutica, existen organismos específicos de contralor en materia de navegación aérea.

III. La presunta infracción consistió en cumplir con los deseos del denunciante ya que él fue quien eligió el medio de transporte terrestre debido su premura en llegar a Tucumán.

IV. Habiendo el denunciante optado por el transporte terrestre y aceptado la compensación que establece la legislación específica aplicable, ha perdido todo derecho a reclamar.

V. No existe congruencia entre los hechos denunciados y el hecho generador de la sanción, lo cual afecta el derecho de defensa.

VI. La sanción aplicada excede el límite legal, ya que es superior al triple del beneficio obtenido.

Por su parte, la Dirección de Comercio y Transporte de la Provincia de Tucumán, a través de sus apoderadas, adhiere al recurso (fs. 123) y pide se confirme la resolución recurrida (fs. 124) por ser ajustada a derecho, todo ello conforme a los argumentos invocados en ese escrito que por rigor de brevedad se dan por reproducidos.

En forma previa a cualquier tratamiento de los agravios manifestados por la recurrente corresponde aclarar que la ley 24.240, indica una clara y contundente hermenéutica favor del consumidor, tanto respecto a la ley aplicable (art. 3°, ley 24.240) como a los contratos celebrados (art. 37, ley 24.240).

El "favor consumidor" se extiende no sólo a los derechos subjetivos e intereses legítimos individuales, sino también a los de incidencia colectiva. Ninguna duda puede caber de que al consumidor, genéricamente considerado, le interesa en forma primigenia la vigencia de la ley que lo tutela y la sanción a sus transgresiones a cuyo respecto, también debe aplicarse la regla exegética y en caso de dudas, sobre la aplicación o no de la ley de defensa del consumidor, ha de estarse por la afirmativa.

I. Entrando al conocimiento de los agravios, advertimos que el primero de ellos, se refiere a la competencia territorial de la Dirección de Comercio Interior de Tucumán, que el recurrente impugna.

La competencia en razón del territorio, es un principio prorrogable, claro está, salvo que se trate de una cláusula abusiva que perjudique al consumidor, lo cual no es el caso sometido a esta Alzada. La prórroga de la competencia territorial, puede hacerse válidamente, en forma expresa o tácita, verificándose esta última opción, con la inactividad del interesado ante el ejercicio, de la jurisdicción prorrogada.

El Lloyd Aéreo Boliviano, ha concurrido a la audiencia de conciliación ordenada por la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán (fs. 12) y ha presentado descargo (fs. 13 a 14) sin impugnar in ninguna de esas oportunidades la competencia del organismo. Recién con la aplicación de la multa, es que intenta desconocer, extemporáneamente, la jurisdicción cuya prórroga ya había consentido. Nuestra Corte Suprema de Justicia en el reciente leading "Cabrera, Gerónimo Rafael y O. c. Poder Ejecutivo Nacional", ha evidenciado la plena vigencia de la doctrina de los propios actos, e impugnar la jurisdicción tácitamente reconocida, es un flagrante "venire contra factum" propio actitud que no puede encontrar cabida en esta Alzada.

Pero aun cuando la impugnación luciera oportuna, el planteo debe rechazarse.

Nuestra legislación, a diferencia del Código de Defensa del Consumidor del Brasil (art. 101) que declara competente a la autoridad del domicilio del consumidor, no contiene una disposición expresa en la materia, lo cual no es óbice para que encontremos solución al planteo en estudio, recurriendo al derecho tradicional y para ello cobra singular relevancia, determinar el lugar donde se celebró el contrato y dónde debe cumplirse la principal obligación que de él surge.

Es oportuno aclarar en forma previa, que la recurrente en su expresión de agravios, manifiesta erróneamente, que el vuelo proveniente de Santa Cruz de la Sierra, tenía destino a Salta, cuando de todas las constancias de autos, especialmente los pasajes obrantes a fs. 28 y 29 y de los propios dichos de la recurrente (fs. 60), anteriores a la apelación, surge que el vuelo LB933, debía arribar a Tucumán y no a Salta. Esto es de vital importancia por las consideraciones que haremos "ut infra".

La Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, aplicó sanción a Lloyd Aéreo Boliviano por incumplimiento del art. 4° de la ley 24.240, referidos a la información que se debe dar al consumidor y del art. 19 del mismo texto, en virtud del cual los servicios deben ser brindados en la forma que fueron ofrecidos, publicitados o pactados. Corresponde, tal como lo decíamos anteriormente, encuadrar geográficamente a la celebración y cumplimiento del contrato, pues de ello derivará la competencia territorial en la materia.

La información es un deber o una obligación, según haya de ser brindada en forma genérica o en ocasión de un contrato. En el caso traído a conocimiento de este tribunal, se trata técnicamente de una obligación, afirmación que no genera duda.

Conforme manda el art. 4° de la ley 24.240, además de cierta, objetiva, veraz, detallada y suficiente, la información debe ser "eficaz". La idea de eficacia menta el fin perseguida por la ley al exigirla, el cual, no es sino lograr el consentimiento informado del consumidor (Jurisprudencia conforme CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 1997/11/04, "Diners Club S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones", RCyS, 1999-491). Siendo la manifestación de voluntad, esencial a la celebración del contrato, es igualmente esencial que el consentimiento luzca informado antes o contemporáneamente con la celebración. La información posterior, sólo tendrá limitada eficacia y no alcanzará a configurar cumplimiento de esta obligación legal.

La información, debió entonces, haber sido brindada en San Miguel de Tucumán pues es allí se celebró el contrato. Siendo así, es la autoridad administrativa tucumana, la que tiene competencia territorial para sancionar el incumplimiento.

No obsta a lo dicho, el hecho de que la información omitida refiera a contingencias futuras aún no producidas al momento de contratar (suspensión del vuelo), pues el consumidor, debió contar con todos los datos atinentes a las condiciones contractuales, tanto actuales como futuras, necesarias o contingentes. Así, Lloyd Aéreo Boliviano, debió informar al consumidor, cuáles eran las opciones que tenía en caso de suspenderse el vuelo, y debió hacerlo en Tucumán cuando celebró el contrato y no con posterioridad.

No parece esta exigencia, un requisito exagerado (y aunque lo fuera no es función de este Tribunal juzgar la oportunidad o conveniencia de la ley), pues no se trata de entregar a cada pasajero una copia del Código Aeronáutico sino solamente de poner en su conocimiento las disposiciones que revistan interés y que son los relativos a las obligaciones asumidas por la transportista para con el pasajero.

La segunda infracción que la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, imputa a la recurrente, es el incumplimiento del art. 19 de la ley 24.240, según el cual, los servicios deben ser brindados en la forma y condiciones en que fueron publicitados, ofrecidos o convenidos.

A los efectos de determinar la jurisdicción para sancionar el incumplimiento del art. 19, es esencial determinar el lugar en que el servicio podría considerarse cumplido.

La recurrente se había obligado frente al denunciante, a transportarlo vía aérea, desde Santa Cruz de la Sierra a San Miguel de Tucumán.

Debemos distinguir aquí entre prestación y objeto, aclarando que la obligación sólo se extingue con el cumplimiento de este último. La prestación debida por la recurrente, consistía en llevar al denunciante a través de todo el recorrido entre el punto de origen y el de llegada; pero el objeto, es decir aquello que produce al acreedor la satisfacción debida, sólo se cumpliría con el arribo del pasajero a Tucumán vía aérea; en consecuencias el pago (cumplimiento de la obligación), sólo podría hacerse válidamente en Tucumán y la competencia territorial para sancionar el no pago, el incumplimiento, la tiene la autoridad con jurisdicción en Tucumán y no la del lugar de las distintas prestaciones ya que las prestaciones no constituyen pago sino hechos o actos encaminados a tal fin.

Reiteramos: Resulta intrascendente determinar el lugar en el cual las distintas prestaciones encaminadas a la consecución del objeto fueron omitidas ya que el cumplimiento de la obligación y paralelamente su incumplimiento, se produce cuando el acreedor obtiene o no el objeto debido.

La Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, tiene entonces plena competencia territorial para aplicar las sanciones que motivaron el presente recurso, razón por la cual el agravio debe ser desestimado.

II. El recurrente se agravia también, respecto a la competencia material de la Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, pues entiende que, siendo la ley de defensa del consumidor, aplicable en subsidio a la legislación propia del transporte aeronáutico y existiendo un órgano específico de contralor, es ese y ningún otro, el habilitado para sancionarlo, excluyendo cualquier órgano de defensa del consumidor.

La competencia en razón de la materia, a diferencia de la territorial, no resulta prorrogable y no puede tenerse a la recurrente por consentida ni expresa ni tácitamente.

Asiste razón a Lloyd Aéreo Boliviano cuando manifiesta que la ley 24.240, es aplicable en subsidio al Código Aeronáutico y a los tratados internacionales referidos al transporte aéreo. Ello significa que la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor), regirá sólo las cuestiones, atinentes a la defensa del consumidor, no regladas expresamente en el Código Aeronáutico y en los Tratados Internacionales aplicables al transporte aéreo.

En la legislación específica, aplicable al transporte aéreo, más precisamente en el Código Aeronáutico (ley 17.585), encontramos algunas, muy pocas, normas relativas a la defensa del usuario. Así los arts. 113 a 115, se refieren a la prueba del contrato de transporte aéreo; el art. 116 y sigtes. al equipaje; el art. 139 y sigtes. a los daños causados y por último el art. 193 y sigtes. a la contratación de seguros obligatorios.

De lo dicho se desprende que no se aplicarán al transporte aéreo, algunas importantes disposiciones de la ley 24.240, tales como art. 10 (contenido del documento de venta), art. 10 bis (incumplimiento de la obligación) y art. 40 (indemnización de daños).

Sin embargo, no encontrarnos ninguna disposición relativa a la obligación genérica de informar (art. 4° ley 24.240) y lo que es más, tampoco encontramos disposiciones relativas a las sanciones que corresponden por incumplimiento de tales obligaciones, lo cual es perfectamente lógico. Podemos afirmar entonces, que la subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor, no exime al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, publicitadas o convenidas. Coincidentemente con ello, la doctrina ha dicho: "En nuestra opinión son aplicables al transporte aéreo en forma principal y no supletoriamente, entre otros, los siguientes artículos de la ley 24.240: 3° a 8°, 19 y 36 a 39 (Farina, Juan M., "Defensa del Consumidor y del Usuario", 2ª ed., Astrea, Buenos Aires 2000, p. 574).

Sentado lo precedente, queda por determinar cual será la autoridad administrativa encargada de sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los arts. 4° y 19 de ley 24.240. "Según Gordillo, la competencia administrativa es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer. Para que ese ejercicio pueda ser considerado legítimo, es necesario que ea competencia le haya sido otorgada de forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica" (Bersten, Horacio Luis, "Derecho procesal del Consumidor", La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 21).

La legislación aplicable al transporte aéreo, no ha otorgado a la autoridad aeronáutica competencia expresa o razonablemente implícita, para sancionar el incumplimiento del deber genérico de información ni el incumplimiento del servicio en las condiciones pactadas, ofrecidas o publicitadas, lo cual era previsible pues no se entiende como podría otorgar atribución para sancionar infracciones que ella no regula. Por el contrario, la ley 24.240, otorga expresa competencia a las autoridades de aplicación nacionales o provinciales según su respectiva jurisdicción.

En razón de lo expuesto, también debe ser rechazado este segundo agravio.

III. Según la recurrente, el medio de transporte terrestre, ha sido expresamente solicitado por el denunciante, no habría entonces infracción de su parte y se agravia de que se hubiere dispuesto en contrario.

La infracción se imputa a la recurrente es el incumplimiento en la información y en la prestación del servicio. Para que tales incumplimientos sean sancionable, no es necesaria la disconformidad del consumidor ni siguiera la existencia de un daño siendo suficiente conque se verifique la conducta contraria a la indicada en la ley. "Si bien la ley persigne la defensa del consumidor la no existencia de acuerdo entre este y el infractor no anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumplimiento de las obligaciones que impone la norma, con independencia, cabe reiterarlo; de que el consumidor sea satisfecho" (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, mayo 12-1997. "Cir-Rep. S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones", s. disp. DNCI 2132/96, Causa: 4522/97. Defensa del Consumidor. APSPA Consumidor, Ediciones del País. 1998).

Coincidentemente la doctrina a afirmado que "El deber de información, tiene por finalidad, justamente que el consumidor pueda tomar una decisión, contando con todos los medios necesarios para ello, se busca el consentimiento informado pues se trata de reglas que se orientan a garantizar la autonomía de la voluntad real, lo que exige:... "que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente, es decir, que haya discernimiento" (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Consumidores". Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, p. 38).

No puede el proveedor, eximirse de la sanción que le corresponde por incumplimiento del deber de información, amparándose justamente en el consentimiento que el consumidor ha emitido carente de la información a la que tenía derecho (Jurisp. conforme JNCom. N° 5, 2002/12/23. "Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banco Lloyd Bank", LA LEY, 2003-D, 250).

IV. Afirma el recurrente que el consumidor, ha aceptado la compensación por embarque y ha tomado la opción de transporte, perdiendo todo derecho a reclamar (art. 12 res. 1532/98). Se agravia entonces de haber sido condenado en un procedimiento iniciado por quien no tenía derecho a ello.

Cabe aclarar que si bien el denunciante admite haber solicitado transporte terrestre, de ninguna de las constancias de auto surge que haya recibido compensación alguna. Siendo ésta, una causal considerada por la recurrente como exculpatoria, tenía la carga de la prueba al respecto y no la produjo, lo cual obsta a la procedencia del agravio.

Por otro lado, toda renuncia de derechos debe ser apreciada con sentido restrictivo y cuando se trata de la realizada por un consumidor en una relación de consumo, ha de extremarse aún más el rigor, pues así lo exige la plena vigencia del "in dubio pro consumidor" (arts. 3° y 37, ley 24.240).

"Reclamar", no es sinónimo de denunciar. Reclamar, significa "Pedir o exigir con derecho alguna cosa" (Enciclopedia Visor, t. XXI); "denunciar" por el contrario es "Participar o declarar oficialmente el estado ilegal, irregular o inconveniente de una cosa" (Enciclopedia Visor, t. VII).

El consumidor puede haber perdido derecho a reclamar y en consecuencias no podría demandar indemnización de daños, nulidad del contrato de transporte, etc. pero nada lo priva de denunciar ante la autoridad administrativa, una transgresión a la ley de defensa del consumidor. Lo contrario sería dar al art. 12 de la res. 1532/98, una extensión inadecuada e incurrir en una hermenéutica contraria a derecho.

Por su parte, la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán tiene competencia para iniciar actuaciones, tanto por denuncia de parte interesada como de oficio (art. 45, ley 24.240) (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, 1997/05/12, "Cir-Rep S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones", disposición DNCI, 2132/96, Boletín de Jurisprudencia 1997-2, conf. cit. de Pérez Bustamante, Laura, "Derecho Social de Consumo", La Ley Bs. As., 2004-486), y resulta totalmente irrelevante indagar si quien inició las actuaciones tenía o no derecho a ello, ya que puesta en conocimiento de la transgresión, la autoridad debe investigar y sancionar si corresponde, lo cual termina de aniquilar el argumento e impide la procedencia del agravio expresado.

V. Se agravia también el recurrente por incongruencia entre el hecho generador de la sanción y el que motivó la denuncia lo cual, dice, viola su derecho a la defensa.

No existe tal incongruencia. A Lloyd Aéreo Boliviano, lo condenaron por violación al deber de información y por no prestar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas y ello es justamente lo que denunció el consumidor quien textualmente dijo "... En Córdoba nos informó Emilio Girbau que la única posibilidad para llegar a San Miguel de Tucumán era emprender el regreso a horas 20:30 por un colectivo de línea regular..." (fs. 1). Hay pues una clara alusión al incumplimiento del deber de información del art. 4° ley 24.240, la empresa informó una única opción cuando la ley establecía varias. Sigue diciendo el denunciante "Tal actitud demostrada por personal del Lloyd Aéreo Boliviano en la ciudad de Córdoba contraviene lo establecido en el contrato de transporte de acuerdo a lo normado por el art. 19 de la ley de defensa del consumidor" la alusión al art. 19 de la ley 24.240, no puede ser más clara.

No obstante lo dicho, la Secretaría de Comercio Interior, tiene facultades para aplicar sanciones, por transgresiones distintas a las denunciadas por el consumidor. Si el consumidor conociese la totalidad de sus derechos y pudiese redactar una denuncia con las precisiones de un jurista especializado en el tema, no necesitaría de tutela alguna, resultaría superflua, la existencia de la ley de defensa del consumidor y de su autoridad de aplicación. Es justamente la hiposuficiencia del consumidor lo que justifica su protección y uno de los instrumentos de ésta, es la actuación administrativa sancionatoria; por eso, ante la sospecha de que se han violado las normas, la autoridad de aplicación, debe integrar la denuncia e investigar no sólo las infracciones invocadas sino también las presuntas que pudieran surgir.

El argumento relativo a la violación al derecho de defensa de la recurrente, queda totalmente desvirtuado con las constancias de fs. 12 (acta de audiencia de conciliación) de donde surge que, fracasado el avenimiento, el actuario hace imputación de cargos por violación a los arts. 4° y 19. El denunciado quedó válidamente notificado de ello en la audiencia, pues firmó el acta, quedando así perfectamente salvado su derecho de defensa. Cabe destacar que se le dio plazo suficiente para efectuar descargo donde hubiera podido alegar cumplimiento y ofrecer las pruebas a producir en la siguiente etapa procedimental. Si el recurrente, sólo aludió a una sola de las imputaciones, omitiendo la relativa al deber de información, se debió a su propia negligencia procesal la cual no puede ser salvada en esta Alzada.

VI. Queda por último tratar la graduación de la sanción dispuesta pues ello también es materia de agravios.

Se queja la recurrente de que la multa aplicada, excede el límite legal, pues afirma que el beneficio por ella obtenido es de $ 200 (resultante de la diferencia entre un pasaje aéreo y uno terrestre), en consecuencia sólo podría haber sido sancionada con hasta $300 y no $3000 como efectivamente se hizo.

Se equivoca la recurrente en sus cálculos. La ganancia ilegalmente obtenida no se limita al caso exclusivo del denunciante sino de todos los consumidores que optaron por el transporte terrestre sin haber sido informados que tenían opción a transporte aéreo. Cabe advertir que la denunciada omitió cumplir su deber de información respecto a todos los pasajeros con la sola salvedad de los que pudieron viajar por SW y no produjo prueba alguno en sentido contrario cuando era carga procedimental suya hacerlo, pues siendo la información, una obligación, es el deudor quien debe demostrar el cumplimiento.

Siguiendo los parámetros de cálculo proporcionados por la propia recurrente y teniendo en cuenta la prueba obrante a fs. 35 (oficio de la denunciada), encontramos que fueron 37, los pasajeros con destino a San Miguel de Tucumán cuyo viaje se interrumpió en Córdoba; por su parte, la prueba obrante a fs. 46, nos ilustra de que sólo tres de ellos accedieron a transporte aéreo; resulta entonces que treinta y cuatro pasajeros volvieron a Tucumán en ómnibus. En consecuencia, la recurrente obtuvo ilegalmente una ganancia de $6800 y límite máximo de la multa de aplicar era de $20.400.

El ilícito de consumo, tiene la particularidad de ser ampliamente rentable y lo que ha querido la ley, es aplicar sanciones pecuniarias para desalentar el excesivo afán de lucro que en ocasiones padecen algunos proveedores y es por eso que no se puede tomar como parámetro de cálculo, sólo la ganancia ilegítimamente obtenida del consumidor que denuncia sino del conjunto de víctimas que constaran en el proceso.

En este sentido, la doctrina ha dicho: "... La lenidad en la imposición de las sanciones, puede llevar a que a hacer más atractivo incumplir que cumplir..." (Bersten, Horacio Luis, "Derecho Procesal del Consumidor", Buenos Aires 2004, La Ley, p. 19).

Por lo expuesto este agravio también debe ser rechazado.

Es de advertir que la multa aplicada es inferior al mínimo legal ($6800); sin embargo, no siendo materia de agravios esta última circunstancia, la suma original no puede ser alterada en esta Alzada.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Rechazar, el recurso de apelación incoado por Lloyd Aéreo Boliviano, conforme a lo considerado. II. Confirmar en todas sus partes la resolución dictada a fs. 66/71. - Marina Cossio de Mercau. - Ernesto C. Wayar. - Raúl D. Mender. - Carlos G. Alonso. - Ricardo M. Sanjuan. - Graciela Nair Fernández Vecino.

CNFed Tucumán: "Castillo, Rubén y otro" 20/05/2004

2ª Instancia. - San Miguel de Tucumán, mayo 20 de 2004.

Considerando: Que en primer término corresponde tratar la excusación formulada por la jueza de Cámara, doctora G. F. V. Que siendo procedente la causal invocada (art. 55 inc. 1 C.P.P.N.), cabe aceptar la misma, teniéndose a la mencionada Magistrada por excusada para intervenir en la presente.

Contra la resolución de fs. 107/108 vta. que declara la falta de mérito de la imputada María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, en atención a los hechos que se le imputan, sin perjuicio de la prosecución de la causa (art. 309 Cód. Procesal); además ordena oficiar a la Policía Federal Argentina Delegación Tucumán y al Colegio Médico; el Fiscal Federal apela a fs. 110/111 vta.

En esta instancia, el Fiscal General se agravia de la resolución en recurso en cuanto dicta falta de mérito de la imputada Saade, considerando que de la lectura y evaluación de las pruebas surge un estado de fuerte probabilidad que la imputada sea autora penalmente responsable por las ilícitas conductas cometidas. Señala que no se observa en el fallo apelado un juicio de probabilidad negativa como requiere una falta de mérito como la dictada, sólo citas de tipos de pruebas efectuadas, fojas en las que se encuentran agregadas y la frase apodíctica de que no hay prueba suficiente para procesar.

Agrega que toda falta de mérito implica una afirmación de que la investigación previa se ha frustrado de alguna manera y habrá de remontarse en otras modalidades. Por eso se agravia de que se afirme que con la prueba producida se dicta falta de mérito y, a la vez se ordene que se produzca de nuevo en el futuro, se incurre en autocontradicción: es lo que ocurre con el oficio al Colegio Médico, por cuanto ya obra informe del mismo, agregado a fs. 52 y se citaron los médicos a prestar declaración testimonial, conforme consta a fs. 57/65.

Por ello pide se ordene el procesamiento de Saade como autora del delito previsto y penado por el art. 174 inc. 5 del Cód. Penal en concurso ideal con el art. 292 primer párrafo de igual Código.

Por su parte la Defensa, mejorando los fundamentos de la resolución en crisis, sostiene que la hipótesis fiscal suena antojadiza a esta altura de la investigación, pidiendo se confirme la falta de mérito dispuesta.

Que este Tribunal considera que corresponde revocar la resolución dictada, y ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, como presunta autora penalmente responsable de los ilícitos imputados (defraudación en perjuicio de la Administración pública en concurso ideal con falsificación de instrumento público).

En efecto, le asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto las constancias de autos resultan elementos de convicción suficientes a esta altura del proceso, para el dictado de un procesamiento. Así y en relación a Saade la misma habría utilizado certificados médicos falsos para justificar inasistencias laborales, pagas por el Estado, lo que se acredita con las fotocopias glosadas a fs. 23/27 (certificados expedidos por el doctor Nader quien desconoce la letra, firma y haber asistido a la paciente: ver fs. 25 y declaración testimonial de fs. 57 vta.).

También y una vez que hubo tomado conocimiento de la existencia de la denuncia penal, hizo, presuntamente, insertar su nombre en los registros diarios de consultas médicas del Hospital Centro de Salud "Zenón Santillán", correspondientes a los días 05/07, 28/08, 16/10 y 11/07 todos del año 2001 (ver fs. 47/51 y 68/76 como asimismo declaración del doctor Nader fs. 57 y vta., especialmente respuesta a la última pregunta fs. 57 "in fine" /57 vta.).

Que frente a tales concordantes probanzas, las declaraciones de Saade, aparecen por ahora, como meras excusas tendientes a desincriminar su conducta o disminuir su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Resta sólo señalar que se coincide con el Ministerio Público Fiscal en el sentido que carece de razón oficiar al Colegio Médico, cuando a fs. 52 ya informó lo solicitado; esto es, el domicilio de los doctores Nader y Briatura y, los restantes profesionales médicos, no han cuestionado la legitimidad de los certificados por ellos expedidos, por lo que no resulta necesaria su citación a los fines investigativos.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Aceptar la excusación formulada por la doctora G. F. V., conforme lo considerado. II. Revocar la resolución de fs. 107/108 vta. en cuanto ha sido materia de apelación y en consecuencia ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, por resultar presunta autora penalmente responsable de los delitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5 (Defraudación e.p. del ANSeS) y 292 primer párrafo (Falsificación de instrumento privado) ambos del Código Penal, en concurso ideal (art. 54 C.P.), conforme lo considerado y lo dispuesto por el art. 306 del C.P.P.N. Asimismo el a quo deberá ordenar le traba de embargo sobre bienes suficientes de la nombrada, conforme el art. 518 Cód. Procesal. - María Cossio de Mercau. - Ernesto C. Wayar. - Raúl D. Mender. - Ricardo M. Sanjuan.

CNFed Tucumán: "Catania de Moreno, Rosa I. c. Sarmiento, Ricardo y otros" 01/07/2003

2ª Instancia. - San Miguel de Tucumán, julio 1 de 2003.

Considerando: I) Para finalizar la cuestión que ha sido traída a conocimiento de esta Cámara, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:

1) Rosa Catania de Moreno y La Segunda, Cooperativa Limitada de Seguros Generales, celebraron el día 13 de diciembre de 2001 un "Convenio de pago" (ver fs. 760) en cuya virtud la compañía de seguros asumió la obligación de pagar una indemnización de 154.821,34 pesos o dólares en cinco cuotas de $30.964,33 pesos o dólares.

2) La Compañía aseguradora, con posterioridad al 6 de enero de 2002 (beca de entrada en vigencia de la ley 25.561) pagó las cinco cuotas previstas, pero utilizando pesos y no dólares, según resulta de las constancias de autos. Por ese motivo, a fs. 833/836 la señora Catania de Moreno pidió el cumplimiento del acuerdo en dólares planteando, en subsidio, la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25.561 y de las normas dictadas en su consecuencia, que dieron lugar a la pesificación.

3°) A fs. 844/845 el a quo dictó sentencia en cuyo mérito resolvió: I°) Hacer lugar al incidente planteado por la Sra. Catania de Moreno y declarar que las disposiciones de la ley 25.561 y otras dictadas en su consecuencia son inaplicables al presente caso; II) Declarar que La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales debe cumplir el convenio de fs. 760 entregando a la Sra. Catania de Moreno la suma de pesos que resulte necesaria para la adquisición de la cantidad de dólares estadounidenses pactada, según cotización del día de pago, con deducción de los montos ya pagados; III) Costas a la vencida.

4) Contra esa resolución apeló la compañía aseguradora La Segunda a Fs. 853-855. Contestado el traslado fs. 858/863, la causa quedó en estado de ser resuelta.

II) De acuerdo con los términos en que ha quedado planteada la litis en la Alzada, está claro que lo que se debe resolver es si las obligaciones contraídas por La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales deben -o no- ser pesificadas, según lo ha dispuesto el art. 11 de la ley 25.561 y demás normas de emergencia concordantes. Es importante, como punto de partida, determinar qué obligaciones se encuentran alcanzadas por la legislación de emergencia porque respecto de algunas de ellas, incluso, ya existe pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional. En tal sentido, bien se puede sostener que las obligaciones a considerar como emergentes pueden clasificarse -con el único propósito de sistematizar el análisis- en cuatro grupos: a) las contraídas por los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero con los particulares; b) las contraídas por los particulares con los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero; c) las contraídas pro el Estado con los particulares y con el sistema financiero, y, d) las contraídas entre particulares.

Prescindiendo, por ahora, del análisis de los supuestos señalados en el párrafo precedente como sub b, sub c y sub d, por ser ajenos a la cuestión que aquí se debate, interesa fijar la atención en el primero de tales supuestos, es decir, el que se presenta cuando se trata de obligaciones contraídas por entidades que pertenecen al sistema financiero con los particulares, obligaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de emergencia de la ley 25.561. Se considera que en el sub júdice se está ante una hipótesis de esta clase, porque la sola circunstancia de tratarse -la persona jurídica deudora- de una sociedad cooperativa dedicada a la actividad aseguradora, no impide la calificación de entidad comprendida en el régimen jurídico previsto para las denominadas "entidades financieras" en los términos y con los alcances previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 21.526.

III) Efectuado el encuadre jurídico de la cuestión, esta Cámara considera que el recurso de apelación debe ser rechazado, en razón de los siguientes fundamentos:

1°) Respecto de las obligaciones contraídas por el sistema financiero con los particulares (sub a), cabe tener presente, en lo pertinente y dentro de los límites fijados en sus propios "considerandos", lo resuelto por la Corte Nacional en caso "San Luis c. Estado Nacional" (La Ley, 2003-B, 537). En ese fallo, la Corte ha dispuesto que se restituyan a la Provincia de San Luis sus depósitos en la moneda de origen. Para fundar su decisión se ha invocado, entre otros importantes fundamentos, la necesidad de respetar el principio constitucional de la seguridad jurídica que implica, en una de sus manifestaciones más notorias en materia contractual, el deber de los contratantes de respetar el régimen pactado; en particular, cuando una determinada situación jurídica ha sido especialmente prevista por las partes. Si bien el llamado caso "San Luis" ha sido planteado por una Provincia, persona jurídica de carácter público (art. 33, inc. 1° del Cód. Civil) que no puede por ende ser asimilada a un particular, se considera que la invocación del principio de seguridad jurídica constituye una pauta de interpretación que no puede ser ignorada por los tribunales inferiores al tiempo de resolver una cuestión análoga (art. 16, Cód. Civil y su doctrina) y sin que ello implique hacer extensiva la solución adoptada en el caso "San Luis" a las causas análogas. Se destaca, en definitiva, la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica porque, como quedara expuesto en los párrafos que siguen, ese principio resulta decisivo para la solución de la presente causa.

2) La necesidad de resguardar la vigencia del principio de seguridad jurídica en la presente causa, resulta de los términos en que fue celebrado el "convenio de pago", pues si se aceptara la interpretación que propone la apelante, ese principio quedaría reducido a palabras vanas e inútiles, sin ninguna aplicación práctica. En efecto, según se lee en el artículo segundo del referido convenio (ver fs. 760), el monto indemnizatorio quedó establecido en la suma de $ 154.821,34, "... siempre y cuando se mantenga la paridad peso y dólar, para el caso de que la misma no se mantenga los pagos automáticamente serán convertidos a la moneda extranjera,...". Del párrafo trascripto resulta con toda evidencia cual fue la intención de las partes, respecto de la posible alteración del valor de la moneda. Si esa eventual alteración fue expresamente prevista por los contratantes, el desconocimiento que uno de ellos pudiere intentar de esa cláusula, no puede ser interpretado sino como un apartamiento del principio de seguridad jurídica que, como se dijo, supone la sujeción de las partes al régimen jurídico especialmente previsto por esas mismas partes.

3) De acuerdo con el sistema de nuestro derecho, el deudor no es responsable frente al acreedor por las circunstancias imprevisibles que pudieren acaecer durante el lapso que transcurre entre el momento en que la obligación se tornó exigible y el momento del pago (doctrina de los arts. 508, 513 y concs., Cód. Civil) A contrario, cabe sostener, como lo ha señalado la doctrina más autorizada, que el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias previsibles. En ese marco, resulta de las constancias de autos que el convenio de pago se firmó en un momento de contingencias económicas tales, en que no era verosímil -como ahora lo afirma la apelante- que la compañía aseguradora no hubiese previsto la alteración del valor de la moneda y la posible ruptura de la paridad cambiaria. A esa conclusión se llega, no sólo en virtud e la letra de las cláusulas pactadas (examinadas supra, 2°) sino especialmente por que las "bases objetivas del negocio" -para emplear la expresión de Larenz- constituidas por las circunstancias económicas imperantes, tornaban imposible que no hubiese previsto esa alteración por una compañía cuya actividad habitual es la de recaudar y pagar sumas de dinero. A la fecha en que se firmó el convenio, en suma, no era imprevisible la devaluación monetaria que luego sobrevino.

4) Especial relevancia, a los fines de la causa, adquiere la fecha en que fue celebrado el "convenio" cuyo cumplimiento en dólares ha sido requerido por la actora. En efecto, el referido convenio se firmó el día 15 de diciembre de 2001, esto es, durante la vigencia del dec. 1570/2001 que, como se sabe, fue dictado el 30 de noviembre de 2001 y por el cual se instauró la indisponibilidad de los depósitos existentes en el sistema financiero. Esta circunstancia es relevante, porque una de las consecuencias inmediatas de la indisponibilidad de fondos decretada por el Poder Ejecutivo fue -por un lado- la virtual desaparición del crédito o de las financiaciones, incluso, a corto plazo y -por otro- la inestabilidad monetaria que no podía ser ignorada pro los agentes financieros. En consecuencia, si la señora Catania de Moreno, luego de un largo proceso obtuvo sentencia favorable (dictada en fecha 21 de junio de 2001), aceptó que el monto indemnizatorio le fuese pagado en cinco cuotas en virtud de un convenio que se firmó el 15 de diciembre de 2001, estaba concediendo a la deudora una financiación que, por las circunstancias que se vivían, debió ser entendida como una indudable ventaja patrimonial. A ese beneficio, por sí solo importante, no puede pretender la deudora añadir el que le reporta la pesificación posterior sin vulnerar los límites establecidos en el art. 1071 del Cód. Civil en cuanto prohibe el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos patrimoniales.

6) Por último, cabe mencionar las disposiciones del dec. 905/02, que también integra la llamada legislación de emergencia, en cuyos términos encuentra respaldo la solución que aquí se propugna. De esa normativa resulta, según se interpreta, que la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y por el dec. 214/02 no es aplicable al caso bajo análisis.

En efecto, según el art. 9° del dec. 905/02 "En los contratos de seguro de vida y de retiro pactados con anterioridad al 3 de febrero de 2002, en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, la obligación de pago de los valores de rescate o retiros totales o parciales y de préstamos solicitados por el asegurado, a opción del deudor, podrá ser cancelada con plenos efectos libremente mediante la dación en pago por parte del asegurador, de los "bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses Libor 2012", contemplados en el artículo 10 del presente decreto, sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones...". Es más, según la parte final de este mismo artículo: "La prerrogativa de cancelar valores de rescate o retiros totales o parciales mediante pago en bonos prevista en este artículo, no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiera sido garantizada expresamente al tomador por la casa matriz del exterior, en cuanto al mantenimiento de la solvencia de la entidad emisora local. En este caso las obligaciones de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes".

La letra de este artículo sugiere las siguientes observaciones aplicables al sub júdice:

a) El "convenio de pago" de fs. 760 se celebró el 15 de diciembre de 2002 y se terminó de pagar con anterioridad a la entrada en vigencia del dec. 905/02.

b) Esto significa que es recién con la entrada en vigencia del referido dec. 905/02, hecho ocurrido el 31 de mayo de 2002, que el Poder Ejecutivo concedió a las compañías aseguradoras el derecho de cancelar sus obligaciones de una manera diferente a la pactada, es decir, con la entrega de Bonos Libor 2012. De aquí se deduce que con anterioridad a la vigencia de ese Decreto, las obligaciones de las aseguradoras contraídas en dólares debían ser canceladas en la moneda de origen. Es así, porque si se entendiera que las obligaciones anteriores al decreto hubiesen sido alanzadas por la pesificación, el dec. 905/02 tendría, respecto de ellas, efectos redolarizadores.

c) Finalmente, tampoco se puede dejar de ponderar, a los fines de la interpretación que se postula, que es una interpretación a favor de la víctima de un hecho dañoso, que la relación substancial establecida entre la aseguradora y la víctima del daño, es una relación de consumo alcanzada por las previsiones de la ley 24.240, cuyo art. 37 viene apoyo de la solución que aquí se sustenta.

IV) Con relación a las costas de esta instancia, por aplicación de los principios generales, deberán ser soportadas por la apelante vencida.

Por lo que, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 848. II) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de impugnación. III) Costas de la instancia a la apelante que resultó vencida. IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. - Marina Cossio de Mercau. - Ernesto C. Wayer. - Raúl D. Mender. - Ricardo M. Sanjuan.