"Categorización de créditos, propuesta y facultades homologatorias en los procesos concursales: actualidad doctrinaria y jurisprudencial"
Las conclusiones que se exponen a continuación corresponden a la Reunión Académica del martes 14 de agosto de 2007 realizada en la sede del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, la que tuvo como expositor al Dr. Francisco Junyent Bas, y contó con una calificada concurrencia integrada por jueces, profesores, síndicos y abogados. La misma fue moderada por el Dr. Marcelo G. Barreiro, presidente del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Las conclusiones fueron redactadas por el Dr. J. Marcelo Villoldo.
1.- No se puede categorizar en forma previa a la propuesta, sin conocer previamente el plan de empresa que recién puede concretarse definitivamente luego de la etapa de negociación en la audiencia del art. 45 LCQ. Lo expuesto es en la lógica asincrónica de la ley, pues uno debe categorizar antes de la propuesta.
2.- El Fisco no puede ser incluido en ninguna categoría ya que no se le puede ofrecer ninguna propuesta distinta a los planes de facilidades legalmente establecidos pues ello subvierte la facultad del deudor de único legitimado a proponer planes de pago u otro tipo de propuestas de conformidad al art. 43 LCQ.
3.- Es lícita la cesión de créditos pues el principio de buena fé impera ante la ausencia de norma impeditiva y en caso de fraude debe articularse la impugnación por la vía del art. 50 de LCQ.
4.- La cuantificación de la propuesta es un mero indicio. No es suficiente el cálculo del Valor Actual Neto (V.A.N.) para resolver la no homologación.
5.- La tercera vía es una salida “pretoriana” que intenta cubrir la deficiencia de una categorización previa y de una eventual propuesta insuficiente pero que, de lege lata, es “contra legem”.
6.- Deben establecerse pautas objetivas para analizar la propuesta, reincorporándose el piso mínimo del 40% que está subyacente en los criterios jurisprudenciales.
7.- Deben establecerse mayorías más gravosas para las propuestas de mayor quita (de lege ferenda).
8.- Es insuficiente la comparación de la propuesta con el eventual dividendo concursal.
Opiniones vertidas en el debate realizado entre los asistentes:
- Un acuerdo es abusivo cuando los acreedores quirografarios no reciben en el concurso lo que recibirían de decretarse la quiebra en carácter de dividendo concursal. - El criterio del dividendo concursal es insuficiente, ya que además de los bienes del deudor existe un derecho en expectativa de los acreedores respecto de las acciones de recomposición patrimonial. - El deudor debe ofrecer la mejor propuesta que resulte “cumplible”.
Texto completo del fallo
SENTENCIA NUMERO: trescientos cincuenta y siete (357).
Córdoba, veintitrés de Septiembre de dos mil cinco.
Y VISTOS: Estos autos caratulados "CORRUGADORA CENTRO S.A GRAN CONCURSO PREVENTIVO" de los que resulta que la concursada ha logrado acuerdo preventivo sobre las propuestas de pago dirigidas a los acreedores quirografarios, según da cuenta el Auto Nro. 159, del 12 de Mayo de 2.005 (fs.1192/1200). Que vencido el término previsto en el art. 50, no se dedujeron impugnaciones, tal como lo acredita el certificado obrante a fs.1212 de autos (27.05.05), quedando estos obrados en estado de resolución conforme lo dispone el art. 52 L.C.Q. Que por proveído de fs. 1223 con fecha 22.06.05 se ordenó como medida para mejor proveer que la sindicatura se pronuncie fundadamente sobre el valor real y actual de la oferta que surge de la propuesta formulada a los acreedores, y sobre la eventual proyección de utilidades y capacidad de pago que esta genere en su tiempo. Asimismo se requiere a la concursada que acompañe los balances de ejercicio desde la presentación en concurso. Que a fs.1231, el Cr. Jorge A. Merino, en su carácter de representante de la sindicatura manifiesta que el valor real de la propuesta de pago es de 70,71% de la deuda quirografaria existente, lo que equivale a una quita de 29,29%. Expresa que si la deuda en valores nominales asciende a $2.337.525,00, el valor actual al mes de julio de 2005 es de $1.652.647,87, o lo que es lo mismo decir que al día de la fecha se pagará la totalidad del pasivo concursal. Afirma que con respecto a la eventual proyección de utilidades y capacidad de pago, se realiza de acuerdo a las siguientes pautas: Ingresos: 2,5% en los primeros diez años y 1,5% en los últimos diez años. Egresos: 2,2% en los primeros diez años y 1,5% en los últimos diez años. Impuesto a las ganancias: 35%. Reserva para renovación de activo fijo: 2,3% sobre los ingresos en los primeros diez años y 2,5% en los últimos diez años, como forma de autofinanciar futuras inversiones, necesarias para mantener la empresa en su capacidad operativa. Gastos contingentes: se estimaron durante cuatro años las erogaciones que pueden surgir por juicios laborales como consecuencia de la reorganización de la planta laboral. Distribución de las utilidades: no se consideraron egresos por este concepto, hace referencia que es de esperar que si se logran superar los resultados que surgen de esta proyección puedan eventualmente destinarse a recursos a ese fin. Pasivo concursal: la proyección la realizó considerando la homologación del acuerdo preventivo en agosto de 2005. El pago de la deuda exigible a los acreedores de origen fiscal lo programó en cuatro períodos desde el 2005 a 2008 ambos inclusive. Sostiene que a partir del quinto año, 2010, incluye la cuota anual correspondiente al pago de la deuda con los acreedores quirografarios. Que a fs.1236 por proveído 05.08.05 se amplía el proveído de fs.1223 y se requiere a la sindicatura que se pronuncia teniendo en cuenta la tasa activa más baja del y la tasa de uso judicial según el criterio sustentado por el Excma. Tribunal Superior de Justicia de esta Provincia ratificado en autos “Hernández, Juan Carlos c/ Matriceria Austral S.A.- Demanda- Recurso de Casación” Sentencia N°39 del 25.06.02. También se requiere a la concursada que acompañe al Tribunal los balances de ejercicio desde la presentación en concurso con sus correspondientes memorias e informes del órgano fiscalizador. A fs.1237 la sindicatura expresa que la tasa menor es la que ofrece el Banco de Córdoba a través del Consejo Federal de Inversiones, destinados a la adquisición de bienes de capital y prefinanciación de exportaciones, que es la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina para depósitos a plazo fijo (2,5%). Que otra oferta de mercado es la que se realiza a través de bancos seleccionados y designados por el Gobierno Nacional, según las regiones, donde las tasas oscilan entre el 3,5% y el 9% fija anual, correspondiendo a la Provincia de Córdoba una tasa de 7,88% destinando a atender créditos especiales para PYMES. Afirma que el Banco de Inversión en Comercio Exterior (BICE) fija el 7,5% anual y para financiar exportaciones al 3,25%; que también se ofrecen créditos hipotecarios con tasas desde el 9,75% anual. Que con respecto a la tasa de justicia han sido morigeradas, tal que al primero de julio de 2002 el adicional sobre la tasa pasiva que publica el BCRA, se disminuyó al 1% mensual, el 0,5% mensual o al 20% sobre la tasa pasiva, según el caso. Es así que formula a fs. 1238/39, los cuadros que del I al VIII expresan el valor actual de la oferta que surge de la propuesta, según esas tasas. Que a fs.1240 a 1291 la concursada acompaña copias concordadas de los balances adjuntados. Que a fs.1292 se ordena correr traslado a la concursada en los términos del art. 325 inc.5 C.P.C.C. Que a fs.1306/1332 comparece el apoderado de la concursada. En apretada síntesis, la concursada argumenta que existe una ausencia total de contradictorio, lo que coloca a su parte en un estado total de perplejidad al no existir una afirmación a revertir: que es evidente que estos casos lesionan y dificultan el ejercicio de derechos y garantías de rango constitucional.
Acompaña dictamen de Dr.Edgardo Daniel Truffat. Sostiene que en la especie se trata de aplicar una fórmula financiera (valor actual presente) que se contrapone a la esencia misma de los concursos preventivos, por lo que no puede aplicarse válidamente a los mismos. Que la aplicación de esta fórmula crearía la ficción de que el pago sería en efectivo hoy; y produciría graves situaciones de incertidumbre. Que si se admitiera la fórmula la tasa razonable deberá ser la de mercado para la colocación de fondos, de modo tal que permita un adecuado cálculo financiero y que no desvirtúe los resultados reales. Cita doctrina. Manifiesta que existe una total inexistencia de abuso de derecho ó fraude a la ley; que la propuesta no es abusiva, que no se vulnera el principio de igualdad, no se quebranta la pars conditio creditorum.
Que la propuesta formulada sólo es de espera y no de quita, ya que se ofreció pagar el 100% del pasivo con espera, sin quita. Que la propuesta ha de valuarse al momento de la celebración del acuerdo, puesto que considerarla desde otra coyuntura a casi tres años de esa fecha importaría un apartamiento de la realidad concursal. Que el análisis de hechos pretéritos mediante concepciones ulteriores que no pudieron las partes disponer no es viable. Que la propuesta ha de vualuarse teniendo en cuenta una práctica concursal continua y uniforme de los tribunales que han homologado propuestas con contenidos sustanciales similares o esperas estructuradas en forma parecida. Que el abuso ha de merituarse en el contexto general que la propuesta se incardina. Si el Estado Argentino ha formulado propuesta de pago de su deuda con una quita del 75%, la comparación favorece a su mandante como un modelo de probidad y buena fe, puesto que evidentemente la oferta de la concursada resulta sustancialmente mejor que la realizada pro el propio estado. Que es la voluntad de su mandante cumplir con el acuerdo concordatario ofrecido y cancelar el pasivo reestructurado. Que todas las conformidades han sido otorgadas lícitamente en el expediente, y se encuentran bajo el amparo de la cosa juzgada. Cita antecedentes jurisprudenciales de casos en materia de abuso de propuesta de acuerdo preventivo, y transcribe profusa doctrina y antecedentes legislativos sobre el tema. Que en los presentes autos no se han presentado impugnaciones, que ello es importante porque en el incidente de impugnación se hubiera tenido la posibilidad de indagar en un proceso pleno de garantías y con un marco probatorio todos los aspectos jurídicos y las circunstancias fácticas que pudieran llevar a la convicción del juzgador de que haya existido un abuso. Que todas las conformidades han sido lícitamente otorgadas y se encuentran bajo el amparo de la cosa juzgada, como que también se encuentra firme la resolución del art. 49 L.C.Q.. Finalmente afirma, sin que importe aceptar que la propuesta presentada configure abuso de derecho o fraude a la ley que habilite el rechazo de la pretensión homologatoria, pero reconociendo soluciones pretorianas que han determinado en ciertos casos una mejora de la propuesta o emplazado a la deudora para que lo haga, en aras a contribuir con la sana resolución del concurso preventivo de la concursada, afirma puede sacrificar el plazo de gracia concedido por la mayoría de los acreedores, habida cuenta del largo tiempo transcurrido por razones ajenas a su voluntad entre la presentación y la presente instancia procesal. Por ello, afirma que habiéndose operado de hecho gran parte del plazo de cinco años de gracia propuesto, podrá reducirse el mismo y en consecuencia resultar exigible el primer pago a los seis meses a contar desde la homologación del acuerdo. A su vez, deja abierta la posibilidad de readecuar la propuesta mediante la reducción del plazo de espera concordado, a los fines de demostrar la máxima disposición y exhibir la buena fe de la deudora de honrar su pasivo en el menor tiempo posible, y con el virtuoso objetivo de evitar la quiebra. Efectúa reserva del Caso Federal.
Y CONSIDERANDO:
I) Que efectivamente como surge del auto número 159 (fs. 1192/1200) la concursada ha logrado acuerdo preventivo sobre la propuesta (obrante a fs.617/9) dirigida a los acreedores quirografarios de origen privado, por un lado y a los acreedores quirografarios de origen fiscal, por el otro; siendo está última propuesta modificada a fs.657/660 (vide fs.675/728, 735, 750/1, 755/6, 761/771, 785/6, 790/1, 796/797, 799/916, 958/959), expresada del siguiente modo: “ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN PRIVADO. CAPITAL A PAGAR: El pago del CIEN POR CIENTO (100%) de los montos que hayan sido verificados o declarados admisibles a cada acreedor quirografario en la resolución del art.36 L.C.Q. Forma de pago: el monto que resulte pagar será cancelado sin quitas ni intereses, en quince (15) cuotas anuales iguales y consecutivas, en un plazo de cinco (5) años a contar de la fecha de la homologación del acuerdo, es decir, que se pagará, con la espera expresada, el cien por ciento de los montos verificados o declarados admisibles, siendo exigible la primera cuota a los cinco años de la homologación del acuerdo preventivo. Lugar de pago: en el domicilio de la sede social de la concursada sito en calle Buenos Aires 2873 de Barrio Los Boulevares de esta ciudad, o en el que está indique en el expediente con una antelación no inferior a treinta días de cada vencimiento y siempre que no sea el nuevo domicilio fuera de la ciudad de Córdoba.
Aditamentos: los montos así acordados no se verán incrementados por actualizaciones ni intereses, Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), ni otros aditamentos de ninguna naturaleza. Deudas en moneda extranjera: no se formula propuesta en razón de que no existen deudas en moneda extranjera. ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN FISCAL: Deuda quirografaria incluible en el plan: total de la deuda: el monto de la deuda quirografaria incluible en el plan asciende a la suma de $3.984,84, discriminado de la siguiente manera: a)SUSS $598,30, b) Impositiva $3.386,50. Cantidad de cuotas: dos incluido el pago a cuenta. Capital contenido en cada cuota $1.992,40. Fecha de pago a cuenta o primera cuota a treinta días corridos de homologación del acuerdo la primera cuota, su valor se propone en el mismo de cada cuota o sea $1.992,40. Fecha de pago de la cuota siguiente: el 20 del mes siguiente al ingreso del pago a cuenta (o primera cuota) Deuda quirografaria residual: total deuda residual $2.112,72. Forma de pago: en un solo pago en forma inmediata a la homologación del acuerdo. (vide fs.658 y 658 vta.). ACREEDORES PRIVILEGIADOS DE ORIGEN FISCAL: La propuesta sigue los lineamientos prescriptos por el Título III de la R.G. 970, es decir, lo establecido en el apartado B del Anexo II de la R.G. 896. Deuda privilegiada incluible en el plan: total de la deuda: el total de la deuda privilegiada incluible en el plan de facilidades de pago, asciende a la suma de $54.479,97. Forma de pago: treinta y ocho (38) cuotas mensuales de $1.500 cada una, con un capital amortizable por cada cuota de $1.394,21 y el resto intereses. Fecha de pago: la primera cuota a treinta días corridos de la homologación del acuerdo, y las restantes todos los días 20 de los meses subsiguientes al primer pago hasta su total cancelación. Deuda privilegiada residual: se propone su pago en forma inmediata a la homologación del acuerdo. REGIMEN DE ADMINISTRACIÓN: La dirección y administración de la empresa en razón que la deudora es una persona jurídica de carácter privado que adoptó el tipo de sociedad Anónima, será el adecuado a esa realidad, y se ejercerá por un DIRECTORIO de accionistas. Este órgano de administración diagramará el organigrama que la empresa requiera según las épocas y circunstancias del mercado y designará los gerentes que tal organización requiera para su óptimo funcionamiento. La organización empresaria se mantendrá por AREAS y SECCIONES con responsables a cargo de las mismas, todo de acuerdo al plan de empresa actualmente existente. Que en definitiva se continuará con el actual régimen de administración para la etapa de cumplimiento del acuerdo, poniéndose especial énfasis en los siguientes aspectos: 1) En una primera etapa se concretarán los siguientes planes: Financiero; se reclasificó el pasivo, se reconstruyó el capital de trabajo y se “frenó” el costo financiero de $600.000/ año por venta de cheques. Se prevé continuar con esta política a fin de optimizar la buena marcha financiera de la compañía. Organizacional: reorganización funcional orientada hacia el mercado, se reforzarán operativamente las áreas, con rotaciones de puestos y capacitación. Industrial: se mantendrá el diseño de un modelo industrial orientado a optimizar la oferta propia de la empresa para maximizar la entrega de valor al “canal” existente, mejorando la productividad y la calidad. Estructural: se está adecuando el plantel a la realidad de la empresa y su contexto, logrando dos efectos: a) bajar el punto de equilibrio a un 50%; b) lograr costos más competitivos. En una segunda y próxima etapa se abordarán los siguientes frentes: Estratégico: se comenzó un trabajo integral que va a dar como resultado la redefinición del negocio para la compañía, acorde y su Plan Estratégico Quinquenal; todo esto en un marco de cambio y alineamiento organizacional, para lograr una Empresa con identidad cultural fuerte con alta focalización en el negocio y superior performance en los resultados. Industrial: definición del plan de inversiones necesarias para la continuidad de la empresa con dos premisas determinantes: 1) Realizar inversiones con alta prioridad sobre activos que mejoren el desempeño en el corazón del negocio; y 2) Que éstas inversiones sean convenientes comparativamente con el mantenimiento de bienes obsoletos y el alto costo de conservación de los mismos. Organizacional: 1) fortalecimiento y desarrollo de la Cultura Corporativa. Desarrollo de Recursos Humanos; 2) revisión de procesos integrales que den como resultado la eliminación de procesos solapados y/o no críticos, mejor desempeño de áreas, disposición de información a tiempo real (mejor toma de decisiones) y focalización en los procesos críticos. Marketing: está en marcha un plan vincular que genera un círculo virtuoso al giro comercial de la empresa. Sistemas: se está concluyendo el diseño e implementación de un aplicativo integral de características escalables, que van a modernizar los sistemas de información de todas las áreas. ACTOS DE DISPOSICIÓN: no se prevén actos de disposición para el cumplimiento del acuerdo preventivo, por lo cual la limitación a la ejecución de tales actos es total. El activo empresario se mantendrá inamovible. COMITÉ DE ACREEDORES: Se propone la conformación de un Comité de cuatro acreedores para que actúe como controlador del cumplimiento del acuerdo. El mismo se integrará por el Banco de la Provincia de Córdoba, el Bank Boston N.A., Celulosa San Pedro S.A. y la firma Smurfit S.A. Dicho Comité actuará sin remuneración y a través de un representante que será el acreedor de mayor envergadura, actualmente representado por el primero de los nombrados.
II) Facultades Homologatorias – Ausencia de impugnacion:
(a) Que como se certifica a fs. 1212, no se registraron impugnaciones al acuerdo así expresado en los términos del art. 50 L.C.Q.. Luego de tramitadas las medidas relacionadas en los Y VISTOS a instancia del Tribunal, es menester pronunciarse acerca de la solicitud de homologación del acuerdo transcripto. El trámite se ha encaminado en autos, de oficio, al análisis de la propuesta de acuerdo ofrecida en exceso del mero control de legalidad formal, avanzando en un control intrínseco o sustancial del acuerdo. Si bien la Ley 24.522 en su redacción original recortó las facultades homologatorias del juez del concurso, ya aún bajo el imperio de esa redacción, la jurisprudencia se encargó de destacar que ello no impedía al Tribunal analizar la propuesta y su concordancia con los principios generales del derecho, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 953, 1198 y cc. C.Civil), valoración esta que no podía ser obviada por el solo hecho de la insolvencia, pues la normativa concursal no es excluyente del resto del ordenamiento jurídico (LINEA VANGUARD S.A. LL, 2002-A-394). Desde allí, y con la redacción actual de la Ley de concursos a partir de la reforma de la Ley 25.589, que no sólo cambia el ‘deber’ de homologar ante la falta de impugnaciones el acuerdo, por el de “pronunciarse sobre la homologación”, sino que además, en proposición negativa, veda al juez la posibilidad de homologar propuestas “abusivas o en fraude a la ley” (art. 52 inc. 4 L.C.Q.), no puede dudarse que la ley ha restituido un control de mérito del acuerdo al magistrado. Sin entrar en el debate doctrinario de si este control sigue siendo de ‘legalidad intrínseca’, o si además el Juez podría adentrarse en el control de ‘condiciones económicas de la propuesta’ -y puesto que no es función de la resolución el hacer escuela sino resolver en el caso concreto-, la Suscripta ha de afirmar su posición de limitar el control de legalidad de la propuesta aunque con la posibilidad de efectuar su control de mérito en lo sustancial, pero sin poder adentrarse en la conveniencia de la misma o su contenido económico en tanto ello sea menester a fin de poder concluir en la existencia de un ‘fraude’ o de una situación de abuso que refiere la norma (art. 52 inc. 4 LCQ) y que resulta imperativo de los principios generales del derecho citados. Insito en tal afirmación, está la potestad de efectuar tal análisis de oficio. Ello puesto que es al momento de la homologación, que el juez del concurso tiene que resolver sobre el mérito del acuerdo (no solamente de la propuesta, puesto que esta ya ha sido conformada por los acreedores suficientes para considerar la existencia de acuerdo –art. 49 L.C.Q.), y es en esta instancia donde se impone el ejercicio del imperio que posee, con los límites que señala el ordenamiento jurídico todo.
Ahora bien, ello no lleva a desconocer que en el caso los acreedores en general, además de conformar el acuerdo en las mayorías requeridas por la ley, de lo que da cuenta el auto n° 159 citado, no han deducido impugnación al mismo en los términos del art. 50 L.C.Q como fuera ya relacionado. Y que esto, también, es una conducta que ha de valorarse apropiadamente en la tarea de pronunciarse acerca de la homologación de ese acuerdo, logrado y no impugnado. En efecto, las taxativas previsiones del art. 50 citado, no contienen como causal de impugnación del acuerdo, la condición de fraudulento o abusivo. Lo que ha llevado a algún precedente a considerar que son temas que excedían el marco de dicho incidente y directamente eran temas que oficiosamente debía el juez encarar al momento de decidir la homologación (voto en minoría del Dr. Peirano en “Arcángel Maggio s/ inc. de impugnación al acuerdo preventivo” CNCom, Sala A, 3/5/2004). Por el contrario, se considera que la reforma de la Ley 25.589 incorporando el inciso 4° del art. 52 L.C.Q. ha otorgado al fraude o al abuso en la propuesta, la categoría de nueva causal impugnatoria, en tanto que impone al Tribunal el considerarla al momento de homologar el acuerdo (conf. Barreiro, Marcelo G., “La propuesta de acuerdo, su homologación y su cumplimiento”, LL 24/08/2005,6). Y ello como forma de paliar la ausencia de contradictorio a que alude la concursada, dado que como se dijo y quedó firme en el auto aludido, el planteo por acreedor formulado en ese sentido, previo a la resolución haciendo conocer el acuerdo, lucía a más de extemporáneo, acotado por el debido proceso del concurso que impedía a criterio de la suscripta, el trámite de observaciones extrapoladas, al momento previo a resolver conforme el 49 L.C.Q.. Los acreedores que en ese momento se opusieron al acuerdo, luego no lo impugnaron como bien lo afirma la concursada.
Y es así que el control que resta, es el de legalidad en el marco que se ha dicho, a realizar de oficio por el Tribunal. Este no sólo que ha de efectuarse a pesar de la ausencia de impugnación, sino que deviene irrenunciable e imperativo, a tenor del art. 52 inc. 4 L.C.Q. citado, y por los principios generales que informan el sistema, provenientes del derecho común. No se considera valladar a actuar en ese sentido, el que la actividad de control de mérito de la propuesta no provenga de un previo incidente de impugnación, puesto que si bien como se dijo, estaba dentro de los derechos de los acreedores (y así expresamente se había afirmado en el auto n° 159 citado) el hacerlo, ello es prerrogativa y deber del juez concursal al pronunciarse sobre la homologación. O sea que no existe óbice a efectuar de oficio tal control. Destacados precedentes abundan en ese sentido (HAVANNA S.A. S/Conc.prev., LL supl. Concursos y Quiebras Set. 2004, pág. 54; CURI Hnos. S.A. s/ concurso preventivo, Juzg. Com. N° 9, Sec. 17, 3/04/02.), aunque como bien lo afirma el apoderado de la concursada, en la mayoría de los casos -conformados por las homologaciones que se realizan a diario en los concursos en todas las jurisdicciones- tal control de legalidad es superado con éxito por el acuerdo, pasando desadvertido por el público en general, puesto que lo que se da a publicidad a través de las revistas especializadas, son aquellos precedentes que poseen cierto grado de notoriedad; el que generalmente, proviene de ese contradictorio que genera la oposición a la homogación. Raro ejemplo en el primer sentido, el fallo ‘Habanna’, citado, donde el control oficioso que meticulosamente realiza el Sr. Juez Kölliker Frers a la legalidad y mérito del acuerdo, concluye por homologarlo tal como fuera obtenido por la concursada.
(b) Límites de tales facultades: La potestad de control pleno o sustancial está reservada al magistrado con fundamento en el ejercicio pleno de su jurisdicción, ahora impuesto en función del art. 52 inc. 4 L.C.Q. citado, como el primer parámetro a considerar al someterse a su consideración la homologación de un acuerdo preventivo (JUNYENT BAS – MOLINA SANDOVAL “Facultades del juez concursal”, ed. Advocatus, 2005, pág. 80). Ahora bien, la extensión de estos deberes y atribuciones es lo que desvela tanto a los Magistrados, que han sido en diez años sucesivamente llamados en primer lugar, a apartarse de los principios generales del derecho e imperativamente homologar el acuerdo (versión Ley 24.522), para luego, eliminando el piso de la quita de propuesta y mediante al actual redacción de la ley 25.589, volver a un rol protagónico, como contrapeso de tal eliminación de parámetro legal de abuso en la propuesta. Y señalamos, frente a la inexistencia de otro parámetro objetivo en la ley, para tal tarea. Magistral análisis del punto desarrolla la Dra. Kemelmajer de Carlucci en autos “Pedro López e Hijos S.A.C.I.A. s/ Concurso Preventivo” LLGran Cuyo, diciembre 2003, 902), donde concluye -frente al cuestionamiento de hasta dónde puede ejercer tal imperio el tribunal, cuál es el límite, “¿cuándo empieza el juez a gobernar, a exceder lo peticionado por las partes, a contrariar la voluntad negocial, a intentar modificar las pautas culturales, etcétera?-, afirmando “Tengo el convencimiento de que el legislador de la ley 25.589 transó en esta polémica; lo hizo con gran eclecticismo; ni excesivamente publicista, ni demasiado privatista y dio la razón a quienes sostenían que el art. 52 de la ley 24.522 no era una isla, sino una norma que respeta al autonomía de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violación al abuso del derecho ni al fraude; seguía campeando, pues, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden público”. Encuadra así su posición frente al nuevo art. 52 L.C.Q., manifestando que “en mi opinión, en este aspecto, la solución está bastante clara: el juez no podrá tener en cuenta todas y cada una de las figuras que enumeraba el antiguo 61 de la ley 19.551; por ej., un juez no podrá decretar la quiebra de un grupo empresario que ha obtenido la conformidad de un grupo muy superior al 90% de sus acreedores, por considerar la propuesta ‘inconveniente’, pero podrá analizarla a la luz de los estándares del abuso y del fraude (conf. Rubín, M.E., Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del derecho concursal argentino) ED 198-966;Porcelli, Luis, No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley, La Ley 2002-D-979; Prono, Ricardo y Mariano, La novísima legislación de concursos y quiebras. Algunas consideraciones sobre la ley 25.589, La Ley 2002-D-1090 y ss; Barbieri, Pablo, Las facultades judiciales ante la homologación del acuerdo preventivo. Implicancias de la ley 25.589, La Ley 2002-D-1093 y ss, aunque este autor critica los parámetros de la ley; Di Tullio J.A., Macagno, A.G. y Chiavassa, E.N., Concursos yu Quiebras. Reformas de las leyes 25.563 y 25.589. Bs.As., ed. Lexis Nexos, 2002, p. 159 y ss). En cuanto a la represión del fraude, basta recordar la nota al artículo 3136 del código civil: ‘Sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara.” -------------
Esos estándares a que alude la Magistrada, el abuso y el fraude, han de ser abordados teniendo en cuenta entonces, que el juez no ejerce tutela de los intereses de los acreedores, determinando la conveniencia, factibilidad ó su idoneidad económico- financiera. Como bien afirma el Dr. Kölliker Frers en el fallo recaído en ‘Havanna’ ya citado, ni siquiera ello aún asesorados técnicamente desde el punto de vista contable; esto no es competencia del juez de concurso, sino que atañe a la decisión de los principales interesados en el acuerdo, acreedores y deudor.
Huelga destacar en el punto, que no se encaminaron hacia ello las medidas de oficio tomadas en autos, al requerir al órgano sindical informes sobre distintas alternativas de cálculo del valor presente o actual nominal de la propuesta ofrecida; no se pretendió hacer con ello un análisis económico financiero de determinación de contenido económico de la propuesta o sobre su conveniencia, o elucubrar acerca de cuánto vale el crédito en manos de los acreedores en función de la propuesta hoy. Luego se volverá sobre ello. Pero, y continuando con el razonamiento del magistrado citado, “…así como no es bueno que los jueces sean árbitros de la idoneidad económico- financiera de un acuerdo y que de esto dependa, siempre y en todos los casos, el éxito de la solución concordataria, tampoco lo es que los magistrados ‘no puedan’, en los supuestos en que las circunstancias así lo hagan menester, adentrarse en las condiciones económicas de una propuesta para concluir en la existencia de un ‘fraude’ o de una situación de ‘abuso’ para los acreedores o de alguno de ellos”. La conclusión -plenamente compartida-, es derivación de la potestad jurisdiccional de la que se hizo mención y de ella deriva el control de legalidad de la propuesta, es decir, de su plena jurisdicción al juzgar el homologar el acuerdo, porque si el legislador hubiera querido lo contrario, es decir, excluirlo de toda pauta valorativa, directamente hubiera dispuesto la obligatoriedad del acuerdo que se alcance con las mayorías requeridas por el ordenamiento, y no hubiera impuesto al Tribunal la tarea de homologar o no, y con los límites de la norma en cuestión.----------------------------------
(c) Ello con arraigo absoluto a una premisa que ya ha sido reiterada en otros pronunciamientos, en cuanto a que cualquier análisis sobre tales parámetros (fraude y abuso), son y han de ser únicamente realizados y ‘encarnados’ en el caso concreto (utilizando al terminología del Prof. Truffat en “El art. 52 inc. 4) de la Ley 24.522 –conforme la redacción de la Ley 25.589- La propuesta Abusiva” DSCErrepar, Julio 2003, pág. 617). Tanto ello es así, que cualquier extrapolación de lo resuelto y de consideración de los parámetros del acuerdo, en un caso de ‘abuso’ a otro, no debería siquiera gozar del valor de precedente. Como bien afirma el citado autor, una quita del 10% puede ser abusiva en algún caso, y una del 90% no serlo en otro. Y seguramente es harto peligroso lo que resulta de merituar las resoluciones en uno u otro sentido, publicadas ó comentadas, ajenas al resto del expediente; ó tomadas como premisa mayor frente al juzgamiento de otro caso; puesto que así consideradas, pierden el necesario apego con el hecho, el sustento que en el caso concreto –agravado por tratarse de proceso complejo como lo es el concursal-, las motivó, legitimando así la preocupación de los autores frente a los fantasmas de fallos anteriores (caso Sasetru). Y como segundo parámetro a considerar, especialmente valioso en supuestos como el de autos, el de que ‘nadie es mejor juez de su derecho que el propio acreedor’ (también de reconocida autoría del Dr. Truffat.) Pero ello, con las aristas que se desarrollarán infra.
III) Facultades para recabar información: Sentado entonces que el tribunal está legitimado de oficio a analizar la legalidad aún sustancial de la propuesta, y aún ello de oficio, ante el acuerdo habido y no impugnado, cabe determinar que en ese camino, el juez del concurso puede valerse de toda la información posible, y recabarla de las partes, como del órgano sindical. Ello fue lo que se hizo en autos, tanto en función a las medidas informativas solicitadas al órgano sindical, como en cuanto a lo que se solicitó a la concursada de que acompañara sus últimos balances. Porque no ha de perderse de vista que el presente concurso data del 24 de julio de 2001, fecha de presentación, y que por las sucesivas prórrogas por leyes de emergencia, solicitadas del período de exclusividad por parte de la concursada y vicisitudes propias del trámite llevado adelante, la propuesta presentada el 27 de mayo de 2003, está a consideración para su homologación recién ahora, a más de cuatro años de la presentación en concurso. Por ende, existía una falta de contemporaneidad entre el informe general presentado, y el presente. Ninguna información se tenía del funcionamiento de la concursada más allá de la vertida en algunas ocasiones por su apoderado personalmente al Tribunal. A esos fines, se decidió requerir informes formales a la Sindicatura, sobre los que se le cursó vista a la concursada en uso de las atribuciones legales (art. 274 L.C.Q.), para que los merite. Y también frente a la necesidad de pronunciarse sobre la homologación, se juzgó necesario requerir tales medidas a los fines de que el tribunal pudiera ilustrarse sobre las condiciones económicas de la propuesta, no ya para analizar su conveniencia como se dijo, pero sí para juzgar la imposición negativa que dispone la ley como primer presupuesto para homologar, esto es, descartar el fraude o el abuso del acuerdo. Y si bien las quejas al trámite habido por al concursada lucen justificadas desde el punto de vista de que efectivamente no ha habido contradictorio, ni demanda impugnativa a quien responder, también ha quedado sentado por los argumentos vertidos supra, que es la ley que impone el realizar tal tarea al magistrado, y de ello surge la posibilidad de munirse de la información que estime pueda ser útil a esos fines, especialmente cuando como en el caso, se requirió ello del órgano sindical, auxiliar del tribunal en el proceso. Ha de destacarse que la concursada tampoco observó el trámite ni la procedencia de las medidas dispuestas y diligenciadas. Y que la vista corrida, como medida para mejor proveer, fue justamente para que ésta pudiera pronunciarse –como lo hizo en extenso-, acerca de un informe del Síndico requerido de oficio por el tribunal preservando su derecho de réplica. Y mal que nos pese, aún al tribunal, es cierto que del trámite que impone la ley de concursos, ninguna oportunidad hay para que el órgano sindical, técnico calificado para ello, se pronuncie sobre la propuesta. Ello ha quedado fuera del temario y desfasado en el tiempo respecto del informe general, y la común falta de realización de la audiencia informativa, por ausencia de los interesados, conspira al resultado de que, en definitiva, en todo el proceso, no existe ningún mérito o discusión del contenido de la propuesta, del plan de cumplimiento, o ‘de empresa’ que elabora la concursada como sustento de la misma y planificación de su cumplimiento a futuro. Y es así que ello deriva en la circunstancia poco feliz de que al momento de ‘pronunciarse sobre la homologación’ (art. 52 L.C.Q.) y sometido al deber de hacer el mérito acotado que se refirió supra, el juez del concurso se encuentra sólo, sin contradictorio al respecto, y desinformado. A decir de Martín ARECHA “Las dificultades del tema no son menores por la variedad de factores que pueden influir y se agravan por los escasos informes con los que debe enfrentarse el juzgador al no imponerse al síndico pronunciarse sobre la propuesta, su viabilidad y alternativas de mejora; ni siquiera se exige al deudor la fundamente o explique su razonabilidad económica al presentarla en el expediente, empero lo cierto es que en algunos casos, esas omisiones han sido bien suplidas por los jueces requiriendo de funcionario concursal informes precisos y fundados sobre la propuesta y hasta sobre el modo de su negociación con los acreedores. Por cierto que también resultaría de toda ventaja imponer la presentación del ‘plan de empresa’ cuestión sostenida por Richard, apuntando a la necesidad de contar con un sustrato económico realista para el concurso. (ARECHA, “Propuesta y Homologación”, en Reestructuración de deudas y facultades judiciales”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., Nov. 2004, pág. 276). Valga lo anterior, como necesario fundamento de la actuación del Tribunal. Sobre el resultado de las medidas, se pronunciará infra.
IV) El Fraude: En el marco dado por los razonamientos ya vertidos, nos adentramos al análisis del caso concreto respecto a la existencia de las dos nociones. Y de forma liminar, cabe descartar la existencia de fraude en el acuerdo logrado en autos. En efecto, si bien a ese camino indicaban las observaciones formuladas por acreedor, su descarte quedó firme junto con el auto n ° 159 ya relacionado. El fraude, se configura con actos tendientes a burlar o soslayar o contradecir disposiciones legales imperativas, por lo que cabría en primer lugar, la ubicación de una norma específica, para luego determinar que se trata de modo indirecto, o por una norma de cobertura, de obtener lo que la ley prohíbe hacer directamente. Y aquí es donde conviene despejar la situación, en función a que no ha quedado demostrado la real existencia de concilio fraudulento entre el concursado y los acreedores cesionarios del Banco de la Provincia de Córdoba –R & M S.R.L.-, y Bank Boston Association, Sr. César Daniel Eugenio Vicario. Cierto es que estos acreedores resultan cesionarios por adquisición por pago de los créditos de esas entidades, y luego, una vez admitidos, y como consta a fs. 735/738 y 772, así como fs. 777/783 respectivamente, los referidos acreedores cesionarios, procedieron a renunciar al privilegio que ostentaba su crédito y a incorporarse en la categoría de acreedores quirografarios, conformando la propuesta de la concursada. Y también es cierto que estas conformidades fueron en extremo dirimentes para lograr por ajustado margen la aprobación de la propuesta, en tanto representaron el 30,64% de los créditos que conformaron la propuesta, de hecho contrarestando el 29,61% de los acreedores Moonmate y Smurfit, que junto con el 3,65% de acreedores de menor monto, no accedieron al acuerdo, todo ello con el resultado de que la concursada obtuvo el acuerdo por el margen del 66,74% del capital quirografario computable en base a lo resuelto por la Excma. Cámara al incorporar a esos acreedores renunciantes del privilegio a la base de cómputo. Pero no es menos cierto, que más allá de la oposición planteada y resuelta en el auto citado, no se ha demostrado la connivencia con la concursada, ni la intención defraudatoria respecto del resto de los acreedores. Y a criterio de la suscripta, la intención de beneficiar a la concursada expuesta por los acreedores, no encuadra necesariamente en esta conducta reprochable, menos cuando no se acreditó la interposición ilegal de persona jurídica que se invocaba, y cuando el auto n° 159 quedó firme, al no haber sido el acuerdo objeto de impugnación en los términos del art. 50 L.C.Q. como ya se relacionara sucesivamente. La buena fe se presume (art. 3262 C.Civil), y la intención benévola, aún expuesta a fs. 735 con toda claridad por el acreedor renunciante Industrias R& M S.R.L. de beneficiar la concursada mediante la obtención del acuerdo, expresada en “que la sociedad que represento, como tantos otros acreedores de este concurso preventivo, tienen especial interés en la homologación de la propuesta concordataria formulada por la concursada, por existir una reciprocidad comercial que alimenta y permite no sólo la subsistencia y desarrollo de ambas compañías, sino el mantenimiento de una fluida actividad mercantil con claros efectos en la economía en general y en el desarrollo de la actividad societaria de mi representada en particular”, no importa concilio fraudulento. Porque para efectuar tal derivación, debiera de haber resultado probado eventualmente que el dinero utilizado para comprar el crédito por cesión a favor del renunciante, provino de la concursada, y de allí emanaría la intención defraudatoria utilizando una maniobra lícita (cesión de crédito y renuncia de privilegio), como cobertura para por ese intermedio defraudar al resto de los acreedores. Tal derivación, luego de lo resuelto por la Cámara en sentencia firme, la decisión del tribunal expresada en el auto n° 59 y no impugnado el acuerdo en los términos del art. 50 L.C.Q., es inaceptable. Es así que se ha de descartar la existencia de fraude a la ley en el acuerdo logrado.
V) El abuso: El supuesto a dirimir, es la posibilidad de abuso en la propuesta. La ley al decir “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (art. 52 inc. 4 L.C.Q.), impone el recurrir a la pauta del art. 1071 C.Civil, que sanciona con la nulidad la extralimitación en el ejercicio de un derecho. Supone una conducta legalmente admitida, pero que contraría los fines previstos por el precepto legal como resultado de su ejecución. Es un estándar difícil de precisar, tan pronto como se advierta que requiere de la apreciación en primer lugar, de los objetivos perseguidos por la norma que reconoce el derecho que se reputa mal ejercido.-----------
La teoría del Abuso del Derecho es un principio general del derecho, por ello incorporado en la parte general del Código Civil a través de la ley 17.711. Ha explicado Josserand – primer autor que la sistematizó – que cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha tenido en vista un objetivo determinado. Toda institución – sigue diciendo – tiene un destino, que constituye su razón de ser y contra la cual no es lícito levantarse; cada derecho está llamado a seguir una dirección determinada y no pueden los particulares cambiarla a su antojo en otra diferente. De esta manera se ha impuesto una concepción más social del derecho (Josserand, Louis, De l´espirt des droits et de leer relativité (Théorie dite de l´abus des drotis), 2° Ed., París 1939 citado en “Belluscio y otros CODIGO CIVIL y leyes complementarias – COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO, Ed. Astrea, Bs. As. 1984, pág.53). Precisamente por ser una reacción contra el legalismo, se insiste en la necesidad de que los jueces hagan un uso restrictivo del instituto; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional (Adorno Luis O., Abuso del Derecho, Zeus, 16-D-21). Partiendo de ello, se han esbozado diversos criterios para caracterizar el abuso del derecho, pudiendo distinguirse: a) Teorías subjetivas, b) Teorías objetivas y c) Criterio mixto. Las primeras fundan el acto abusivo en: 1) Intención de perjudicar, 2) sistema de la culpa, y 3) Sistema de la falta de interés legítimo o utilidad. Mientras que las teorías objetivas, sostienen que media ejercicio abusivo de un derecho cuando se desvía ese derecho de la finalidad que el ordenamiento jurídico ha tenido en miras al reconocerlo, o cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Así aluden a situaciones tales como: 1) Ruptura del equilibrio, 2) Sistema funcionalista o del fin económico y social del derecho, 3) Ejercicio de un derecho contrariando su espíritu, y 4) Sistema del ejercicio incompatible con la regla moral. Por su parte no faltan quienes afirman que no puede solucionarse el problema a través de una fórmula única y por ello recurren a un criterio mixto, el cual sostiene que queda a criterio de los jueces el decidir en cada caso dónde termina el derecho y dónde comienza el abuso, con arreglo a las circunstancias del caso (Cfr. Belluscio y otros CODIGO CIVIL y Leyes complementarias – COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO, Ed. Astrea, Bs. As. 1984 y Rivera Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil – Parte General I – Segunda Edición Actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1998). Ahora bien, sea cual sea la teoría en la cual el juzgador se enrole, y teniendo en cuenta que se está ante una restricción del principio de legalidad, se deben dar una serie de elementos constitutivos tales como: a) Existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal, b) contrariedad con los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres, c) existencia de un daño, y d) Imputabilidad. Sentado ello corresponde determinar los efectos de la conducta abusiva. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones: Por un lado el abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto jurídico obrado en tales condiciones es inválido y la acción que pueda deducirse deberá ser rechazada. En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del daño ajeno (BELLUSCIO, Op. Cit. Pág.325 y sig.). Debe quedar demostrado el abuso con tal notoriedad que signifique un desvío del fin querido por la norma que reconoce el derecho que el acreedor está ejerciendo. Se ha de llegar a la conclusión de que se encuentran probados los elementos constitutivos del abuso: -la existencia de la conducta tachada como contraria a los fines de la norma; -el daño que el desvío produce; la relación causal. Se trata de determinar si una propuesta, que en alguno de sus extremos, luce potestativa del deudor y en palpable contradicción con la inteligencia del sistema concursal consagrado en el art. 43 L.C.Q. en cuanto establece: “La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor”.
(a) En cuanto a lo primero, es decir la existencia y ejercicio de un derecho permitido dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal, se trata en el caso, de la obtención de un acuerdo en función al art. 43 y 45 L.C.Q.. La conducta, está contenida en el acuerdo obtenido, y signada por la actuación procesal de los involucrados. Y especialmente en el caso, cuando de lo que se trata es de determinar el abuso en el ejercicio del derecho del concursado de lograr el acuerdo, que involucra así no sólo su propia conducta, sino también la de los acreedores que lo conformaron. En este negocio jurídico complejo que es el acuerdo, habrá de tratarse de dilucidar entonces, como primera pauta orientadora para juzgar la existencia de abuso, a los fines que inspiraron el instituto.
Es que sin duda la configuración del abuso debe verse en una perspectiva concursal, y considerando que como consecuencia del acuerdo recaerán sobre los acreedores las pérdidas del deudor que obstan a que este satisfaga a todos en su justa medida. Al homologar una propuesta, el juez concursal no reconoce derechos, sino que hace exigible el sacrificio ajeno comunicando a los acreedores las pérdidas del concursado. Este avance sobre el derecho patrimonial de los acreedores está justificado cuando se hace a fin de que quien no paga supere su estado de cesación de pagos, porque no paga porque no puede, no porque no quiera. También como pauta interpretativa resulta oportuno recordar que “cada derecho implica también un deber [...] Así, poseer un derecho en el sentido jurídico del término equivale a la imposición por parte del ordenamiento de un deber jurídico correlativo y complementario a otra persona o a la misma” (FERNANDEZ GARCIA, Eusebio, El problema del fundamento de los derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, Nro. 1, 1981, p. 79 citado en VIGO, Rodolfo Luis, Interpretación Jurídica, Edit. Rubinzal-Culzoni).
(b) En cuanto al segundo elemento tipificante del abuso, esto es la contrariedad de la conducta con los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres, el abuso en el acuerdo se concreta en el análisis desde esa particular perspectiva, pero nunca desvinculado al fin del concurso. Como se ha dicho al tratar las facultades homologatorias en general, frente al acuerdo, el fin no se agota -por el contrario, derechamente se puede afirmar que no es pauta de evaluación-, en preservar los intereses de los acreedores. En eso, se reafirma, se limita el control de mérito, no pudiéndose ingresar a la pauta de conveniencia a esos intereses solamente. Se han delimitado por los autores, una serie de pautas. Una buena síntesis de ellas, es la realizada por Barreiro (BARREIRO, ¿Están todos los que son o son todos los que están?, DSCErrepar, mayo de 205, n° 210, pág. 503; también del mismo autor, comentario a fallo en LL 24/8/2005, pág. 6, Supl. CyQ, julio 2005, pág. 93), donde concreta las finalidades y pautas que persiguen los procesos concursales y a los que el juez debe atender a preservar para adoptar sus decisiones en este tipo de procesos, como: -la existencia del daño; -la protección de los intereses de los acreedores; -la debida protección al crédito; -la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa; -el estado del concurso; -el interés general, interpretado como el de los afectados por el proceso concursal, de la comunidad y disvalor que importa para la sociedad la crisis del emprendimiento productivo y puesta en riesgo de los puestos de trabajo; -preferencia de las soluciones preventivas sobre las liquidativas. Es así que se ha de dar relevancia tanto al derecho de los acreedores, lo que lleva a atender a la forma en que se llevó adelante la negociación y pautas contractuales como prevención a su desnaturalización o desigual tratamiento (Junyent Bas y Flores “Los alcances de las facultades homologatorias del juez concursal”, DSCErrepar, n° 203 oct.2004), como a la conservación de la empresa, puesto que se ha de privilegiar el salvataje de la empresa útil dadora de empleo y productora de servicios, puesto que desde el punto de vista institucional, la solución concursal en su etapa preventiva tiende a lograr la recomposición patrimonial del comerciante o empresario que está en estado de cesación de pagos y que mediante un acuerdo con sus acreedores llegará a estar in bonis y seguirá ejerciendo el comercio (Cfr. GRISPO, Jorge Daniel, "Tratado sobre la ley de Concursos y Quiebras” Tomo I, Ad Hoc, Bs. As., 1997, pág.95). Es así que, en casos como el que nos ocupa, cobran relevancia esos factores, que hacen de la aplicación de la noción del abuso, un caso complejo ó difícil.
(c) Pautas para establecer el abuso en el acuerdo: Uniendo lo anterior, y analizando el factor de la imputabilidad, -que desde ya conviene aclarar, descarta la noción del fraude-, se ha de analizar la conducta que se plasma en el acuerdo. Y remarcando, que aún realizando tal aproximación desde la perspectiva del derecho común, la existencia de abuso en el ejercicio de un derecho se ha de juzgar de modo restrictivo y cuando estuviere probado el desvío o la conducta disfuncional, puesto que se ha privilegiado con acierto, en la doctrina y jurisprudencia, la supremacía de la voluntad de las partes en la formulación de los acuerdos. Aún enunciándose ello como postulado a la hora de examinar cualquier negativa a la homologación de propuesta de acuerdo (TRUFFAT, “Puliendo el concepto de ‘propuesta abusiva’ –L.C.y Q: 52 inc. 4- y algunas otras cuestiones”,LL Supl. Concursos y Quiebras, 7/04, y otros trabajos del autor).
Este primer postulado, se formula como que ‘nadie es mejor juez de su derecho que el propio acreedor’, aunque debiendo tenerse en consideración “la voluntad mayoritaria y poniendo especial énfasis en analizar la regularidad de la expresión de tal voluntad) Es decir, a mayorías más significativas en cantidad y calidad, mayor debe ser la posibilidad de homologar” (BARREIRO, comentario al fallo SComercial del Plata s/concurso preventivo, LL Supl. CyQ Julio 2005, 93, ya citado). El autor citado, y siguiendo al anterior, determina a continuación las siguientes pautas a considerar: -La ausencia de regla fija para determinar el abuso ante la supresión del límite de la propuesta; -la comparación entre el monto a percibir en mérito al acuerdo en crisis y el eventual dividendo de liquidación, lo que entiende es obligación inexorable que no puede dejarse de lado y ha de ser tratada en concreto; -la incidencia de la eventual quiebra en el ámbito local donde funciona la concursada, su capacidad de generación de trabajo, su condición de proveedora para otras empresas dadoras de trabajo (criterio de Entertainment Depos S.A. concurso preventivo del 10/10/2003 RSC 25/26 pág. 213 n° 3).------- Otras pautas, similares aunque más amplias para tratar el abuso, surgen de las conclusiones del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad notarial Argentina (en Reestructuración de deudas y facultades judiciales ya citado, pág. 264/265), que para sintetizar, aluden a más de las mencionadas a: -la proporción de capital que aprobó el acuerdo y su relevancia en proporción a la totalidad de los acreedores denunciados e insinuados, o en trámite de reconocimiento; -la tendencia a medir la proporción de cancelación del crédito que se ofrece a valores actuales; -las particulares condiciones del deudor en cuanto a: características de su empresa como generadora de empleo; incidencia en el contexto económico; plan de empresa del que surjan las posibilidades de cumplimiento de la propuesta; imposibilidad de mejorar la formulada; aprobación de propuestas análogas; -posible diversa apreciación entre si la propuesta es producto del ofrecimiento en el período de exclusividad, o en el común de salvataje.
Desde ese plano de análisis teórico, y frente al caso concreto, cabe partir de la premisa que se ha establecido como fundamental, en cuanto a que el acuerdo debe ser mantenido, en tanto expresión fiel y concreta de las personas a que estaba dirigido, en un marco de libertad. Ello nos hace ingresar a la forma en que se logró el acuerdo y que tiene expresión gráfica en el cuadro que agregara la concursada a fs. 922, 923 y 924, de las que surge que las conformidades de capital obtenidas, alcanzaron al 66,74 por ciento del total, siendo la mayoría exigida el 66,66%. Y de acreedores, se alcanzó de 67 acreedores, la conformidad de 38, es decir, el 57%. Ahora bien, como surge de autos, la mayoría así lograda comprende el 30,64% de créditos computados como quirografarios, que surgen del voto favorable luego de la renuncia del privilegio, de los cesionarios de los acreedores antes privilegiados: Banco de la Provincia de Córdoba y Bank Boston Association. Ese voto, funcionó de hecho de contrapeso a la falta de conformidad de los acreedores: Smurfit y Moonmate, lo que también ilustra cabalmente la concursada en gráficos de fs. 917, 918. A su vez, de eso surge un capital equivalente al 3,65% de acreedores que no conforman la propuesta, lo que edifica el relevante porcentaje que no conforma el acuerdo, del 33,26%. Queda claro entonces que el acuerdo se logra por el ingreso a la base de cómputo de las mayorías de los dos acreedores ya relacionados, renunciantes a su privilegio. Y ya ha sido transcripta la clara intención de estos acreedores de beneficiar a la concursada en la obtención del acuerdo, y a través de ello, las relaciones comerciales en común que invocan tener. Sin duda esa liberalidad de los acreedores privilegiados de renunciar a sus privilegios, redunda en beneficio directamo de la concursada, que por el cambio en la base de cómputo, logra el ajustado acuerdo. Por eso, puesto a analizar la conformación de las voluntades, que se dijo debía tener énfasis en la regularidad de la expresión de la voluntad, sin duda que se afirma que la misma es regular, y fue realizada conforme a derecho. La expresión de los acreedores es clara y precisa, tanto en el sentido de su conformidad, como en su intención, y el ingreso a la base de cómputo es legítimo y tiene el carácter de irrevisable por obra de la cosa juzgada. Pero ello no obsta a considerar esa circunstancia, en tanto liberalidad que beneficia al concursado, frente al ajustado margen de adhesión al acuerdo, y el hecho irrevocable de que si no hubiera sido con el concurso de esos renunciantes, no se habría logrado el mismo. Existe la declaración de esos acreedores en el sentido de que su intención era lograr el concordato, aún a pérdida de su privilegio. Y ello, pudo y obra en desmedro de la posición de los no conformes con el acuerdo, tanto así que ven logrado el acuerdo. Es pauta relevante para la determinación del abuso, el porcentaje de capital que votó el acuerdo, y la regularidad de la expresión de la voluntad. Así también lo determinó el precedente “Arcángel Maggio” (CNCom. Sala C, 3/5/2004 ya citado), cuando la mayoría determinó como pauta de análisis para resolver la existencia de abuso y buena fe de la concursada, la conducta en conjunto de ésta, valorando “…situaciones especiales, esto es manipulación de las mayorías legales que otorgan basamento al control excedente de legalidad (conf. Art. 52 inc. 4 L.C.). Basta para arribar a la conclusión antes alcanzada remitirse entonces al pormenorizado detalle que hace la señora fiscal con relación a los hechos que acaecieron respecto de la cesión del crédito privilegiado de dólares 544.966 de Citibank NA a favor de Ismael González, y la inmediata conducta posterior de éste de renunciar a dicho privilegio, que resultan demostrativos, en el contexto probatorio brindado por las propias declaraciones de aquél, de la existencia de una liberalidad que sólo puede tener como objeto afectar los derechos de terceros, es decir, de los acreedores quirografarios, que quedaron sometidos de tal forma a una propuesta irrisoria”. Antes de seguir, la suscripta considera apropiado destacar que en autos, no se juzga que haya ocurrido como en el precedente, la intención de afectar derechos de terceros, sino la de beneficiar los intereses de la concursada, circunstancia totalmente diversa. De haberse comprobado lo contrario, se estaría frente a un supuesto de fraude, que ya se dijo, no se observa.------------------------------------------------------------------------------------------ Y en ese sentido, prueba cabal de la buena fe de la concursada, tomada como intención de superar el conflicto de la cesación de pagos pero no de hacerlo en base a perjudicar a los acreedores, sino como solución a ese estado traumático y de crisis por el que viene atravesando, es el escrito de fs. 1306/32, cuando, frente a las diversas circunstancias que determinaron el cambio del panorama de la empresa concursada, ofrece la posibilidad de mejora de la misma. En el caso, la suscripta merita que existen diversas circunstancias que han contribuido, -reitera, no con dolo o fraude porque nada de ello quedó demostrado-, a que la propuesta, en un punto que se explicitará más adelante, sea considerada abusiva. No en su formulación, sino puesta a resolver ahora, en este tiempo, se dijo casi cuatro años después a la presentación de este concurso (julio de 2001), y dos años y medio luego de hecha pública la propuesta en el expediente, y a lo que agudamente apunta el representante de la concursada en la última presentación citada.
Para explayarnos en ello, conviene primero desarrollar algunos otros parámetros que permiten redondear la circunstancia en autos, y el porqué se puede reputar en algún punto el resultado del acuerdo como abusivo. Como se dijo, el proceso de concurso es complejo, y además, paulatino, y se concreta en el acuerdo a homologar, que en definitiva otorga imperio a ese contrato cuando las circunstancias de la realidad, se van modificando. La propuesta ofrecida, fue previa a la renuncia de los privilegios, aún en emergencia –factor que también se juzga determinante-, y si bien este estado en la economía nacional subsiste, algunos parámetros se han estabilizado desde esa fecha, y a lo que también refiere la concursada. Y la situación de esta, beneficiada por la liberalidad de los acreedores renunciantes ha cambiado. Tanto que puesto en el análisis de los demás parámetros que se ensayaron como objetivos en doctrina, surge que la comparación entre el monto a percibir en mérito del acuerdo en crisis y el eventual dividendo de liquidación, al contrario de lo que ocurría al momento de la propuesta, es otro, y cabe presumir, altamente positivo el segundo frente al primero. Ello tan pronto se observe el patrimonio neto positivo que exhibe al empresa, puesto que el activo del último balance acompañado del ejercicio 2003, es de 5.301.453, el pasivo 3.073.926, lo que da un PN de 2.227.527. A lo que se suma que frente a la renuncia al privilegio que antes afectaba todo el principal activo de la sociedad concursada (hipotecas sobre dos inmuebles y establecimiento y prenda sobre maquinarias), hoy esos bienes se encuentran libres de gravámenes. Esa situación, vista como beneficio por la doctrina y aún jurisprudencia de la Excma. Cámara como contrapeso en beneficio de los acreedores frente a la renuncia de los privilegios y su ingreso a la base de cómputo, también de hecho significa evaluar que la situación frente a una eventual quiebra y el dividendo producto de ella a abonar a los acreedores, es otra.
En el caso, y por el contrario a lo que es usual, se puede afirmar que las expectativas de los acreedores quirografarios frente a una liquidación, son las opuestas al lugar común en el tema, de manifestar casi dogmáticamente y como si ello fuera cuestión notoria, de que será inferior a cualquier propuesta de acuerdo. Si se compara el activo liberado que se detalla, frente al pasivo verificado, el sentido común hace pensar en un dividendo de liquidación más que aceptable como expectativa de los acreedores. En definitiva ello es obra de una liberalidad que benefició a la concursada con la obtención del acuerdo. Pero esta incorporó definitivamente esos bienes a la expectativa liquidable en beneficio de los demás acreedores, antes postergados por los privilegiados. Y no debe ser dejado de lado al meritar el acuerdo y la propuesta así conformada.-
Se otorga vital importancia también, a dos parámetros antes expuestos y que son positivos en el caso: la empresa tiene un rol social activo, dadora directa e indirecta de empleo, en pleno crecimiento, productora y exportadora (se han autorizado cartas de embarque en autos) de bienes. Es una empresa en plena marcha, y a la luz de los balances adjuntados, en pleno crecimiento, puesto que el último acompañado (ejercicio 2003) exhibe reversión al resultado de pérdidas, con utilidades que aunque moderadas, demuestran incremento de volumen de operaciones y de gestión exitosa (ver informe del auditor de fs. 1288/90). La propuesta contiene un plan de empresa, que a la luz de los informes posteriormente agregados por la sindicatura y concursada, parece en marcha y cumpliéndose según lo previsto. Todo ello son circunstancias favorables y que por el principio privilegiado a la luz de las recientes reformas y leyes de emergencia, de conservación de la empresa, hacen que el Tribunal se incline por la solución que preserve su funcionamiento. Ahora bien, también ha de merituarse que en autos, ello se podría dar con prescindencia de los actuales empresarios, frente a que se trata de un gran concurso y de hecho, en la apertura luego suspendida de apertura de registro de interesados prevista en el régimen de salvataje del art. 48 LCQ se presentaron interesados en su adquisición. Pero también se comparte que esa solución, es a la vez traumática y se juzga innecesario si por otros medios se pudiera obtener el resultado de continuar la empresa, sin el sacrificio inmerecido de cualquiera de los interesados, ya sea concursada en el último supuesto, o acreedores, lo que ocurriría de homogarse una propuesta que luce abusiva a la luz de las particulares circunstancias del caso.
(e) La propuesta: Necesario contrapeso de lo anterior, es el análisis de la propuesta acordada. Se puede resumir en lo esencial, como una propuesta de pago del 100% del capital con cinco años de gracia, en pesos, en quince cuotas a partir del quinto año, anuales, consecutivas y sin intereses, o actualización por CER y de ningún tipo. Existe entonces, un plazo de gracia extenso, de cinco años, sin contemplarse entonces por la postergación en el pago, compensación alguna. En el fallo Arcángel Maggio citado, tal situación, se afirmó, importa de hecho una quita de lo que resulta de la mera expresión nominal del pago por no calcular la incidencia que el diferimiento posee, aún manifestando como regla que “…es menester realizar con carácter previo a la homologación el análisis técnico-financiero de las propuestas de acuerdo que contenga esperas, en particular cuanto tienen la variante de ‘plazos de gracia’, para determinar si el valor presente de los créditos contra la deudora satisface el mínimo legal requerido”. En el caso, la suscripta entiende como constitutivo de la situación de abuso, especialmente el hecho de que, al plazo de gracia que surge a partir de la homologación, se suma el ya transcurrido sin intereses producto de la suspensión de ellos como efecto del concurso, desde julio de 2001. Si bien ello es propio del concurso (art. 19 L.C.Q.), no puede perderse de vista que en este caso contribuyó a más de las leyes de emergencia, las vicisitudes del proceso, y que la propuesta acordada y traída a homologar, no contempla el pago de esos intereses así suspendidos.
Y eso, concatenado al plazo de gracia que difiere el primer pago del 6,67% del monto de capital verificado o admitido a favor de cada acreedor, a cinco años desde la homologación, y los pagos sucesivos en pesos y sin interés ni compensación por el diferimiento de ningún tipo, juzgado junto a la situación actual de la concursada, ya meritada, las perspectivas frente a una eventual liquidación, y unido a la escasa adhesión al acuerdo, como a la composición de la voluntad a favor del mismo, hacen que el conjunto de factores, persuada a la suscripta de que se traduce en una situación de abuso en el acuerdo, en directo perjuicio a un conjunto de acreedores, de un capital considerable que no lo acordaron (33,26%). Se da relevante importancia, reiteramos, a las perspectivas frente a una eventual liquidación, y a la par, la incertidumbre y ya perjuicio sufrido por el diferimiento en los pagos que ha producido el proceso. En efecto, computar cinco años de gracia a partir de la homologación, en el caso, significaría casi llegar a la década antes del pago de la primera cuota. Lo que se aclara, resulta objetable en el caso, frente a las perspectivas de la empresa concursada, su activo, y la forma en que se obtuvo la homologación, aunque podría no serlo en otro. Se reitera que no se juzga la conveniencia de la propuesta, sino que se amerita la posición de abuso en que se coloca a partir de los elementos particulares del caso, ya citados, en el caso concreto. Concurren a configurarlo, la conducta de los acreedores renunciantes al conformar la propuesta, frente a esa intención de beneficiar la concursada (no reprochable se reitera, sino en cuanto se mida su resultado en función de los demás que resultan perjudicados), y la de la propia concursada que aún con anterioridad había ofrecido la propuesta que mereció tales adhesiones. Pero ello, como aspecto subjetivo, algo que es determinante, y que es el momento en que se arriba a esta conclusión. Puesto que si bien, como reclama la concursada, la propuesta no puede escindirse del momento en que se efectuó y del contexto económico de esa época, diverso a la actual, también es cierto que está destinada a regir a futuro, a partir de la homologación. Y aquí, el condimento del extenso plazo de gracia junto a la postergación de las cuotas sin rédito, y las perspectivas de la economía (aún considerando la controlada inflación que ronda en lo que va del año un 4%, y no superaría el 10% por todo el período), hacen que el acuerdo logrado con esas voluntades con clara intención de realizar una liberalidad a su favor, resulte lesivo a la regla ímplícita moral que se pretende velar mediante el instituto del abuso del derecho, en el corregir ese ejercicio exhorbitado de los mismos.
Adviértase que el concursado ha visto privilegiada su situación no sólo por la cancelación de los gravámenes que afectaban su activo, sino por la posibilidad de diferimiento de esos créditos antes privilegiados, que podían a tenor del art. 21 ser ejecutados aún frente a su concurso, luego de cumplido el trámite de verificación. Y así su posición en el acuerdo torna abusiva, tan pronto se advierte el traspaso de cargas de espera y eventual quita, casi imprevisible, que esta implica frente a los términos de la propuesta acordada. A la par de lo que se dijo, surge como elemento también dirigente la expectativa de los acreedores de un mejor dividendo en una quiebra, o aún más: una mejor propuesta frente al salvataje legalmente admitido en el concurso de autos. Dice TRUFFAT en el artículo citado, que en el trance el juez no puede dejar de hacerse la pregunta básica de si los acreedores recibirán más a través de un dividendo de liquidación que con la propuesta en análisis (para ello deberán considerar no solo los activos de la empresa sino también su grado de compromiso frente a garantías reales y la existencia de posibles acciones de recomposición patrimonial”. (TRUFFAT, “Puliendo el concepto de ‘Propuesta Abusiva’.”. ya citado).----------------- Estas variables, así en conjunto, determinan el abuso de la propuesta tal como resultó formulada, y reiteramos, probablemente ello especialmente determinado no tanto por la propuesta en sí, sino por esas circunstancias que la procedieron.-------------------------
(f) En este estado, cabe apuntar que los informes requeridos de la sindicatura previo a esta resolución, dan cabal cuenta de la diversa suerte que podrán correr los créditos, tan pronto como se atienda a las profundas diferencias en el valor de los mismos expresado nominalmente a esta fecha. Se destaca, que se acuerda con la concursada respecto de que esos resultados no son parámetros exigibles a una propuesta. Enfáticamente se inhibe la suscripta de hacer un análisis de conveniencia de la misma, o utilizar esos índices para ello. Efectivamente el VAN es sólo un parámetro para juzgar oportunidades de inversión o de retorno, y nadie podría extender su análisis más allá del indiciario, como lo reclama la concursada. En primer lugar, de la alta volatilidad de una propuesta con la combinación de la de autos: plazo extenso, y sin rédito alguno por el diferimiento de los pagos. Pero en ese carácter, resultan sumamente ilustrativos. Además, ello fue formulado como parámetro válido entre las pautas aconsejadas para determinar la existencia de abuso, según se relacionara, en las conclusiones que se sintetizaran supra, del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, que tuvo por disertantes al Dr. Truffat, Porcelli y Mafia. Y también en ese sentido, han abundado en el caso, para determinar el factor causante, y posible corrector, del abuso producto del acuerdo, y a su vez, para contrastar la propuesta con el eventual dividendo en caso de liquidación. Con ese acotado límite, se han considerado tales resultados, no como reflejo de la realidad del crédito, sino como factor indicativo de posibles variables, como toda evaluación a futuro, sujetas a las contingencias propias de la realidad.------------------------------------
VI) Se concluye así, que el acuerdo tal como ha quedado definido al momento de esta resolución, efectivamente es abusivo. Y por lo último señalado, la suscripta arriba a esta conclusión en función de considerar los imponderables a que se somete a los acreedores, que frente al derecho del concursado de obtenerlo, se traduce en un abuso en contra a la debida protección que el crédito merece, en ese sentido dicho al principio, de determinar el necesario sacrificio y no más allá de ello. Sin perder de vista el fin del concurso, puesto que como se dijo, al homologar una propuesta, el juez concursal no reconoce derechos, sino que hace exigible el sacrificio ajeno comunicando a los acreedores las pérdidas del concursado. Y el resultado abusivo se da cuando en autos ello se traduce en un avance innecesario sobre el derecho patrimonial de los acreedores a quienes se impone el acuerdo, que no resulta producto solamente de su voluntad libremente prestada, sino que se ve teñida de esas circunstancias de hecho, que se dieron en el devenir del caso y ya relacionadas, que concretaron en el acuerdo.
VII) Solución a tomar: Frente a la decisión anterior, la alternativa clásica es en caso, abrir el procedimiento de salvataje, puesto que la concursada es uno de los sujetos comprendidos en el art. 48 L.C.Q.. Ahora bien, la suscripta interpreta que en el caso, una solución ecléctica o intermedia es posible y aconsejable. Es más, es la que se considera justa y equitativa como se fundará brevemente. En efecto, existe doctrina que postula que frente a la pauta de no homologar (art. 52 L.C.Q.) procede decretar la quiebra ó abrir tal procedimiento. Ello se aparece como única solución frente a un caso de fraude, que tendría como consecuencia directa, el no considerar al sujeto que así actuó, merecedor de otra solución en beneficio de su postura. Dicho de otro modo, el fraude como causal de no homologación, habría de derivar necesariamente en alguna de esas alternativas. Pero es del caso, y se ocupó de resaltar el tribunal en esta resolución, que en la consideración del abuso se toman en cuenta factores de imputabilidad no necesariamente denostadores de la posición de la concursada o de los acreedores que con su renuncia y voto fueron dirimentes para el acuerdo. También, que los acreedores que se opusieron, no impugnaron al fin el acuerdo, por lo que la decisión de acerca de la propuesta ha sido asumida por el Tribunal, y que también se considera viable y de toda justicia en el caso, arribar a una solución de lo que se considera vicioso en el acuerdo menos traumática y que consulte todos los intereses en juego, con la modestia que este tipo de consideraciones han de tener, puesto que como se dijo, se está solamente –y nada menos- que repartiendo sacrificio.--------------------- A su vez, existen precedentes que basados en las facultades que la norma otorgan al juez del concurso, admiten expresamente la posibilidad de darle al deudor una oportunidad para que ajuste la propuesta concordataria a derecho, y que se viene abriendo el camino desde el famoso fallo Línea Vanguard SA s/ C.P, de la Sala C de la Cámara nacional en lo Comercial del 4/9/2001, del voto del Dr. Monti. Esta solución, fue admitida por el juez Edgardo Favier Dubois (h), donde lo homologó eliminando lo que consideraba el factor nulificante (Juzg. Com. N° 9, Sec 17, 3/04/02 Curi Hermanos S.A. s/ concurso preventivo). Y en la causa Pedro López e Hijos S.A. s/ Concurso preventivo”, la Corte Suprema de Justicia de Mendoza con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en lo que interesa, resolvió “reenviar la causa al tribunal de primera instancia para que, conforme el procedimiento que el juez titular del tribunal estime conveniente, se dé al concursado la oportunidad de solucionar el abuso declarado y en la extensión reconocida por esta Sala” (LLGran Cuyo 2003, 902). A su vez, Junyent Bas y Molina Sandoval, tratan otros ejemplos de acogimiento a una solución que preserve el acuerdo, subsanado el vicio.--------------------------------------- En esta alternativa, la suscripta también se inclina por una solución conciliadora, y más allá de la regla cuando el tribunal se encuentra frente a la propuesta abusiva. La regla, como bien indica la Dra. Kemelmajer de Carlucci en autos “ Pedro López” ya citados, es que si no se homologa, se procede en el caso, a la apertura del procedimiento de salvataje. Pero que tal regla no es absoluta. Excepcionalmente, puede moverse con otra excepcionalidad, y propender a una solución conciliadora, eliminando el abuso. Máxime en casos como el presente, donde se arriba a la adecuación de oficio, y con la voluntad expresa de mejorar la propuesta por parte de la concursada. Efectivamente el abuso es un estandar proveniente del derecho común, genérico, y los efectos que ya fueron reseñados, admiten la posibilidad de soluciones que lo eliminen, preservando el acuerdo. Especialmente cuando se trata de un acuerdo de tan largo trámite y esforzado como el de autos, y en el marco de un proceso concursal, que así como se prolonga, en forma directamente proporcional, va generando inseguridad en los sujetos involucrados, inestabilidad en la concursada, sus trabajadores, y esos efectos se irradian a la comunidad relacionada a ella, incluidos sus acreedores, que siguen viendo postergado su pago. Como afirma la Dra Kemelmajer de Carlucci, “el juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuentemente frente a un acto jurídico que contiene alguna cláusula abusiva, el juez está autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad parcial y eliminar la cláusula (art. 1039 del Código Civil); sin embargo, a veces esta eliminación no es el remedio completo, siendo necesaria la sustitución de esa cláusula por otra, por lo que muchas veces el sistema formativo le permite integrar el contrato, si así fuera posible (art. 954, 1198 del C.Civil; art. 37 última parte de la ley 24.240, etc)”. En el caso, la ley de concursos remite al derecho común para determinar el abuso; y lógico es entonces realizar la integración completa del sistema, y tratar de paliarlo de la misma manera, acudiendo al mismo sistema. Para ello se considera especialmente la excepcionalidad de este tipo de situaciones, y que efectivamente, la circunstancia planteada exhorbita el derecho típicamente concursal y obliga a esta integración sistemática que cada vez más toma cuerpo en el proceso concursal, contra la llamada hiperespecialización que se venía registrando, y que parte de la realidad de que el derecho concursal, sin esa necesaria integración, no abarca el universo de cuestiones que se plantean en el proceso de esta naturaleza.---------------------------------------------
VIII) Decisión: En función de los argumentos expuestos, se decide intentar superar el vicio que se estima invalida el acuerdo, y para ello, considerando que el ofrecimiento de propuesta es una facultad del concursado y que no habría de ser suplida por el Tribunal, se homologará el acuerdo transcripto, aunque condicionado ello a la eliminación del vicio, a través de una reformulación de la misma que así lo contemple. A tal fin, y luego de las consideraciones vertidas, se estima que la propuesta sería viable y no abusiva, si la concursada procediera a mejorarla en cuanto concierne a la categoría afectada, esto es, ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN PRIVADO (II.A.), en el sentido de limitar los efectos negativos que surgen respecto del crédito, de dos elementos que se consideran perturbadores: el primero, el extenso plazo de gracia, y sobre lo que ya avanzó la concursada adelantando su posición favorable a mejorarla en ese sentido; el segundo, el también prolongado plazo de cumplimiento del acuerdo, al que se le suma la falta de reconocimiento de rédito por todo el período concursal y de cumplimiento del acuerdo, que surge de la propuesta. A fin de otorgar claridad, y en tanto en el punto es deber del Tribunal explicitar las pautas que considera mínimas para que la concursada pueda evaluar su proceder, se estima viable para solucionar el abuso declarado, la mejora que consulte a los siguientes parámetros: -la ya ofrecida reducción del plazo de gracia y en consecuencia contemplar hacer efectivo el primer pago a los seis meses a contar desde la efectiva homologación del acuerdo; sumado a, o bien: la reducción del plazo de pago de los créditos verificados y declarados admisibles acordado en quince años en, al menos, un tercio de ese período; ó en su caso, contemplar un rédito compensatorio por el diferimiento de pago como mínimo del que informa el Banco Central de la República Argentina como tasa pasiva promedio, sin adicional alguno, por los últimos diez años de cumplimiento de la propuesta. En definitiva entonces, se pretende la mejora de la propuesta para la categoría citada, en cuanto al punto II.A.2. respecto a la forma de pago, como se indica. A tal fin, se concede a la concursada el término de cinco días de notificada de la presente.
IX. Los demás planteos, diferidos a esta etapa, así como la regulación prevista por la ley, se difieren atento lo resuelto supra, para una vez ocurrida la condición a la que se supedita la homologación. Por todo lo expuesto, y disposiciones legales citadas,
SE RESUELVE: I) Homologar el acuerdo aprobado en autos, sujeto ello a la condición de que la concursada acepte mejorar la propuesta ofrecida a los acreedores ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN PRIVADO (II.A.), en su punto II.A.2., Forma de pago, contemplando las pautas otorgadas en el considerando VIII, ejerciendo la opción que allí se indica, para lo cual se le otorga un plazo de cinco días. II) Diferir los demás planteos, así como las oportunas regulaciones de honorarios de los funcionarios y letrados intervinientes para cuando se encuentre cumplida la condición a la que se subordina la presente. Protocolícese, hágase saber y dése copia.
SENTENCIA NÚMERO: Trescientos sesenta y dos (362)
Córdoba, veintiocho de septiembre de dos mil cinco.----------------------------------------Y VISTOS: Estos autos caratulados “CORRUGADORA CENTRO S.A. GRAN CONCURSO PREVENTIVO” (Expte. Nro.14211/36), de los que resulta que por Sentencia Número Trescientos Cincuenta y Siete del veintitrés de septiembre del corriente (fs.1334/1357) se resolvió homologar el acuerdo aprobado en autos, sujeto ello a la condición de que la concursada aceptará mejorar la propuesta ofrecida a los acreedores ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN PRIVADO (II.A.), en su punto II.A.2., Forma de pago, contemplando las pautas otorgadas en el considerando VIII, de la misma, ejerciendo la opción que allí se indicara, para lo cual se le otorgaba un plazo de cinco días. Asimismo se dispuso también diferir los demás planteos, así como las oportunas regulaciones de honorarios de los funcionarios y letrados intervinientes para cuando se encuentre cumplida dicha condición a la que se subordinó la citada resolución. Que a fs.1358/1361 con fecha veintiséis de septiembre de dos mil cinco el apoderado de la concursada, Dr. Héctor Guillermo Vélez expresa que siguiendo instrucciones de su mandante y a los efectos de obtener la homologación del concordato, viene a modificar la propuesta de acuerdo preventivo oportunamente planteada, sólo respecto de los acreedores quirografarios de origen privado incluidos en la Categoría II.A de la propuesta originaria, sin modificación alguna respecto de los acreedores quirografarios de origen fiscal (II.B), y sin otras alteraciones al escrito presentado el 27.05.03, quedando modificada la propuesta en los siguientes términos: II.A.) ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN PRIVADO: Para todos los acreedores quirografarios que no sean de origen fiscal, y para los privilegiados que deseen incorporarse a esta categoría mediante renuncia del privilegio, se propone cancelar el pasivo de la siguiente manera: II.A.1. Capital a pagar: Se propone pagar el cien por ciento (100%) del monto que haya sido verificado o declarado admisible a cada acreedor quirografario, en la resolución prevista por el art.36 de la Ley 24.522. II.A.2. Forma de pago: el monto que resulte pagar será cancelado sin quitas y sin intereses, en diez (10) cuotas anuales iguales consecutivas, la primera con vencimiento a los seis meses a contar desde la fecha de la homologación del acuerdo, es decir, se pagará, con la espera expresada, el cien por ciento de los montos verificados o declarados admisibles, siendo exigible la primera cuota a los seis meses de la homologación del acuerdo preventivo. II.A.3 Lugar de pago: Las cuotas se cancelarán en el domicilio de la sede social de la Concursada sito en calle Buenos Aires N°2873 de Barrio Los Boulevares de esta ciduad, o en el que esta indique en el expediente con una antelación no inferior a treinta días de cada vencimiento y siempre que no sea el nuevo domicilio fuera de la ciudad de Córdoba. II.A.4. Aditamentos: los montos así acordados no se verán incrementados por actualizaciones ni intereses, Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), ni otros aditamentos de ninguna naturaleza. II.A.5. Deudas en moneda extranjera: no se formula propuesta en razón de que no existen deudas en moneda extranjera. II.B) ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN FISCAL: Estando compuesta esta categoría de un solo acreedor que es la A.F.I.P., se efectúa la propuesta bajo los términos de la Resolución General 970/ y cctes. Cuyo plan de facilidades de pago se define como REGULAR en la R.G. 896 Anexo II apartado B. II.B.1)Deuda quirografaria incluible en el plan: a)Total de la deuda: el monto de la deuda quirografaria incluible en el plan asciende a la suma de $3.984,84, discriminado de la siguiente manera: a)SUSS $598,30, b) Impositiva $3.386,50. b)Cantidad de cuotas: 2 (dos) incluido el pago a cuenta. c)Capital contenido en cada cuota $1.992,40. d)Fecha de pago a cuenta o primera cuota a treinta días corridos de homologación del acuerdo la primera cuota, su valor se propone en el mismo de cada cuota o sea $1.992,40. e)Fecha de pago de la cuota siguiente: el 20 del mes siguiente al ingreso del pago a cuenta (o primera cuota). II.B.2)Deuda quirografaria residual: total deuda residual $2.112,72. Forma de pago: en un solo pago en forma inmediata a la homologación del acuerdo. II.C)ACREEDORES PRIVILEGIADOS DE ORIGEN FISCAL: La propuesta que se habrá de desarrollar en este punto, sigue los lineamientos prescriptos por el Título III de la R.G. 970, es decir, lo establecido en el apartado B del Anexo II de la R.G. 896. II.C.1)Deuda privilegiada incluible en el plan: a)Total de la deuda: el total de la deuda privilegiada incluible en el plan de facilidades de pago, asciende a la suma de $54.479,97. b)Forma de pago: treinta y ocho (38) cuotas mensuales de $1.500 cada una, con un capital amortizable por cada cuota de $1.394,21 y el resto intereses. c)Fecha de pago: la primera cuota a treinta días corridos de la homologación del acuerdo, y las restantes todos los días 20 de los meses subsiguientes al primer pago hasta su total cancelación. II.C.2)Deuda privilegiada residual: se propone su pago en forma inmediata a la homologación del acuerdo. II.D) REGIMEN DE ADMINISTRACIÓN: La dirección y administración de la empresa en razón que la deudora es una persona jurídica de carácter privado que adoptó el tipo de sociedad Anónima, será el adecuado a esa realidad jurídica, y se ejercerá por un DIRECTORIO integrado por el número de miembros que designe la Asamblea de accionistas. Este órgano de administración diagramará el organigrama que la empresa requiera según las épocas y circunstancias del mercado y designará los gerentes que tal organización requiera para su óptimo funcionamiento. La organización empresaria se mantendrá por AREAS y SECCIONES con responsables a cargo de las mismas, todo de acuerdo al plan de empresa actualmente existente. Que en definitiva se continuará con el actual régimen de administración para la etapa de cumplimiento del acuerdo, poniéndose especial énfasis en los siguientes aspectos: 1) En una primera etapa se concretarán los siguientes planes: a)Financiero; se reclasificó el pasivo, se reconstruyó el capital de trabajo y se “frenó” el costo financiero de $600.000/ año por venta de cheques. Se prevé continuar con esta política a fin de optimizar la buena marcha financiera de la compañía. b)Organizacional: reorganización funcional orientada hacia el mercado, se reforzarán operativamente las áreas, con rotaciones de puestos y capacitación. c)Industrial: se mantendrá el diseño de un modelo industrial orientado a optimizar la oferta propia de la empresa para maximizar la entrega de valor al “canal” existente, mejorando la productividad y la calidad. d)Estructura: se está adecuando el plantel a la realidad de la empresa y su contexto, logrando dos efectos: a) bajar el punto de equilibrio a un 50%; b) lograr costos más competitivos. En una segunda y próxima etapa se abordarán los siguientes frentes: a)Estratégico: se comenzó un trabajo integral que va a dar como resultado la redefinición del negocio para la compañía, el perfil competitivo acorde y su Plan Estratégico Quinquenal; todo esto en un marco de cambio y alineamiento organizacional, para lograr una Empresa con identidad cultural fuerte con alta focalización en el negocio y superior performance en los resultados. b)Industrial: definición del plan de inversiones necesarias para la continuidad de la empresa con dos premisas dominantes: 1) Realizar inversiones con alta prioridad sobre activos que mejoren el desempeño en el corazón del negocio; y 2) Que éstas inversiones sean convenientes comparativamente con el mantenimiento de bienes obsoletos y el alto costo de conservación de los mismos. c)Organizacional: 1) fortalecimiento y desarrollo de la Cultura Corporativa. Desarrollo de Recursos Humanos; 2) revisión de procesos integrales que den como resultado la eliminación de procesos solapados y/o no críticos, mejor desempeño de áreas, disposición de información a tiempo real (mejor toma de decisiones) y focalización en los procesos críticos. d)Marketing: está en marcha un plan vincular que genera un círculo virtuoso al giro comercial de la empresa. e)Sistemas: se está concluyendo el diseño e implementación de un aplicativo integral de características escalables, que van a modernizar los sistemas de información de todas las áreas. II.E) ACTOS DE DISPOSICIÓN: no se prevén actos de disposición para el cumplimiento del acuerdo preventivo, por lo cual la limitación a la ejecución de tales actos es total. El activo empresario se mantendrá inamovible. II.F) COMITÉ DE ACREEDORES: Se propone la conformación de un Comité de cuatro acreedores para que actúe como controlador del cumplimiento del acuerdo. El mismo se integrará por el Banco de la Provincia de Córdoba, el Bank Boston N.A., Celulosa San Pedro S.A. y la firma Smurfit S.A. Dicho Comité actuará sin remuneración y a través de un representante que será el acreedor de mayor envergadura, actualmente representado por el primero de los nombrados”. Que a fs. 1.362 comparece la sindicatura y se notifica de la Sentencia Número Trescientos cincuenta y siete del veintitrés de septiembre de dos mil cinco y renuncia a los términos procesales que pudieren corresponder para su apelación. En este estado pasan las presentes actuaciones a despacho a los fines de dictar resolución.-----------------------------------------------------------------------------------Y CONSIDERANDO: I) Que por Sentencia Número Trescientos Cincuenta y Siete del veintitrés de septiembre del corriente (fs.1334/1357) se resolvió homologar el acuerdo aprobado en autos, sujeto ello a la condición de que la concursada aceptará mejorar la propuesta ofrecida a los acreedores ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DE ORIGEN PRIVADO (II.A.), en su punto II.A.2., Forma de pago, contemplando las pautas otorgadas en el considerando VIII de esa resolución. Disponiéndose asimismo también, diferir los demás planteos, así como las oportunas regulaciones de honorarios de los funcionarios y letrados intervinientes para cuando se encuentre cumplida dicha condición a la que se subordinara la eficacia de la homologación.------ II) Que a fs.1358/1361 (26.09.05) el apoderado de la concursada, Dr. Héctor Guillermo Vélez modifica la propuesta de acuerdo oportunamente planteada, sólo respecto de los acreedores quirografarios de origen privado incluidos en la categoría II.A de la propuesta originaria, sin modificación alguna respecto de los acreedores quirografarios de origen fiscal (II.B), y sin otras alteraciones al escrito presentado el 27.05.03, por lo que la propuesta queda formulada en los términos que se transcriben en los Y VISTOS.---------------------------------------------------------------------------------- III) A fs.1362 la sindicatura se notifica de la Sentencia Número Trescientos cincuenta y siete (23.09.05), no oponiendo objeción alguna a lo resuelto y renunciando a los términos para apelar.-----------------------------------------------------------------------------IV) Que de lo anteriormente vertido, resulta que la concursada ha dado cumplimiento a lo requerido en la Sentencia Número Trescientos cincuenta y siete. Efectivamente, de tal manera y conforme a la mejora transcripta, la propuesta para la categoría general de acreedores de origen privado, ha quedado redactada del siguiente modo: “Para todos los acreedores quirografarios que no sean de origen fiscal, y para los privilegiados que deseen incorporarse a esta categoría mediante renuncia del privilegio, se propone cancelar el pasivo de la siguiente manera: II.A.1. Capital a pagar: Se propone pagar el cien por ciento (100%) del monto que haya sido verificado o declarado admisible a cada acreedor quirografario, en la resolución prevista por el art.36 de la Ley 24.522. II.A.2. Forma de pago: el monto que resulte pagar será cancelado sin quitas y sin intereses, en diez (10) cuotas anuales iguales consecutivas, la primera con vencimiento a los seis meses a contar desde la fecha de la homologación del acuerdo, es decir, se pagará, con la espera expresada, el cien por ciento de los montos verificados o declarados admisibles, siendo exigible la primera cuota a los seis meses de la homologación del acuerdo preventivo. II.A.3 Lugar de pago: Las cuotas se cancelarán en el domicilio de la sede social de la Concursada sito en calle Buenos Aires N°2873 de Barrio Los Boulevares de esta ciduad, o en el que esta indique en el expediente con una antelación no inferior a treinta días de cada vencimiento y siempre que no sea el nuevo domicilio fuera de la ciudad de Córdoba. II.A.4. Aditamentos: los montos así acordados no se verán incrementados por actualizaciones ni intereses, Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), ni otros aditamentos de ninguna naturaleza. II.A.5. Deudas en moneda extranjera: no se formula propuesta en razón de que no existen deudas en moneda extranjera.”.----------------------------------------------------------------------------- V) Por ende, se encuentra cumplida la condición a la que se subordinara la eficacia del acuerdo alcanzado en autos, por lo que se impone sin más homologar de manera definitiva el acuerdo arribado en autos, imponiéndose para su mayor validez, la pública autoridad que el Tribunal inviste.-------------------------------------------------------
VI) Atento lo vertido en el considerando anterior, corresponde ahora tratar las inconstitucionalidades planteadas por la concursada en oportunidad de la presentación en concurso preventivo. En dicha ocasión, la deudora planteó la inconstitucionalidad de las normas contenidas en los arts. 77 y 78 inc. 7 y 82 inc. 3 de la Ley Impositiva Anual 2001, nro.8898, que establecía las pautas para la liquidación de la Tasa de Justicia. El primer artículo citado, fijaba la alícuota del 2% para el tributo; el segundo, determinaba como base imponible el activo concursal y el tercero, la oportunidad en que se debía ingresar el tributo. Dejó la solicitante, también planteada la inconstitucionalidad de la oportunidad para el pago de la tasa de justicia que imponía la ley cuestionada, al disponer su acreditación como condición para la homologación del acuerdo preventivo. En esa oportunidad, la concursada manifestaba: Que la ley cuestionada violenta los principios que informan a una ley de jerarquía superior como lo es la Ley 24.522, que se ha esmerado en la reducción de costos de los procedimientos concursales. Que se violentan principios constitucionales tales como el derecho de propiedad, de debido proceso, de defensa en juicio y de igualdad ante la ley entre otros, y se aparta de lo previsto por el art.31 de la C.N. Planteó la inconstitucionalidad, también del art.17 de la Ley 6468 toda vez que dispone que el pago de oficio a la Caja de Abogados sobre el 1% del activo concursal; también cuestionó la referida ley por su condicionamiento al previo pago para la procedencia de la homologación del acuerdo. Dejó también planteada la reserva del Caso Federal.. En este camino, corresponde en esta instancia y respecto al primer planteo de inconstitucionalidad, el análisis de dos aspectos diferenciados: forma y tiempo de aplicación de las normas pertinentes de la Ley Impositiva Provincial, (hoy arts. 79 inc. 1ro. y 84 inc. 3ro. Ley N° 9007) y modif. y de la Ley Provincial de la Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba N° 6468 y sus modificatorias (T.O. Ley 8404). En su aspecto sustancial, la deudora esgrime la inconstitucionalidad de los conceptos impositivos y previsional, contemplados por las leyes locales, alegando que los mismos alteran la razonabilidad del sistema legal imperante en el país, por considerarlos violatorios a los arts. 14 y 17 C.N., como así también de la garantía innominada de la adecuada prestación del servicio de justicia. En cuanto al primer aspecto objetivo de decisión, esto es cuantía de la tasa de justicia y del aporte previsional, adelanto opinión en el sentido de la improcedencia del planteo incoado por la concursada en tal sentido, por entender que no concurre la irrazonabilidad de los dispositivos legales indicados de manera tal que justifique acudir a la facultad excepcional de declaración de la inconstitucionalidad de las leyes como atribución de los jueces en virtud de la supremacía constitucional. En efecto, en un sistema de control de constitucionalidad difuso y en manos del Poder Judicial como el imperante en nuestra República, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad, que constituye la última ratio del orden jurídico, y debe pronunciarse sólo cuando se torna manifiestamente imposible lograr una interpretación conciliadora (Conf. Bidart Campos, Germán J. "La interpretación y el control constitucional en la jurisdicción constitucional", Ed. Ediar, Bs. As., 1988, pág. 129), y esta declaración es la única vía para inaplicar el derecho vigente. En el ejercicio de este control, el juez ha de extremar los recaudos en el análisis de la norma en pugna con los principios o derechos constitucionales que se argumentan conculcados y prescindir de la norma que se juzga – en el caso concreto inconstitucional -, sólo cuando ello sea la única vía para lograr poner en práctica el principio de la supremacía constitucional. En este control constitucional el juez tiene su misión más delicada, puesto que debe mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que son de incumbencia de los otros poderes (Conf. CSJN, fallos 155-248). Por ello, ha de señalarse que para ejercer dicho control resulta ineludible que el sujeto que invoca la inconstitucionalidad alegue y pruebe la violación a los derechos que juzga conculcados, puesto que sin tal lesión no se verifica el control y tampoco ha de ejercitarse en abstracto, contra la sola argumentación del agravio constitucional cuando este no se ha acreditado. Es del caso, que los agravios reseñados y expresados por parte, no encuentran sustento suficiente, puesto que la parte no ha alcanzado a expresar en concreto cuál es su lesión y tampoco lo ha acreditado. Por otra parte, en este caso, las normas que se reputan inconstitucionales encuentran fundamento en la valiosa función del servicio de justicia, en un caso, y el derecho constitucional de seguridad social para cubrir los riesgos de la subsistencia y ancianidad, en el otro, el que resulta inescindible con el principio de solidaridad social; los que – por otra parte – no favorecen a personas determinadas sino a la comunidad toda, y si bien el control constitucional de los jueces abarca el control de razonabilidad de las normas, consistente en la proporcionalidad de los medios elegidos con los fines que procura conseguir, no lo es menos que este control atribuido a los mismos se circunscribe a evaluar el grado de adecuación que existe entre las obligaciones que la ley impone y el fin que se propuso la norma, pero no lo habilita al juzgador a sustituir el criterio de conveniencia, oportunidad o eficacia económica social tenido por el legislador como pretende la concursada. Los actos estatales gozan a su favor de una presunción de legitimidad y por ende de constitucionalidad (Conf. Bidart Campos, ob. cit. Pág. 131), por ello quien alegue su irrazonabilidad, debe aportar la prueba de la inexistencia de relación razonable entre los fines perseguidos e intereses resguardados y la restricción a los derechos individuales que impone, lo que en autos luce incumplido. En efecto, en el sub lite la concursada se ha limitado a denunciar la inconstitucionalidad de dichas normas, sin siquiera haber intentado producir prueba o alegar circunstancias que permitan visualizar la ausencia de razonabilidad entre los fines y los medios utilizados por el legislador a fin de destruir la presunción de constitucionalidad que revisten las leyes. Por otra parte, las recientes facilidades otorgadas en caso de deudores en concurso preventivo o quiebra que autorizan el pago de la Tasa de Justicia en cuotas luego de la homologación del acuerdo, (Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Acuerdo Número 145, Serie “C” del 24 de Octubre de 2.003) abonan la conclusión en punto a la inexistencia de agravio constitucional. En consecuencia y en mérito a la estrictez en el ejercicio del control constitucional a la que ya se hizo referencia, como última razón y ante una pugna inconciliable entre la norma atacada y la Constitución, debe resolverse cualquier duda a favor de la constitucionalidad, corresponde rechazar el planteo formulado en este aspecto. En punto a la oportunidad de pago: respecto de la tasa de justicia el planteo ha devenido abstracto, en atención a lo dispuesto por el art. 84 inc. 4 de la ley 9067 - en cuanto establece que deberá intimarse al pago de la tasa de justicia en el acto de homologación del acuerdo, a lo que se suman las facilidades de pago que otorga el Acuerdo del Excmo. T.S.J. n° 145 serie “C” ya citado. En cuanto a lo dispuesto por el art. 82 inc. 3 de la ley 8898 - aporte a la Caja de Abogados -: el mismo determina que debe oblarse antes del acto homologatorio, contemplando este último a dicho pago – incluso -, como condición previa al dictado del mismo. Así las cosas, el Tribunal estima que este dispositivo legal contraría -en este aspecto-, el espíritu del ordenamiento concursal al disponer, antes de la homologación concordataria la exigibilidad del pago de dicho gasto, imponiendo a la deudora su desembolso en tal oportunidad, cuando resulta incierta en dicha instancia la suerte del acuerdo preventivo frente a la eventualidad del acto homologatorio que, en definitiva, es el que determinará fehacientemente la posibilidad de continuación de la empresa. Por otra parte, la exigencia del previo pago al acto homologatorio introducida por dicho ordenamiento importa la introducción previa a esta resolución de un requisito no contemplado en la ley concursal, importando la incumbencia de la legislación provincial sobre materias encomendadas al Poder Legislativo Federal, cuando corresponde estrictamente al Congreso de la Nación legislar sobre materia civil y comercial (art. 75 inc. 12 C.N.), por lo que la intromisión de la normativa local, adicionando requisitos respecto de los criterios de valoración que debe verificar el Tribunal para homologar, resulta violatorio de la delegación de competencias establecidas en la Constitución Nacional. En consecuencia, corresponde declarar sólo la inconstitucionalidad del art.17 de la Ley 8404 (art.17 inc. a de la ley 6468), en cuanto impone el pago del aporte previsional antes de la homologación del acuerdo preventivo, supeditando – incluso -, esta última norma tal resolución homologatoria al cumplimiento de dicha erogación. --------------------------------------------------------------
VII) Habiéndose estimado apropiado proceder a la homologación del acuerdo arribado en autos, resulta necesario disponer las medidas judiciales conducentes al cumplimiento del acuerdo preventivo homologado, como prescribe el art. 53 L.C.Q.---
VIII) Respecto del concordato, dadas las características del mismo (acuerdo de pago con espera), y a mérito de los términos de la propuesta, que contiene un régimen concreto de administración y de limitaciones de actos de disposición en cuanto manifiesta que “en definitiva se continuará con el actual régimen de administración para la etapa de cumplimiento del acuerdo...” para luego agregar que “no se prevén actos de disposición para el cumplimiento del acuerdo preventivo, por lo cual la limitación a la ejecución de tales actos es total. El activo empresario se mantendrá inamovible”, corresponde disponer mantener la inhibición general de los bienes de la deudora dispuesta en la sentencia de apertura del concurso por el plazo de cumplimiento del acuerdo formulado y ordenar a la concursada sujetarse al régimen de administración y vigilancia previstos por los arts. 15, 16, 17 L.C.Q. durante la etapa de cumplimiento del acuerdo. Atento que esta propusiera oportunamente la constitución del comité de acreedores conformada por los acreedores mencionados supra, teniendo en cuenta las cesiones de créditos efectuadas con posterioridad por el Banco de la Provincia de Córdoba (vide fs.649 de autos) a favor de INDUSTRIAS R & M S.R.L., y por el Bank Boston National Association. (fs.777/780) a favor de César Daniel Eugenio VICARIO, perdiendo así esos acreedores nominados para integrar el comité su calidad de tal, y frente a lo dispuesto por el art. 260 de la L.C.Q., corresponde invitar al resto de los acreedores propuestos a integrar el comité definitivo de acreedores, debiendo estos aceptar el cargo y fijar domicilio especial unificado en el término de quince días de notificada la presente resolución, carga que pesará sobre la concursada. Subsidiariamente, en caso de que el cargo no fuese aceptado por los propuestos en el plazo antes mencionado, y a tenor del encuadramiento de "gran concurso" dado al presente proceso, se habrá de notificar sucesivamente a los acreedores que le sigan en función del monto de sus acreencias en orden descendente a los fines de la integración del comité definitivo, en el número propuesto en origen por la concursada. Si aún así no fuere posible su conformación dentro de los dos meses a contar de esta homologación, y siendo que es inadmisible la carencia de control de la etapa de cumplimiento del acuerdo, se delegará a cargo del Estudio de Sindicatura A interviniente, la vigilancia del cumplimiento del acuerdo arribado (art. 289 in fine L.C. aplicado analógicamente), debiendo los funcionarios (ya sea Comité o Sindicatura) informar trimestralmente la situación económica y financiera de la concursada, sin perjuicio del inmediato reporte de cualquier hecho que pudiere agravar la situación de la deudora, subsistiendo las medidas de los arts. 16, 17, 18 y 14 inc. 7° del citado ordenamiento legal por el plazo de cumplimiento del acuerdo formulado. Asimismo, y durante el plazo que demande la integración del Comité definitivo, la actividad de control continuará en cabeza del Estudio Sindical actuante.---------------------------------
IX) Las costas deberán ser soportadas por la deudora, a cuyo fin, y siendo ésta la oportunidad prevista en el art. 265 inc. 1 de la L.C.Q., corresponde proceder a la regulación de los honorarios de los acreedores del concurso, a favor de los Dres. Héctor Guillermo Vélez y Hugo Remo Gatani – letrados apoderado y patrocinante de la concursada respectivamente-, así como de la Sindicatura (Categoría "A"), -conformada por los Cres. Azucena Blanca Bornancini, Elsa María Tossen y Jorge Alberto Merino. A tal efecto, el art. 266 id. dispone que la base atendible sea el "activo prudencialmente estimado por el Juez". Respecto a este criterio valorativo, la norma de marras no aporta otra pauta de evaluación, por lo que corresponde analizar el alcance que la misma detenta respecto de la base regulatoria utilizada. En este sentido, la disposición estipula que el juzgador debe fijar dicha base según su mesurado criterio, sin depender necesariamente de tasaciones o informes, y sin sujeción vinculante a la estimación efectuada por el Síndico. Sin embargo, es pacífica la jurisprudencia en recurrir, como elementos básicos de la valoración de los bienes, a las pautas expuestas en el Informe General, informe que no ha sido opugnado por la concursada. La importancia vital para el proceso de que la estimación sea real se desprende de la necesidad para los acreedores que deben prestar conformidad a la propuesta que se les formule, de conocer con exactitud la situación patrimonial al momento del Informe General. En función de tal necesidad el Funcionario debe acompañar, no sólo el estado patrimonial al momento del concurso, sino un estado de ingresos y egresos generados en el período informativo desde el día de la presentación hasta el día de emitir su informe con discriminación del activo por rubro y apreciación de su valor, -lo cual permitirá a los interesados conocer patentemente la actuación del deudor frente a la empresa postconcurso y de tal manera decidir adecuadamente el sentido de su eventual conformidad. En este marco a los fines regulatorios, el juzgador debe fijar la base sobre el activo que determine prudencialmente, siendo pautas de valoración importantes, entre otras, tanto la manifestación formulada en tal sentido por la concursada en su petición inicial como los valores estimados por la Sindicatura en oportunidad del informe del art. 39 L.C.Q.------------------------------------Atendiendo a tales pautas valorativas y conforme constancias de autos, deberá tenerse en cuenta: a) que el pasivo verificado por Sentencia n° 237, del 27.05.02 (fs. 499 y s.s.), asciende a la suma de $2.548.140,37; b) que el activo prudencialmente estimado por el Síndico en el Informe General (fs. 585), asciende a la suma de $4.958.393,42; c) que esas cifras no difieren sustancialmente de las que emanan del último balance incorporado en autos por la sociedad concursada; y d) que las regulaciones no pueden exceder el 4% del activo prudencialmente estimado (es decir, en base al determinado en el Informe General, la suma de $198.335,73), ni ser superiores al 4% del pasivo verificado (es decir la suma de $101.925,61), ni ser inferiores al 1% del mismo ($49.583,93) ni a dos sueldos de secretario de primera instancia ($9.548). A mérito de todo ello, la suscripta considera ajustado a derecho regular los honorarios totales tomando en cuenta especialmente la labor realizada por la sindicatura en ocasión de la apertura del proceso previsto en el art.48 de la Ley 24.522, fijando como base el 2% del activo estimado, es decir la suma de $ 99.167,86 para regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el concurso.---------------------------------------------------- En consecuencia, teniendo en cuenta estas cifras, corresponde mensurar la labor profesional realizada por los mismos, el tiempo insumido y el éxito alcanzado en su tarea. Se procede a reseñar las mismas a los fines de una precisa aquilatación: respecto de la Sindicatura: aceptación del cargo (fs.346); solicita orden de pago (fs. 355 vta.); retira legajos de presentación de acreedores (fs.367), retira oficios (fs.374), contesta vista (fs.466/7), aclaración de forma de actuación (fs.480), adjunta impugnaciones (fs.491), presentación de informe individual (fs.496), presentación de Informe General (fs.58479), informe (fs.594), contestación de vista (fs.753/4), adjunta recibos y publicación de edictos por apertura de proceso del art.48 L.C.Q. (fs.948 y 957), propone evaluadores (fs.1164), evacua traslado (fs.1174), manifestación y acreditación de I.V.A. (fs.1210), contestación de vista (fs.1221), solicitud de prórroga (fs.1229), informes (fs.1231/1235 y fs.1237/1239), hace presente (fs.1362), participación en incidentes.------------------------------------------------------------------------------------------- Respecto de los patrocinantes de la concursada:. presentación concursal (fs.1/299); retiro exhortos (fs.301), solicitud de medidas urgentes (fs.319), solicitud de resolución (fs.324), acreditación de depósito (fs.337), acredita ratificación de Asamblea (fs.342), retira libros (fs.350), acompaña recibos de publicación de edictos (fs.355), solicita continuación de contratos (fs.451/2), presenta propuesta de categorización (fs.560), presenta propuesta de acuerdo (fs.617/9), evacua traslado (fs.651), solicita habilitación de feria (fs.657/660), solicita prórroga de período de exclusividad (fs.663), adjunta conformidades (fs.729), acepta cesión (fs.739/741, 784, 795 y 921), acompaña gráficos (fs.919/920), acredita obtención de mayoría (fs.925/6), interposición de recurso de apelación (fs.940), hace presente (fs.950), solicita participación en el procedimiento de salvataje (fs.979), contesta traslado (fs.1137/1159), comunica suspensión de procedimiento (fs.1168), solicita homologación (fs.1201), adjunta constancia ante la A.F.I.P.; solicitud de oficio (fs.1219), hace presente (fs1225), adjunta copias balances (fs.1291), contesta traslado, solicita homologación (fs.1306/1332), se notifica y mejora propuesta (fs.1358/1361), participación en incidentes. Ello así, estimadas estas tareas y conforme la base indicada se estima apropiado regular los honorarios de la Sindicatura (Categoría "A"), -conformada por los Cres. Azucena Blanca BORNANCINI, Elsa María TOSSEN, y Jorge Alberto MERINO en la suma de $49.583,93 (50 % de $99.167,86), en conjunto y proporción de ley, y la suma de $49.583,93 (50 % restante) a favor de los Dres. Hugo Remo GATANI y Héctor Guillermo VÉLEZ en conjunto y proporción de ley, montos que no conculcan el mínimo establecido en el art. 266, 2° párrafo L.C.Q..En todos los casos, con más el importe que habrá de adicionarse en caso de que los profesionales resulten sujetos pasivos del Impuesto al Valor Agregado. ------------------
X) No habiéndose presentado aún planilla de gastos por la Sindicatura, no puede procederse a dar cumplimiento a lo establecido por el art. 83 inc.3 Ley 9.139, sin perjuicio del oportuno emplazamiento para su abono una vez confeccionada, lo que deberá realizar la Sindicatura en el término de cinco días de notificada la presente resolución, y en los términos que resultan de la Ley impositiva anual y del Código Tributario local. Por lo expuesto, normas citadas y concordantes;-------------------------- SE RESUELVE: I) Declarar la inconstitucionalidad del art.17 de la Ley 8404 (art.17 inc. a de la ley 6468 en cuanto a la oportunidad de pago del aporte a la Caja de Jubilaciones y Pensiones para Abogados de Córdoba en los presentes actuados.---------
II) Homologar de manera definitiva el acuerdo preventivo que surge de la última mejora ofrecida por la firma CORRUGADORA CENTRO S.A. (fs. 1358/61) y transcripto supra. ---------------------------------------------------------------------------------
III) Invitar a los acreedores que restan de los propuestos originariamente para integrar el comité de acreedores definitivo, a aceptar el cargo y fijar domicilio especial unificado en el término de 15 días de notificada la presente resolución, carga que pesará sobre la concursada. En caso de que el cargo no fuere aceptado por los propuestos en el plazo antes mencionado, notifíquese sucesivamente a los acreedores que le sigan en función del monto de sus acreencias en orden descendente- notificaciones que pesarán sobre la concursada. Hasta su conformación, y para el supuesto de que esta no fuere posible dentro de los dos meses a contar de esta homologación, encomiéndase a la Sindicatura interviniente continuar con la vigilancia del cumplimiento del acuerdo arribado, debiendo los controladores (ya sea Comité o Sindicatura) informar trimestralmente la situación económica y financiera de la concursada, sin perjuicio del inmediato reporte de cualquier hecho que pudiere agravar la situación de la deudora, subsistiendo las medidas de los arts. 16, 17, 18 y 14 inc. 7° del citado ordenamiento legal por el plazo de cumplimiento del acuerdo formulado.----
IV) Mantener la inhibición general de bienes de la deudora dispuesta en oportunidad de la apertura del concurso preventivo por el término de cumplimiento del acuerdo.----
V) Imponer las costas del presente proceso a la concursada.------
VI) Regular los honorarios profesionales de la Sindicatura (Categoría "A") ejercida por los Cres. Azucena Blanca BORNANCINI, Elsa María TOSSEN, y Jorge Alberto MERINO en la suma de pesos cuarenta y nueve mil quinientos ochenta y tres con noventa y tres pesos ($49.583,93), en conjunto y proporción de ley. Regular los honorarios de los letrados de la concursada Dres. Héctor Guillermo VÉLEZ y Hugo Remo GATAN en la suma de pesos cuarenta y nueve mil quinientos ochenta y tres con noventa y tres centavos ($49.583,93), en conjunto y proporción de ley. En todos los casos, con más el importe correspondiente a I.V.A. en función de la situación fiscal de los referidos profesionales.-------------------------------------------------------------------
VII) Atento lo manifestado supra, emplazar a la sindicatura para que en el término de cinco días de notificado el presente proceda a presentar la planilla de gastos. Fecho, una vez firme la misma, emplácese a la concursada a los fines de la satisfacción de la misma en quince días, en los términos del Código Tributario Local y Ley 6468, bajo apercibimiento de librar los correspondientes certificados y notificación de la falta de pago a los respectivos organismos a sus efectos. PROTOCOLICESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA.
