CNCom., sala A: "Consorcio Olivarero Argentino S.A. c. Olivera, Jorge"

Hechos

Una sociedad anónima promovió acción indemnizatoria por los daños que habría padecido con motivo de la petición y obtención de su quiebra, la cual fue revocada. El juez de grado rechazó la acción, entendiendo que la accionante no había acreditado los requisitos exigidos por la ley para su procedencia. La Cámara confirmó la decisión.

Sumarios

1. 1 - Es improcedente atribuir responsabilidad civil al peticionante de una quiebra que fue posteriormente revocada —art. 99, ley 24.522— si la demandante no ha logrado acreditar la imputada maniobra de adulteración de firmas que en su parecer la habrían llevado a padecer por casi seis años un “ficticio” estado de falencia judicial ni la ausencia de una concreta relación de causalidad eficiente entre esa eventual maniobra ilícita y la quiebra decretada, ni que el acto ilegítimo hubiese sido realizado con dolo o culpa grave del accionado.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.— Buenos Aires, febrero 11 de 2010.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Kölliker Frers dijo:

(1.) Los antecedentes del caso.

La sentencia pronunciada a fs. 232/36 rechazó en todas sus partes la demanda de daños y perjuicios incoada por “Consorcio Olivarero Argentino S.A.” contra Jorge Olivera, imponiendo las costas del proceso a la accionante en su calidad de vencida.

La presente controversia se suscitó a raíz de que la actora, luego de haber logrado —después de una dilatada actuación procesal y de haber demostrado la falsedad de las firmas insertas en buena parte de los escritos presentados en dicha causa por el allí peticionante de la quiebra y aquí demandado— la revocación del decreto de quiebra oportunamente dictado en su contra —con la consecuente conclusión del respectivo proceso falimentario—, le endilga ahora a este último la responsabilidad por los supuestos daños padecidos por su parte durante los casi seis (6) años que duró ese trámite falimentario.

Según la actora, el aquí demandado Jorge Olivera, titular —por cesión— del crédito emanado de la sentencia dictada en los autos caratulados: “Cavanagh, Tomás Eduardo c. Consorcio Olivarero Argentino S.A. y otro s. ejecutivo”, peticionó y obtuvo —en base al mencionado crédito— la declaración de la quiebra de “Consorcio Olivarero Argentino S.A.”, la cual fue finalmente decretada en fecha 27.02.96 como consecuencia de tal petición, alcanzando luego también el reconocimiento de ese crédito en la instancia de la LCQ:36 por la suma de $ 70.169, 71.

Añadió que, ya en calidad de “acreedor verificado”, Olivera denunció diversos bienes de titularidad de la fallida ante la Juez de la quiebra, como así también que esta última se habría desprendido de uno de sus activos más importantes bajo la presunta apariencia de una compraventa a una tercera empresa que no era otra cosa que una “pantalla propia”. Continuó aduciendo que, en el entendimiento de que la fallida había vendido a precio vil las acciones de su controlada “Olivares y Viñedos San Nicolás SA”, la sindicatura de la quiebra promovió una acción de responsabilidad social contra los directores de aquélla, tendiente al cobro de la suma de U$ S1.149.222, 07 que representaría el perjuicio sufrido debido a la supuesta conducta dolosa llevada adelante por la firma.

Señaló que, a raíz de aquella denuncia efectuada por Olivera, se instruyó una acción penal contra quien oportunamente ocupaba el cargo de presidente de la sociedad fallida y otros órganos societarios de la empresa aludida, proceso en el que —además— el demandado se presentó como querellante. Indicó, a su vez, que, en el curso del debate de dicho expediente criminal, se llamó a declarar al querellante Olivera, quien —supuestamente— sostuvo que, con excepción del libelo inicial del pedido de quiebra, no había suscripto ningún otro escrito de los agregados a dicho expediente, pese a que aparentemente las respectivas grafías le pertenecerían. Agregó que, tampoco terminaron siendo auténticas las firmas del letrado —Dr. C. F. R.— quien supuestamente suscribió tales documentos en calidad de abogado patrocinante de Olivera, circunstancias todas estas que devinieron en que en fecha 08.03.01 la Sra. Juez del concurso decretara el levantamiento de la quiebra de “Consorcio Olivarero Argentino” con fundamento en la “inexistencia” de las presentaciones que instaron el procedimiento.

En definitiva, a partir de los precedentes aludidos, reclamó el cobro de la suma de $ 995.795,20 (Capital —lucro cesante—: $ 300.000; Intereses: $ 595.795,20 y Daño moral: $ 100.000), constitutiva de los daños y perjuicios que habría padecido a raíz de haberse encontrado en quiebra durante el transcurso de casi seis (6) años con motivo de la presunta conducta voluntaria e intencionadamente dolosa del demandado, a quien le endilgó haber admitido que “alguien de su circulo más íntimo y cercano había presentado en dicho expediente escritos que no contenían ni su firma ni la de quien todos creían era la de su letrado patrocinante” .

Corrido el traslado de ley, el demandado lo contestó a fs. 123/129, solicitando el rechazo de la demanda incoada con costas a cargo del accionante.

Sostuvo en su defensa que fue él y no la actora quien en realidad había sido víctima de un accionar doloso, no obstante haber sido procesado en sede penal por una presunta falsificación de firmas. A su vez, en torno al estado de falencia de la accionante, aludió a que lo determinante para la declaración de la quiebra de su contraria no fueron las presentaciones cuyas grafías no correspondían al aquí demandado sino la absoluta legitimidad del crédito con que se pidió la quiebra y el estado de cesación de pagos en que se encontraba, circunstancias ambas sobre las que la actora no se habría expedido en su demanda.

Dejó en claro que la presentación inicial de la petición de quiebra de la accionante sí fue suscripta por su parte y enfatizó en que llamaba profundamente la atención que a lo largo de su demanda la accionante hubiera soslayado por completo referir a la legitimidad del crédito con que se había obtenido la declaración de quiebra, que era lo único verdaderamente determinante.

Solicitó, por todo ello, el íntegro rechazo de la demanda incoada con costas a cargo de la actora.

Volviendo sobre la sentencia recurrida, y recordando que el proceso no tuvo mayores alternativas procesales durante el período de prueba, cuadra hacer hincapié en que la Sra. Magistrado de grado desestimó la acción porque: (i) no se había acreditado en autos que el peticionante de la quiebra haya incurrido en dolo o culpa grave; (ii) no se había logrado demostrar tampoco que mediara relación de causalidad entre el daño alegado y el accionar del aquí demandado; (iii) no se había desvirtuado la cesación de pagos imputada y porque además dicho estado se encontraba latente en orden a la nueva petición de quiebra con origen en la misma acreencia y la posterior solicitud de conversión en concurso preventivo; y finalmente porque, (iv) no se había cuestionado el crédito con el cual el demandado había solicitado en sucesivas oportunidades la declaración de quiebra de la actora.

Bajo tales circunstancias, rechazó —pues— íntegramente la demanda promovida, con costas a cargo de la actora en su calidad de vencida en el proceso.

(2.) El recurso.

Contra el pronunciamiento precedentemente aludido se alzó únicamente la accionante mediante el recurso de apelación deducido a fs. 237, el cual fuera fundado con la expresión de agravios obrante a fs. 269/74 y cuyo traslado mereciera la réplica de la contraria que luce a fs. 276/8.

Se quejó la recurrente de que, para decidir la desestimación de la demandada, la Sra. Juez a quo haya hecho particular hincapié en la circunstancia de que su derecho a accionar por los presuntos daños y perjuicios que el estado falencial le habría originado se encontraba restringido debido a que la revocación del decreto de quiebra no se produjo por interposición de ninguno de los recursos previstos por el art. 94 y ss. de la ley 24.522, habida cuenta que su parte jamás pudo haber interpuesto alguno de los recursos que emanan de dicha norma legal, por cuanto a la época de decretarse la quiebra, en el año 1996, no conocía la maniobra efectuada por el aquí demandado.

Cuestionó —también— la afirmación expuesta por la Señora Juez a quo en la sentencia apelada en relación a que la pasividad de su parte a lo largo de la prosecución del trámite falimentario no permitían tener por demostrada la necesaria relación de causalidad entre el accionar del demandado y el daño aludido. En orden a ello remarcó que su conducta lejos estuvo de conformar la pasividad que la juez le endilga, pues, al tomar conocimiento de la denuncia de fraude expresada en sede penal por parte del Señor Olivera, de inmediato instó la acción de daños pertinente.

Se agravió —además— de la valoración de la prueba efectuada por la Señora Juez de grado en su sentencia, pues —a su criterio— la evidencia del daño patrimonial causado por la gestión del falso peticionante de la quiebra había sido eficazmente acreditada con las probanzas brindadas en autos, como así también que la conducta asumida por el demandado había sido dolosa y configurativa del daño alegado.

En definitiva, solicitó que fuera revocada la sentencia apelada y que se condenara al demandado a abonar la suma reclamada en concepto de los daños y perjuicios supuestamente sufridos por su parte durante los seis (6) años que duró la declaración de quiebra originada en la conducta dolosa llevada a cabo por Olivera, con costas a su cargo.

(3.) El Thema decidendi.

Descriptos del modo expuesto los agravios planteados por la recurrente, el thema decidendi en esta Alzada consiste en establecer —al igual que en la instancia de grado—, si —tal como lo decidió la Juez a quo— no corresponde atribuir responsabilidad civil al demandado por los daños y perjuicios presuntamente padecidos por la accionante durante el lapso temporal en que estuvo en estado de quiebra, o si, por el contrario, tal situación se muestra susceptible de ser imputada a una eventual maniobra ilegítima —falsificación de firmas en presentaciones judiciales mediante—, perpetrada por el demandado o con la complicidad de éste, y en su caso, analizar si esta conducta guarda la necesaria relación de causalidad con los daños aducidos, de manera de poder verse configurada en cabeza de aquél la responsabilidad que la accionante le atribuye en la provocación de su quiebra.

A fin de lograr una mejor comprensión del caso sub examine, razones de orden metodológico imponen abordar: (i) en primer lugar, la cuestión relativa a la autoría de la supuesta maniobra ilícita endilgada por la actora al demandado; para que, en el supuesto de concluirse que, efectivamente, el autor del ilícito fue el demandado, pasar a estudiar, (ii) en segundo lugar, el tema de la relación de causalidad eficiente entre esa supuesta maniobra y la declaración de quiebra; y a todo evento, (iii) en tercer lugar, abocarse a la cuestión relativa a la existencia de dolo o culpa grave en la conducta presuntamente llevada a cabo por Olivera; y finalmente, concluir (iv.) en cuarto lugar, si fuera menester, con el análisis de la procedencia de los eventuales daños invocados como producidos.

Sin perjuicio de todo ello, habrá de efectuarse una breve consideración preliminar acerca del contenido del memorial de agravios por entenderse en que, en realidad, este último no reuniría los requisitos exigidos por la ley ritual para la idoneidad formal de la queja.

(4.) Apreciación preliminar.

Pues bien, concluida la síntesis de los agravios que determinan los límites del conocimiento de esta Alzada, cabe comenzar por destacar —ante todo— que una minuciosa lectura del libelo de fs. 269/74 permite observar, preliminarmente, que la argumentación desarrollada en dicha pieza, no contiene —en rigor— una verdadera crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al pronunciamiento atacado, lo que permitiría concluir que —en principio— no estaría satisfecha la carga impuesta por el CPCC:265.

Sin embargo, este Tribunal se ha guiado siempre en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (CN: 18). De allí entonces que el criterio de apreciación a este respecto debe ser necesariamente amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen, en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido —o que se atribuye a la sentencia— y al mismo tiempo se refuten las consideraciones o fundamentos en que aquella fue sustentada para, de esta manera, descalificarla como acto jurisdiccional.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como “agravios” en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde el apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia. Y es —en esa línea de pensamiento— que no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial que da sustento a la sentencia que se cuestiona si no se apoya la oposición en un basamento idóneo o sin que sean aportadas razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. esta Sala, in re "Superintendencia de Riesgos de Trabajo c/Omega ART SA", 27-8-99, entre muchos otros).

Pues bien, en la queja traída a conocimiento de la Sala, la recurrente no desvirtúa —ni intenta hacerlo siquiera— los argumentos centrales en los que la a quo sustentó la determinación del rechazo de la demanda en base a la ausencia de prueba que evidencie el efectivo acaecimiento de los presupuestos de la responsabilidad civil a fin de condenar al demandado sobre la base de su obligación de reparar el eventual perjuicio causado. La realidad es que, en la especie, la recurrente se limitó a identificar las partes del fallo que estimaba equivocadas y luego a transcribir de manera literal la mayoría de los párrafos de su presentación inaugural, sin siquiera esbozar los motivos por los que consideraba desacertados los fundamentos de la anterior sentenciante.

Y si bien exteriorizó su disconformidad con lo decidido por la Magistrado de grado en relación a la íntegra desestimación de la demanda, no suministró ningún fundamento diverso al esbozado al iniciar las presentes actuaciones. Tampoco añadió nuevas razones a esa pretensión por el cual este Tribunal deba revertir lo sostenido en el pronunciamiento apelado.

Pese a ello, y no obstante la deficiente técnica recursiva que exhibe el memorial, se soslayará ese encuadramiento formal de la queja y se pasarán a tratar a continuación los agravios planteados ante esta Alzada en aras de privilegiar el ejercicio del derecho a la defensa en juicio por parte de la apelante.

(5.) La solución.

Pues bien, liminarmente, cabe comenzar por poner de relieve que, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, la demanda incoada en el sub lite involucra la acción emergente del art. 99 LCQ (versión ley 24.522), que regula la admisión de la procedencia de la acción de responsabilidad incoada contra el peticionante de una quiebra después revocada. Ello así pese a no haber sido expresamente solicitado de esa manera por la actora a lo largo del litigio (arg. art. 163, inc. 6, párrafo primero, CPCC).

Debido a lo precedentemente expuesto, bueno es recordar que la citada disposición concursal, regula que quien peticionó con dolo o culpa grave una quiebra que luego fue revocada, es responsable por los daños y perjuicios causados al recurrente, en la extensión del art. 1078 del Código Civil. La norma pues, remite a las consecuencias que produce el hecho ilícito, tanto por culpa grave como por dolo, por el hecho de haber requerido aquella decisión jurisdiccional de quiebra sin sustento que lo justifique.

Asimismo, resulta insoslayable no remitir, para el examen de la cuestión involucrada en la litis, a los presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad civil, a saber: (i) la infracción a un deber jurídico preexistente, sea de origen legal o voluntario; en otras palabras, lo que se suele denominar antijuridicidad; (ii) el daño injusto o perjuicio en general; (iii) la relación de causalidad entre el acto (acción u omisión) que importa la violación del deber y el daño causado; y (iv) el dolo o culpa del agente, salvo en aquellos supuestos en que el factor de imputación prescinda de la consideración del elemento subjetivo; pues, —pese a que resulte sobreabundante aclararlo— sabido es que la falta de cualquiera de estos requisitos será un obstáculo insuperable para la procedencia de la responsabilidad del sub examine (Belluscio, Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado”, Bs. As., Ed. Astrea, 2002, T. II, pág. 617).

Por otro lado, no puede dejar de recordarse que, desde una óptica semántica “responder” implica “estar obligada u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la culpa cometida” y que “responsabilidad” es la “obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal” y, finalmente “responsable” es el “obligado a responder de algo o por alguien” (Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición, Ed. Grupo Planeta SAIC, Bs. As., 2006, T. II, pág. 1959/60).

Pues bien, para que en el caso resulte factible atribuir al accionado responsabilidad por la falencia indebidamente decretada en su contra resulta menester, entonces, que concurran —además de los recaudos efectivamente establecidos en la LCQ:99— (particularmente la concurrencia de dolo o culpa grave), todos los requisitos precedentemente aludidos como configurativos de responsabilidad, tornándose relevante en este marco de interpretación verificar concretamente tres (3) específicos aspectos vinculados a tales extremos —que resultan decisivos en el caso— a saber: (a) la autoría —directa o indirecta— del actor en la maniobra de falsificación de firmas que contribuyó a que fuera declarada la quiebra de la actora; (b) la configuración de una relación de causalidad eficiente entre esa eventual maniobra y la declaración de quiebra y, por último, (c) que todo ello resulte imputable al accionado a título de dolo o culpa grave conforme lo exige la LCQ:99.

(5.1) La cuestión relativa a la autoría de la supuesta maniobra ilícita endilgada por la actora al demandado.

Ahora bien, comenzando por el primero de todos estos aspectos, lo que primariamente debió demostrar el accionante para lograr que el demandado respondiera por los daños y perjuicios supuestamente padecidos a raíz de la sobreviniencia de su estado de falencia, es que aquél fue autor, cómplice o instigador de la maniobra de falsificación de firmas que condujo a que la quiebra fuera declarada, carga que —obviamente— pesaba sobre aquél dado que se trataba de un presupuesto de hecho de su pretensión en los términos del CPCC:377.

Sin embargo, luego de estudiar exhaustivamente las actuaciones, opino que no es dable concluir que la autoría intelectual o material de la alegada falsificación pueda ser atribuida al demandado de autos. Recuérdese que ambas partes concuerdan en que Olivera solo suscribió de su puño y letra la primera presentación de la acción judicial peticionando la quiebra de la actora y que las restantes le fueron adulteradas según el propio Olivera lo denunciara en sede penal, mas de ningún medio probatorio se desprende que fuera éste, ni alguien de su entorno íntimo,—como en algún párrafo de su memorial lo expresó la actora— quien hubiese llevado a cabo esa falsificación, razón por la cual mal podría atribuirse a este último la autoría del acto ilícito en cuestión.

Cabe destacar en este sentido que la prueba producida en la causa —escasa, por cierto— estuvo más dirigida a acreditar la declaración de inexistencia de las presentaciones efectuadas en el trámite falimentario a causa de la falsedad de las firmas insertas en cada una de ellas y su posterior levantamiento, que a comprobar la autoría de dichas adulteraciones, presupuesto que —como ya se ha visto— resulta ineludible a la hora de determinar la atribución de responsabilidad civil a un sujeto, sin que emerja ni de los testimonios brindados, ni de las copias de los documentos adjuntados a la demanda, ni mucho menos —como lo pretende la recurrente— de la absolución de posiciones producida, la concreta concurrencia de dicho extremo.

Pasaré a analizar cada uno de los medios probatorios producidos en la causa vinculados con la cuestión bajo análisis.

Comenzando por la prueba testimonial, las declaraciones de los testigos propuestos por la actora nada han aportado a la causa en relación a la acreditación de la responsabilidad del acreedor peticionante de la quiebra de la actora. Nótese que la contadora M. E. F. (síndica interviniente en la quiebra) y el abogado E. E. M. (letrado patrocinante de la primera en las mismas actuaciones) confluyeron en sus respectivos testimonios en que conocían la existencia del levantamiento de la quiebra de “Consorcio Olivarero Argentino”, así como la opinión favorable emitida por el órgano sindical respecto al crédito de Jorge Olivera, mas nada expresaron sobre la autoría de las firmas apócrifas (v. fs. 182/6).

De su lado, M. L. B., contador público firmante del balance general del año 1995 correspondiente a la firma actora, tampoco aportó nada a la causa con relación a este tema, pues su testimonio giró vagamente en torno a la situación económica-financiera de dicha entidad pero nada apuntó en torno a que el demandado pudiera haber sido partícipe de la maniobra denunciada (v. fs. 193/194).

Finalmente, tampoco aportó mayores elementos de juicio en la dirección precisada la declaración brindada por C. F. R., abogado patrocinante del accionado en la petición de quiebra de la actora y a quien presuntamente le habrían adulterado también las firmas, conjuntamente con las de Jorge Olivera. En tal sentido el deponente afirmó que no había patrocinado a este último en el expediente por medio del cual se le pidió la quiebra a la aquí actora. Agregó además que: “…en su oportunidad, en sede penal le fueron exhibidos unos escritos, cuyas firmas (imputadas al testigo) fueron desconocidas como propias, desconociendo el dicente cuál fue el resultado de la pericia caligráfica llevada a cabo…”. Aclaró, asimismo: “… que no (podía) precisar si los escritos que le mostraron en dicha oportunidad fueron todos los que había agregados en la causa…” (v. fs. 197).

Por otro lado, y más allá que la única documentación aportada a las actuaciones involucran la adjunción de copias “simples” de escritos y decisiones judiciales recaídas en sede comercial y penal en relación a la revocación y levantamiento de la quiebra cuestionada y la adjunción del balance general de la actora, dichos elementos ningún dato relevante aportan a fin de endilgar la responsabilidad al demandado. Tampoco surgen elementos de esa índole de la prueba confesional rendida por Jorge Olivera, quien se limitó en la mayoría de las posiciones a abstenerse de contestarlas en orden a lo previsto por el art. 414 del CPCC.

Síguese de ello, que en modo alguno ha quedado demostrado ni que el demandado fue partícipe de esa maniobra, ni que esta última se hubiese gestado en su círculo íntimo, como lo insinuó la accionante, lo que autoriza a descartar este último extremo como un presupuesto de la responsabilidad del accionado.

(5.2.) La relación de causalidad eficiente entre la supuesta maniobra de falsificación y la declaración de quiebra.

Ahora bien, aún cuando hipotéticamente pudiera pasarse por alto la ausencia de demostración de la autoría de la conducta ilegítima endilgada al demandado, encuentro también en el sub examine otra razón adicional para concluir del mismo modo, pues, en coincidencia con lo sostenido por la a quo, entiendo que no es posible concluir con suficiente grado de certeza que —efectivamente— pueda considerarse configurada una relación de causalidad adecuada entre la maniobra de falsificación de firmas que motivó la revocación del estado falencial de “Consorcio Olivarero Argentino” y la oportuna declaración de su quiebra.

Es que, en realidad, los elementos que sirvieron de antecedente a la Juez del concurso para decretar la cuestionada quiebra no estuvieron dados por las presentaciones judiciales que contenían las firmas apócrifas, sino por el crédito invocado por el demandado como fundamento de su condición de acreedor y de la cesación de pagos imputada a la actora, crédito que, no está demás recordar, fue finalmente verificado en el trámite falimentario de la accionante, circunstancia que impone suponer —mínimamente— la legitimidad de esa acreencia, el incumplimiento de la actora y —por consiguiente— la configuración del estado de cesación de pagos como presupuesto de la declaración de falencia.

En razón de ello, aún cuando pudiera llegar a soslayarse la concurrencia de la autoría del obrar ilícito por parte del demandado, tampoco cabría atribuirle responsabilidad en la especie, pues la realidad es que dicha maniobra, aún de ser imputable al accionado, no guardaría la necesaria relación de causalidad con la declaración de quiebra, ya que queda claro que si el crédito reclamado era auténtico y que la fallida, efectivamente, se encontraba en cesación de pagos, pareciera que fue procedente la declaración de la quiebra con independencia de la maniobra denunciada.

(5.3.) El dolo o culpa grave en la conducta llevada a cabo por el demandado.

Finalmente y, a todo evento, aun cuando pudiera soslayarse también este otro extremo, igualmente tampoco procedería la acción incoada, debido a que la acción emergente del art. 99 LCQ —que regula la acción de responsabilidad incoada contra el peticionante de una quiebra después revocada— exige para su procedencia que este último la haya solicitado con “dolo” o “culpa grave”, supuesto que, en el caso, tampoco pareciera verificarse.

En tal orden de ideas, cabe recordar que la citada norma requiere, como factor de atribución de responsabilidad el dolo o la culpa grave del pretenso acreedor peticionante de la quiebra, habiéndose resuelto jurisprudencialmente que solo se dan dichos presupuestos cuando se pide la quiebra sobre la base de créditos extinguidos, o con un pagaré sin haber indagado sobre la firma estampada, atribuyéndola a una persona distinta, o sabiendo que el deudor no está en cesación de pagos, o si la deuda ha sido novada (esta Sala, 15.6.77, “Cado-Vige c. Urbe SC”; Sala B, 25.6.69, LL,136-229; íd., 16.05.56, LL, 83-693), circunstancias todas ellas que distan sustancialmente de la plataforma fáctica planteada en la especie.

Es verdad que la apelante aduce que existirían “sobradas muestras” que evidenciarían que la conducta del demandado Olivera fue llevada a cabo sin el alto sentido de responsabilidad que merece un acreedor que peticiona la declaración de quiebra de su deudor, ejerciendo —además— en forma ilegítima su derecho. Pero tal extremo no ha sido demostrado de manera alguna. Por el contrario, la recurrente se ha limitado a afirmar que el hecho de que el accionado hubiese hecho creer a todas las partes intervinientes en el proceso falimentario que eran de su autoría las firmas de todos y cada uno de los escritos presentados a lo largo del extenso trámite concursal, evidenciaba una clara intención “dolosa, dañosa y perjudicial” tendiente a lesionar los intereses patrimoniales de la actora.

Sin embargo, entiendo que tales circunstancias no alcanzan para que se vean configurados el “dolo” o la “culpa grave” a que hace mención el texto legal, pues, aún cuando la falsedad de las grafías de las presentaciones efectuadas en la quiebra fueran imputables al demandado, ello —igualmente— no permitiría prescindir el dolo o la culpa grave de este último puesto que —en definitiva— el crédito sobre el cual se basó el pedido de quiebra efectivamente existía y era exigible, sin que ello fuera cuestionado por la accionante, circunstancia que autoriza a descartar tales situaciones.

Resáltase, en esa línea de ideas, que con la misma documentación con que se pidió originariamente la quiebra de la actora (posteriormente revocada), el aquí demandado inició nuevas actuaciones con el mismo objetivo que en aquélla, habiendo obtenido como resultado una nueva declaración de quiebra de “Consorcio Olivarero Argentino”, procedimiento este último que, con posterioridad, fue convertido en concurso preventivo a pedido de la deudora, de conformidad a las prescripciones del art. 90 LCQ.

(6.) Síntesis.

En suma, opino que, ya sea porque la demandante no ha logrado acreditar en el sub examine la autoría atribuida al demandado en relación a la maniobra de la adulteración de firmas que —en su parecer— la habrían llevado a padecer por casi seis (6) años un “ficticio” estado de falencia judicial, o por la ausencia de una concreta relación de causalidad eficiente entre esa eventual maniobra ilícita y la quiebra decretada en su momento, según lo explicado en el considerando 5.2) o, en definitiva, por la falta de demostración de que el acto ilegítimo hubiese sido realizado con dolo o culpa grave del accionado en los términos exigidos por la LCQ:99, lo cierto es que la acción intentada no resultó procedente, habiendo sido —por ende— correctamente rechazada esta última por la Sra. Juez a quo en la anterior instancia.

(7.) Conclusión.

En función de todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo desestimar el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, confirmar la decisión apelada en todo lo que fue materia de agravio, con costas de Alzada a cargo de la accionante, dada su condición de vencida en esta instancia (cfr. art. 68, CPCC).

Así voto.

Por análogas razones las doctoras Míguez y Uzal adhieren al voto precedente.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: desestimar el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, confirmar la decisión apelada en todo lo que fue materia de agravio, con costas de Alzada a cargo de la accionante, dada su condición de vencida en esta instancia (cfr. art. 68, CPCC).— Alfredo A. Kölliker Frers.— Isabel Míguez.— María E. Uzal.

CCont Adm., sala II Tucumán: '225/09-I1 MARTINEZ IRIARTE FLORENCIA Y OTRA C/ PROV TUCUMAN Y O s/NULIDAD DE ACTO/ incidente de revocatoria

San Miguel de Tucumán, abril 15 de 2.010.

SENT. Nº235. Y VISTO:

El recurso de revocatoria interpuesto en contra de la medida cautelar del 30/04/09; y CONSIDERANDO:

I) A fs. 86/97 las Escribanas Públicas: María Gabriela Ailan de Mena, Cecilia María Valy de Garzón, Soledad Azurmendi de Villa y Cecilia Aragón de Sánchez, con el patrocinio de los letrados Carlos Alberto Villa y Marín Garzón deducen recurso de revocatoria en contra de la medida cautelar del 30/04/09; y a fs. 155 se adhieren a dicha presentación de los escribanos públicos: Pablo Colombres, Mónica del Rosario Benud de Console, María Luisa Miguel, Julia María Cuozzo de Bazán, Lucía Isabel Soto de García, Miguel Angel Yapur Fernández, Graciela Verónica Dora Benedicto de Juri, Isabel María Padilla de García Hamilton y Lucía de Fátima Zerdán con el patrocinio del letrado Pedro Ignacio Bazán.

Fundamentan el recurso en que las actoras han efectuado una versión parcial de la normativa aplicable y de situaciones de hecho. Pretenden que se relacione el contenido de la ley notarial con sus correlativos artículos del decreto reglamentario, ya que las actoras mencionan artículos que leídos fuera del contexto general de la ley y su decreto reglamentario pierden su verdadero sentido y alcance. Las actoras han dado una versión parcial de la ley 5732 en la aplicación de los arts. 217 (no relacionado con el art. 100 del decreto reglamentario 4327/14) y 219 ( no relacionado con el art. 127 del decreto reglamentario).

Analizan los arts. 217 y 219 de la ley notarial desde la perspectiva que consideran correcta.

Sostienen también, que no se aplica el art. 44 de la ley 4537 (ley de procedimiento administrativo), como lo invocan las actoras para la notificación a las postulantes y que debe aplicarse el art. 120 del Decreto reglamentario en concordancia con el art. 212 de la ley notarial.

II) Un nuevo examen de la demanda, nos persuade de que su contenido comporta, efectivamente, una alegación aparentemente verosímil de nulidad, y nos lleva a prestar –además- una preferente atención a que la medida cautelar resulta a primera vista indispensable para asegurar la utilidad del dictado de sentencia en este juicio. Es que si la resolución impugnada se hiciera ejecutoria, la sentencia final carecería de sentido útil, al haberse consumado definitivamente el interés jurídico que animaba la presentación de esta demanda.

Por todo ello, los argumentos del recurso no parecen suficientes para conmover los fundamentos que fueron desarrollados en la medida cautelar cuya revocatoria se solicita.

A ello se agrega la circunstancia del trámite abreviado que corresponde asignar a este tipo de proceso, por lo que es de esperar que, con la colaboración diligente de las partes, será posible el dictado de la sentencia definitiva en un plazo breve.

COSTAS: se imponen en el orden causado, atento a que la índole de los intereses en juego dio motivo suficiente a las recurrente de considerarse con derecho a interponer el recurso (art. 105 inciso 1º del C.P.C. y C.).

Honorarios oportunamente.

Por ello, la Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR al recurso de revocatoria interpuesto contra la medida cautelar del 30/04/09 por: María Gabriela Ailan de Medina, Cecilia María Valy de Garzón, Soledad Azurmendi de Villa, María Cecilia Aragón de Sánchez, Pablo Colombres, Mónica del Rosario Benud de Console, María Luisa Miguel, Julia María Cuozzo de Bazán, Lucía Isabel Soto de García, Miguel Angel Yapur Fernández, Graciela Verónica Dora Benedicto de Juri, Isabel María Padilla de García Hamilton y Lucía de Fátima Zerdán, por las razones que fueron considerados.

II) COSTAS: en el orden causado.

III) HONORARIOS: oportunamente. HAGASE SABER. - CARLOS GIOVANNIELLO - EBE LOPEZ PIOSSEK

ANTE MI: VERÓNICA USANDIVARAS

CCC, sala I: '“EMPRENDIMIENTO RIO GRANDE S.R.L. C/ ROBLES BENEJAM MARIA ALEJANDRA S/ CONTRATOS (ORDINARIO)'

En la Ciudad de San Miguel de Tucumán, 12 de Septiembre de 2008, reunidos los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala Ia., Dres. María E. Frias de Sassi Colombres y Augusto Fernando Avila con el objeto de conocer y decidir los recursos

interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados “EMPRENDIMIENTO RIO GRANDE S.R.L. C/ ROBLES BENEJAM MARIA ALEJANDRA S/ CONTRATOS (ORDINARIO)”- Expte. N°1071/03; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión: ¿ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres. María E. Frias de Sassi Colombres y Augusto Fernando Avila.-

La Sra. Vocal MARIA E.FRIAS DE SASSI COLOMBRES, DIJO:

I. La actora apela la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309) que hizo lugar a la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y desestimó la demanda. A fs. 318/326 expresa agravios la recurrente, los que son contestados por la demandada a fs. 329/332.

II. 1. Los agravios: La recurrente se queja porque la sentencia ignoró la previsión del art. 18 de la Ley 24441, como así también que la previsión contractual, limitativa de los derechos de la fiduciaria, es una convención interna, establecida por las partes por razones administrativas, que no puede ser invocada por un tercero. Afirma que la convención fue modificada por acuerdo de las partes, instrumentado en un expediente judicial (N° 3067/00) que fue iniciado por la fiduciante Constructora Gigón S.R.L., asumiendo y ratificando una determinada posición contractual y procesal. Agrega que la fiduciante desistió del proceso, pero hizo reserva de reiniciar las acciones y así es que promovió esta acción, unificando ambas (fiduciante y fiduciaria) su única y misma posición procesal y contractual. Piensa que la más importante de las modificaciones consiste en que ambas contratantes (fiduciante y fiduciaria) le confirieron mandato al mismo abogado.

Considera que, con la notificación de la demanda (fs. 53), quedó notificada la cesión de los derechos a la fiduciaria, razón por la cual cuestiona que el juez a quo haya considerado no notificada la cesión y, por lo tanto, procedente la excepción de falta de legitimación activa. Asimismo, entiende que la defensa en cuestión encierra un tema de oponibilidad y no de legitimación sustancial.

Se queja porque el juez no consideró lo dispuesto por el art. 2505 del Cód. Civil, pues su parte cumplió con todos los recaudos en relación a la adquisición del dominio fiduciario: así, la escritura de constitución del fideicomiso fue inscripta en el Registro Inmobiliario por lo que dicho negocio adquirió plena oponibilidad frente a terceros.

Cuestiona que el juez a quo no haya asignado valor probatorio a la absolución de posiciones de la demandada ni a la declaración testimonial de la Escribana Zerdán. Respecto de la confesional, considera que la demandada está confesa con las dos posiciones de fs. 246.

Manifiesta que el fallo contraviene expresamente una norma legal expresa, esto es el art. 18 de la Ley 24441 que faculta al fiduciario para ejercer todas las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos. Añade que también el contrato le asignaba suficientes facultades a la fiduciaria y destaca, en ese sentido, las cláusulas 2.9.3 y 2.10.3.

Postula la aplicación de los arts. 6, 12 y 13 de la Ley 24441.

2. La demandada solicita el rechazo del recurso por las razones que expone a fs. 329/332 a las que me remito.

III. El planteo de nulidad de la sentencia: En primer lugar estimo que corresponde formular algunas aclaraciones al planteo de nulidad de la sentencia que el recurrente introduce en su memorial recursivo.

Al respecto considero que sus quejas en ese sentido deben ser desestimadas ya que la sentencia ha sido dictada respetando las formas del debido proceso y los recaudos de los arts. 272 y 273 del CPC y C.

Las supuestas falencias denunciadas por la actora son subsanables por la vía del recurso de apelación y no por vía de la nulidad –la que cabe destacar no ha sido articulada en la forma que señala la ley ritual-, y que sólo procede cuando la decisión ha sido dictada en un procedimiento afectado por los vicios a que se refieren los arts. 166 y 167 Procesal, siempre y cuando los mismos no hayan podido ser subsanados en la instancia en que se cometieron (conf. art. 808 CPC y C), circunstancia que no se da en el supuesto de autos.

IV. Los antecedentes del caso: La actora, Emprendimiento Río Grande S.R.L., inició este proceso en contra de María Alejandra Robles Benejam con el objeto de que se declare resuelto el contrato celebrado el día 25/11/1994 y se la condene a restituir el inmueble y a pagar los daños y perjuicios ocasionados a su parte. Relató que la demandada encomendó a Constructora Gigón S.R.L. la construcción de una unidad de vivienda, de las características descriptas en el llamado “pliego de especificaciones técnicas” y que el precio de la adquisición se pactó en la cantidad de $52.800 que debía abonar en 220 cuotas, iguales y consecutivas de $240 cada una y que correspondía a una casa de dos dormitorios. Expresa que luego del pago de la primera cuota de $240, Robles Benejam decidió adquirir una vivienda de tres dormitorios con una cuota mensual de $280; que resultó adjudicataria en el curso del primer mes, por lo que debía abonar la suma de $280 más $70 del 25%, lo que daba un total de $350 hasta cubrir la cantidad de $61.600; que su parte entregó la vivienda de tres dormitorios en las condiciones pactadas; que ambas partes pactaron una ampliación de la obra con un costo de $3000 pagados el mes de abril y 24 cuotas de $159,05, compromiso que no fue cumplido por la demandada. Agrega que recurre al procedimiento del art. 1204 por la situación de morosidad en que se encuentra la demandada por lo que solicita que se declare resuelto el contrato desde el día 30/11/1998, fecha en que concluyó el plazo acordado en la notificación del 19/09/1998. Asimismo, reclama el pago de los daños consistente en el 0,70% del valor de la vivienda por cada mes en que demore la restitución computado desde la fecha de entrega de la vivienda hasta su resolución; sumas que serán compensadas con las que corresponda restituir a la demandante (fs. 5/11).

La demandada planteó la defensa de falta de acción ya que, de existir el instrumento de la supuesta cesión fiduciaria, éste le era inoponible pues jamás le fue notificada. Subsidiariamente contestó la demanda y negó haber sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual, cuestión que –en su opinión- es trascendental para el destino final del pleito. Añade que la única comunicación acompañada fue la carta documento de fecha 29/10/97, la que no puede ser considerada intimación y/o constitución en mora. Considera que, en el caso de que se otorgue a esta demanda el carácter de procedimiento de rescisión, no corresponde reconocerle efectos retroactivos, sino que éstos deben computarse a partir de la notificación de la demanda. Afirma que a los fines rescisorios, su parte reviste el carácter de adquirente adjudicataria. Finalmente, cuestiona los rubros reclamados y denuncia el incumplimiento reiterado de la parte actora por lo que plantea la "exceptio non adimpleti contractus" (fs. 79/86).

El juez a quo hizo lugar a la defensa de falta de acción ya que entendió que si las partes intervinientes en el contrato de fideicomiso, esto es Constructora Gigón S.R.L. y Emprendimiento Río Grande S.R.L., pactaron que la fiduciante (Constructora Gigón S.R.L.) seguiría ejerciendo las acciones judiciales que le correspondían a terceros, hasta la notificación a éstos de la cesión fiduciaria a favor de la actora, por aplicación de la teoría de los actos propios no podían pretender asignarle un sentido distinto. Asimismo, consideró que no se acreditó que la notificación se haya efectuado a la demandada, condición sin la cual Constructora Gigón S.R.L. conserva la legitimación procesal para actuar en contra de aquella y no la demandante (fs. 308/309).

V. La excepción de falta de acción: la actora denunció en la demanda que celebró con la Constructora Gigón S.R.L. un contrato de fideicomiso de garantía en fecha 7 de diciembre de 1999, el que se instrumentó en Escritura N°334 de idéntica fecha (fs. 257/262). En ese negocio, las partes dijeron: “dejando constancia de que se han otorgado distintos contratos preliminares de venta a favor de terceras personas, los que deben ser cumplidos por la sociedad fiduciaria. Los créditos emergentes de esos preliminares se transmiten fiduciariamente a la fiduciaria. Dejan también establecido que en caso de resultar necesaria la promoción de acciones judiciales tendientes a la ejecución, resolución o rescisión de alguno de esos preliminares, Constructora Gigón S.R.L. conservará la legitimación procesal para promover esas acciones, así como también las que fueran necesarias para la defensa de los derechos posesorios; hasta la fecha en que cualquiera de las partes notifique a los deudores cedidos sobre la existencia de esta cesión fiduciaria de los créditos emergentes de todos esos contratos, pudiendo la fiduciaria intervenir en esas actuaciones judiciales, sustituyendo procesalmente a la sociedad fiduciante” (cláusula 2.5).

En el caso, la cesión dispuesta en dicho contrato no fue notificada a la demandada con anterioridad a la promoción de esta demanda. La declaración testimonial de la Escribana Zerdán (fs. 104) no resulta demostrativa de que Robles Benejam hubiese sido notificada, siquiera verbalmente, de la transmisión operada; es más, al responder a las aclaratorias formuladas por la demandada, la testigo expuso que en la fecha en que citó a ésta y se entrevistaron, actuó a requerimiento de la Empresa Gigón S.R.L.. Es decir, que las citaciones y conversaciones con la demandada fueron efectuadas antes de la celebración del fideicomiso y la consiguiente cesión del crédito contra la demandada.

Tampoco ese conocimiento o anoticiamiento surge de la absolución de posiciones de la demandada (fs. 115). No obstante ello, considero que la notificación de la demanda que origina este pleito significó el anoticiamiento del deudor cedido (la demandada), quien, incluso, tomó conocimiento de la existencia de la cláusula que invocó como fundamento de la defensa interpuesta.

En relación a la notificación del deudor cedido se ha dicho: “También se ha tenido por eficaz la notificación de la cesión hecha al deudor al citarlo de remate en el juicio ejecutivo iniciado por el cesionario o al corrérsele traslado de la demanda” (Salas – Trigo Represas, Código Civil, Depalma, Bs. As., 1984, T. 2, pág. 206).

“Se ha resuelto, en forma reiterada, que es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda, ya que la demanda en que el cesionario reclama el crédito contiene una notificación cabal y el deudor no podrá oponer al cesionario la falta de notificación. La Cámara Nacional Comercial, sala D, entendió que la omisión de notificar al deudor cedido las cesiones efectuadas por una sociedad respecto de cheques librados por la firma concursada –cesiones celebradas con anterioridad al concursamiento-, no impide la verificación del crédito del cual es titular la incidentista, puesto que el cesionario puede demandar al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, ya que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad” (Ariza, Ariel, Código Civil Comentado – Contratos- Parte Especial, T. I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 365).

Asimismo, se dijo: “En cuanto 'a la notificación al deudor cedido (art. 1459, Cód. Civil) es eficaz cualquiera que sea la forma que revista, pues lo que importa es llevar a conocimiento la transmisión operada entre las partes, de un modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso. Por ello se ha estimado que si la notificación proviene del cesionario con quien el deudor no está vinculado... debe ser practicada en base a un documento auténtico emanado del cedente en el que consta la cesión, pues de otro modo el notificado no adquiere la seguridad de haberse producido realmente la transferencia del crédito. Es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda que el cesionario del crédito le promueve al deudor' [Llambías, "Código", III-B, p. 55; art. 1454 Cód. Civil; sala I, causa 30772, 13/3/89]. Y es así porque en la notificación al deudor cedido, no cabe la exigencia de formalidades excesivas debiendo las dudas en la interpretación del art. 1467 ser resueltas en el más favorable a la validez del acto [conf. "Stratta" en ED, 126-947 y autor cit. Borda, "Contratos", I, p. 399; esta sala causa 43878, "Jaque, Rudelindo Gaspar c. Denzoin, Juan Carlos s/ Cobro Ejecutivo", del 2/4/02]” (CCivyComAzul, Sala II, in re “Promotora Fiduciaria S.A. c. Ronicevi”, 30/04/2002, LLBA 2002, 1102, La Ley online).

Y “En el caso de autos, cabe tener por cumplida la comunicación del traspaso del crédito mediante la notificación del traslado de la demanda, puesto que es una de las formas idóneas a las que alude el artículo 1459 del Código Civil, para que opere la transmisión al cesionario [cfr., Llambías, Jorge, "Código Civil Anotado", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, Tomo III-B, pág. 55, con cita de Salvat, Acuña Anzorena y Borda]. En este sentido, Borda expresa que: 'el cesionario del crédito puede demandar por vía ejecutiva u ordinaria al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad' [cfr. Borda, Guillermo, "ob. citada", Ed. Perrot, Bs. As., 1990, Tomo I, pág. 464]” (CNCom, Sala C, in re “Y, E. A. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para fines determinados”, 04/04/2006, La Ley 2006-D, 645, La Ley online).

Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia en este aspecto y desestimar la excepción de falta de acción.

VI. 1. La pretensión resolutoria: La actora inició este proceso con el objeto que se declare resuelto el contrato de fecha 25/11/1994.

La demandada negó que haya sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual y que la comunicación del 29/10/97 tuviese el carácter de una intimación o constitución en mora, circunstancia que, a su juicio, obstaría al progreso de la demanda.

El contrato objeto de la litis dispone que el precio “será satisfecho en 220 cuotas iguales y consecutivas de pesos doscientos cuarenta ($240)... que vencen entre el primero y el décimo día de cada mes calendario”. En cuanto a la mora y sus consecuencias establece: “La falta de pago de las cuotas en término dará lugar a un interés punitorio igual al que percibe el Banco de la Provincia de Tucumán en sus operaciones de giro en descubierto en cuenta corriente; el que se devengará desde que cada cuota debió ser pagada hasta la fecha de su efectivo pago. Cuando dicha mora fuese de cuatro cuotas, la empresa tendrá derecho de rescindir el contrato...”.

Más allá de las palabras usadas en el contrato, lo cierto es que la cláusula titulada “intereses punitorios, mora y rescisión”, prevé la facultad resolutoria que podía ejercitar el vendedor ante la mora del comprador en el pago de cuatro cuotas. Es decir, nos encontramos frente a un supuesto de pacto comisorio expreso, lo que es admitido por ambas partes.

Asimismo, en el caso, la mora operó automáticamente de conformidad con lo prescripto por el art. 509, párrafo 1° del Cód. Civil, pues se trata de una obligación a plazo (del 1 al 10 de cada mes). La mora se configuró el 10 de agosto de 1998. Ello es así porque el actor abonó la cuota correspondiente a ese mes, recién el 03/02/1999, tal como surge del recibo n° 0239 que ha sido acompañado por ambas partes (fs. 42 y 58) cuando debió pagarla entre el 1 y el 10 del mes de agosto, de acuerdo a lo pactado en el contrato respecto del pago del precio. Por lo demás, ese es el último pago efectuado de acuerdo a los recibos acompañados por la propia demandada.

En ese contexto, era innecesaria la interpelación a fin de constituir en mora a la demandada, tal como ésta pretende en su responde. Tampoco era necesario la notificación de la decisión de resolver el contrato pues esa exigencia sólo opera en los supuestos en que dicha facultad se ejercita extrajudicialmente y en autos ese es, precisamente, el objeto de la demanda: que se declare resuelto el contrato lo que significa que la resolución se demanda por vía judicial.

Al respecto se ha dicho: “No debe confundirse el trámite judicial, expedito sin más extremos o requisitos, con el trámite de resolución extrajudicial; de allí que no es necesario que el acreedor que demanda cumpla con el requerimiento previo, propio de la resolución 'por su autoridad'. Basta la mora ya mencionada...” (Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel en Código Civil Comentado – Contratos – Parte general, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 447).

De todas maneras, debo dejar aclarado que la carta documento del 28/10/1997 (que está agregada a fs. 19 y cuya recepción ha negado la demandada), no puede considerarse interpelación ni comunicación de la voluntad resolutoria como lo pretende la demandante. Ello es así porque en dicho instrumento el actor se limitó a solicitar a la compradora (demandada) que , en el plazo de quince días, concurra a la escribanía Zerdán de Michel para dar comienzo a la escrituración, pero dicha comunicación no expresa la decisión de resolver el contrato.

2. La excepción de incumplimiento: la demandada denunció reiterados incumplimientos de la actora, tales como los innumerables vicios de construcción que tiene el inmueble, que ésta no justificó el cumplimiento de las exigencias establecidas en cuanto al otorgamiento de la tenencia, aprobación municipal de planos y aprobación de reglamentos de copropiedad.

En relación a las obligaciones de la empresa vendedora, el contrato dispone: “2. La obtención de las aprobaciones oficiales que fueren menester, como, verbi gratia, las aprobaciones municipales y las de los colegios de arquitectos e ingenieros... La entrega de la tenencia del inmueble y de la unidad de vivienda al adquirente se efectuará de conformidad con y en el tiempo indicado en el Plan general respectivo, el cual, debidamente suscripto por las partes, es parte integrante de este contrato... La posesión del inmueble y de la unidad de vivienda, como asimismo la escritura traslativa de dominio de ambos, se otorgarán al adquirente por la Empresa al cumplirse el año y medio, el plazo se computará desde que se cumplan los siguientes hechos –tomándose como principio del plazo al acaecimiento del último de ellos-, a saber: otorgamiento de la tenencia; aprobación municipal de los planos; aprobación del reglamento de copropiedad.”

Como surge de los términos del contrato precedentemente trascriptos, las obligaciones a cargo del vendedor no tenían plazo expreso fijado, por lo que de conformidad a lo dispuesto por el art. 509, 2° párrafo del Cód. Civil para constituirlo en mora, la compradora debió interpelarlo, circunstancias que no acontece en la especie. Además, la excepción de incumplimiento no es viable cuando la propia excepcionante se haya en mora.

La carta documento de fecha 04/09/1998 (fs. 18) no tiene virtualidad a los fines de la constitución en mora del vendedor, porque a esa fecha, la requirente (compradora) ya se encontraba en mora y, por lo tanto, no podía exigir el cumplimiento de la cocontratante; a más de ello, el incumplimiento supuestamente denunciado era insignificante (entrega del pliego de especificaciones técnicas) frente al incumplimiento de la obligación principal a su cargo (pago del precio). Pero esa intimación no tiene efecto constitutivo en orden a las obligaciones principales del vendedor, tales la entrega de la cosa (que ya había sido cumplida) y la escrituración (para la cual no había plazo expreso).

En relación al plazo de la escrituración se ha dicho: “la escrituración requiere trámites que se cumplen a partir de la celebración del boleto, en un tiempo más o menos extenso, que las partes pueden determinar –se escriturará tal día- o bien dejar indeterminado, impreciso, sujetado a la superación de los obstáculos, al cumplimiento de los trámites... De allí que la jurisprudencia haya enfatizado que: el plazo para escriturar es, por lo general y de ordinario, suspensivo; ... también, y en principio, por las peculiaridades que le son connaturales, esta obligación escapa a la aplicación pura y simple de la mora automática consagrada por el art. 509 del Cód. Civil; ... es equivocado suponer que el mero transcurso del plazo produce la mora del deudor de la prestación o de los deberes secundarios pendientes...” (Mosset Iturraspe, Jorge – Novellino, Norberto, La obligación de escriturar, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1997, pág. 102).

Por lo demás, está claro que la demandada fue anoticiada de la intención de escriturar y por ello concurrió a la escribanía, tal como ha sido relatado por la escribana Zerdán de Michel (declaración de fs. 104), circunstancia que ha sido reconocida por la demandada en la absolución de posiciones (fs. 115) y que relativiza la negativa de recepción de la carta documento de fs. 19 pues lo concreto es que la escribana designada por la vendedora para la realización de la escritura, llamó a la compradora y se entrevistó con ella para concretar la escrituración y ésta se negó por los vicios que supuestamente tenía el inmueble. Esa es la única interpretación posible, pues no se explica otra razón por la cual la demandada hubiere concurrido a la escribanía sino es en virtud de una citación, llamado o comunicación relativa al acto escriturario. En definitiva, recibida o no por la demandada la carta documento del 28/10/1997 (fs. 19), lo cierto es que esta concurrió a la escribanía y se entrevistó con la escribana Zerdán de Michel.

Asimismo, adviértase que el vendedor no se encontraba en mora con la obligación de entrega de la tenencia ni de la escrituración pues, como bien lo ha reconocido la demandada en la audiencia de absolución de posiciones (fs. 115), el inmueble le fue entregado inmediatamente de celebrado el contrato. Del texto de la contestación de la demanda y de lo manifestado al absolver posiciones, la demandada imputa a la actora, principalmente, defectos de construcción en la vivienda adquirida, pero tales vicios no han sido probados y la cuestión no ha sido introducida por la vía de los arts. 2164 y ss del Cód. Civil. Ese es el principal incumplimiento de la actora que denuncia la adquirente.

Por otra parte, la demandada no probó que hubiese interpelado a la actora (o su cedente), respecto de los supuestos defectos o vicios de la vivienda o de las posteriores mejoras o ampliaciones. Tampoco demostró que hubiese recibido el inmueble con reservas en relación a la calidad de la construcción. En ese contexto, la conducta asumida por la compradora de dejar de pagar las cuotas no luce ajustada a derecho pues si bien la ley autoriza a uno de los contratantes a dejar de cumplir la prestación a su cargo, si el otro no cumple u ofrece cumplir la suya, tal facultad requiere la previa constitución en mora del deudor, en este caso, la empresa constructora (arg. arts. 1201 y 510 Cód. Civil). Pero ese no fue el camino seguido por la demandada.

De acuerdo a lo considerado precedentemente, debe admitirse la demanda por resolución contractual entablada ya que se encuentran acreditados los requisitos para que esta opere. En efecto, está acreditado que la demandante no se encuentra en mora, sino que cumplió su obligación de entrega de la tenencia del inmueble; que efectuó la división del inmueble, concretada en el Reglamento de Copropiedad (conf. declaración de la escribana de fs. 104); que inscribió en el Registro Inmobiliario dicho Reglamento (fs. 184/188); que ofreció escriturar. También está acreditado el incumplimiento imputable y mora de la demandada.

3. Los efectos de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios: como consecuencia de la procedencia de la pretensión resolutoria, las partes deberán restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido a fin de colocarse en la misma situación en que se encontraban al tiempo de la celebración del negocio resuelto (art. 1204 Cód. Civil). Ello es así porque entre las partes, en principio, la resolución opera retroactivamente. Así lo ha decidido esta Sala al decir: “El pacto comisorio produce, en principio, con relación a las partes los efectos de la condición resolutoria es decir, que el contrato queda sin efecto retroactivamente, y las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido como consecuencia de el [arg. arts. 543, 555, 1374, 2669, 2670 y concordantes CC]” (in re “Leguizamón Segundo Antonio vs. Ricardo Néstor Rodríguez S/ Resolución o rescisión de contrato”, sentencia n°322, del 17/10/1995).

También dijimos: “El efecto natural de resolver es desatar el vínculo contractual y con efecto retroactivo, sea que hubiese sucedido por imposibilidad de cumplimiento o por mora. Las prestaciones deben restituirse de conformidad a los principios generales, a salvo la reclamación por daños y perjuicios. [cfr. E. A. Ferreyra, "Principales efectos de la contratación civil", págs. 283/284]. Declarada judicialmente la resolución de un contrato, las partes deben devolverse recíprocamente lo que hubiesen recibido como consecuencia del mismo [arts. 1204, 1374, 1052 y conc. del Código Civil]...”. (en autos “Constant Silvia Eugenia del Valle C/Jimenez Roberto Eduardo s/Cumplimiento de obligación”, sentencia Nº: 433, del 06/10/2006).

Ahora bien, la resolución también da derecho a la parte cumplidora al resarcimiento de los daños sufridos. En el caso, la actora sostiene que en noviembre de 1998, la demandada quedó constituida en mora y con la obligación de restituir el inmueble por lo que reclama por la privación del uso y goce de la vivienda, la suma equivalente al 0,70% del valor de la vivienda por cada día que demore la restitución, computado desde la fecha en que quedó resuelto el contrato. También reclama igual porcentaje desde la fecha de la entrega de la vivienda hasta su resolución y formula reserva de reclamar los daños y perjuicios que se detecten en el inmueble y el pago de los impuestos, tasa y contribuciones que lo graven.

En la cláusula contractual relativa a las consecuencias de la rescisión[1], las partes acordaron que el adquirente perdería todos sus derechos al terreno y a la vivienda y si revestía el carácter de adquirente adjudicatario (tal la situación de la demandada), perdería el porcentaje del 45% de lo que haya pagado “en concepto de indemnización” (lo subrayado me pertenece), debiendo la empresa devolverle el 55% restante (menos los gastos ocasionados por la rescisión) en tantas cuotas como cuotas hubiese pagado el adquirente, venciendo la primera de ellas un año después de producida la rescisión.

En ese contexto, en que el daño ha sido cuantificado de manera convencional y anticipada por las partes en una cláusula penal, el resarcimiento se limita a lo pactado sin que el acreedor pueda alegar que dicho monto pactado es insuficiente ni que el deudor pueda invocar que es excesivo (conf. arts. 655 y 656 del Cód. Civil).

Así se ha considerado: “Interpreto que la sentencia es en tal sentido, errónea y que le asiste razón al quejoso. En principio -y en lo que hace a la faz substancial del tema-, porque el efecto de la resolución contractual es que las partes se restituyan mutuamente aquello que hubiesen recibido con motivo del negocio jurídico extinguido [art. 1052 CCiv.], careciendo de causa que cada contratante mantenga lo recibido en función del negocio resuelto. Luego y en lo que hace a la faz procesal, porque son los jueces los encargados de decidir la intención que las partes han tenido al promover la demanda y contestarla [Sup. Corte Bs. As. Ac. 33.929, Ac. 45.236, y Ac. 46.964 entre otros], debiendo resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas [art. 168 CPCC. Bs. As.], dentro de un proceso con economía procesal y celeridad. Y consecuentemente, conforme a tales principios, el juez deberá tener en cuenta al sentenciar, las consecuencias de la resolución contractual [iuria curia novit], teniendo en consideración todos los elementos que forman parte de la cuestión a decidir, uno de los cuales -el mas importante en el caso-, pasa considerar el boleto de compraventa firmado entre las partes y las consecuencias de su resolución conforme lo allí convenido en forma expresa para ese caso. Y para así decidirlo, no es necesario que haya mediado reconvención, ya que de la sola aplicación de lo expresamente convenido entre las partes en el boleto de compraventa que se resuelve, surge ello palmariamente. Es decir, que la resolución involucra necesariamente lo previsto en la cláusula 7ª del instrumento de fs. 7/8, pto. B), o sea, que el incumplimiento de la compradora autoriza a la vendedora a dar por resuelto el contrato con la pérdida del 50% de las sumas entregadas hasta ese momento en concepto de indemnización. Y ello forma parte del thema decidendum, se haya planteado o no la reconvención, ya que involucra también los principios procesales de saneamiento, celeridad y buena fe que hacen a la esencia del proceso” (C.Civ.yCom. Quilmes, sala 2ª., in re “Grupo Constructor del Sur S.A. v. Fragati, Eber J., 11/05/2006, LexisNexis online, Lexis N°70037742).

También se sostuvo: “En la cláusula penal fijada en el contrato -que tiene una función resarcitoria-, las partes pretendieron liquidar por acuerdo de ellas y en forma anticipada, los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación causara al acreedor [conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 1, p. 420, n. 316; Cazeaux, Pedro N. -Trigo Represas, Félix A., "Derecho de las Obligaciones", t. 1, p. 298; Borda, SA., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 1, p. 201, n. 281; Alterini, Atilio J., y colaboradores, "Curso de las Obligaciones", vol. 1, p. 303, n. 367; Rezzónico, "Estudio de las Obligaciones", vol. 1, p. 243; Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 148, ns. 389 y ss.]. De manera que éste no tiene derecho a solicitar una indemnización mayor aunque pruebe que la cláusula penal es insuficiente y, a su vez, el deudor no puede solicitar su reducción, argumentando que el acreedor no sufrió ningún daño [arts. 655 y 656 CCiv.]” (Cnac.Civ., sala F, in re “Aimasso, Mario S. v. Barmak, Ignacio G.”, 10/03/1988, JA 1989-I-845, LexisNexis online, Lexis N°70028109).

También este Tribunal sostuvo: “Si se ha establecido en el contrato que el vendedor perdería lo pagado en caso de remisión por incumplimiento a título de única y total indemnización, tal estipulación [como lo señala Llambías en su voto que se registra en E.D. 47-208] configura una cláusula penal que, conforme a la previsión del art. 655 del Código Civil entra en lugar de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no cabe ordenar su devolución” (in re “Fortes, Juan Serafín vs. Antonio Gorocito Décima y otra S/ Rescisión de contrato”, sentencia del 11/10/1989).

De allí que la pretensión indemnizatoria se limitará a la prevista en el contrato ya que no se ha invocado ni probado la existencia de un daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato.

Asimismo, como lo anticipé precedentemente, entiendo que la demandada reviste la condición de adquirente adjudicatario pues tal como declaró la demandada en la absolución de posiciones, el mismo día de la celebración del contrato hubo un sorteo que ella ganó y como solo estaban construidas casa de tres dormitorios, ella aceptó esa condición. Además, tal como se previó en el contrato, a partir de la adjudicación la cuota se incrementaría en un 25% de su valor, que fue lo que efectivamente pagó la demandada, tal como surge de los recibos obrantes en autos.

Los pagos efectuados por la demandada, por todo concepto totalizan la suma de $18.624,77 de acuerdo a los recibos de pago acompañados por la demandada que no han sido desconocidos por la contraria y que están agregados a fs. 53/72. No sólo se incluyen las cantidades abonadas en concepto de precio, sino también las correspondientes a la ampliación o mejora de la vivienda e impuesto inmobiliario ya que al quedar resuelto el contrato, tales pagos quedan sin causa.

Como consecuencia de lo expuesto, la parte demandada deberá restituir a la parte actora el inmueble motivo del contrato dentro del plazo de diez días de notificada la presente, y ésta deberá devolverle, en idéntico plazo, la suma de $10.243,62 con más los intereses a la tasa pasiva desde la fecha en que cada cuota fue abonada y hasta el efectivo pago.

Por lo expuesto corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia definitiva de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309), la que se revoca.

VII. Dado que la demanda de resolución contractual prospera por lo que la demandada resultó perdidosa, las costas de ambas instancias se imponen a la vencida (conf. arts. 106, 108 y 775 Procesal)..-

El Sr. Vocal AUGUSTO FERNANDO AVILA, DIJO:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por la Sra. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.-

Y VISTOS: El resultado de la votación consignada precedentemente, se :

RESUELVE:

I. REVOCAR la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309); como consecuencia DISPONER: 1) DESESTIMAR la defensa de falta de acción opuesta por la demandada; 2) HACER LUGAR a la demanda, declarar resuelto el contrato de provisión de vivienda, de fecha 25/11/1994 (fs. 13/17) y condenar a la demandada a restituir a la actora el inmueble motivo de dicho contrato, dentro del plazo de diez días de notificada la presente. Asimismo, condenar a la demandante a devolver a la demandada la suma de $10.243,62 en idéntico plazo con más los intereses en la forma considerada.-

II. COSTAS de ambas instancias como se consideran.-

III. DIFERIR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.-

MARIA E.FRIAS DE SASSI COLOMBRES AUGUSTO FERNANDO AVILA