AÑO DEL BICENTENARIO
Buenos Aires, marzo de 2010.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados "RODRIGUEZ MARIA BELEN contra GOOGLE INC. Y OTRO sobre DAÑOS Y PERJUICIOS" (Exp. Nº 99.613/06), que se encuentran en estado de dictar sentencia definitiva, de los que RESULTA:
a) Que, a fs. 60 se presenta por derecho propio MARIA BELEN RODRIGUEZ y promueve demanda de daños y perjuicios, ampliada a fs. 124, contra Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L. Reclama la suma de trescientos mil pesos ($300.000), con más los intereses, actualización monetaria y costas, en concepto de daño material por uso indebido de la imagen y daño moral por violación del derecho a la intimidad.
Pide también se condene a los emplazados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado, de su imagen y nombre, como así también a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o ala supresión de las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografía de tales sitios y actividades, a través de los buscadores de Internet www.google.com.ar y www.yahoo.com.ar .
Afirma que desarrolla su actividad como modelo profesional y actriz habiendo participado en importantes campañas publicitarias, desfiles de modelos, presentaciones, conducción y participación en programas de televisión, todos ellos relacionados con el mundo de la moda, el espectáculo, la publicidad y la conducción televisiva.
Agrega que su trabajo le permitió alcanzar un amplio reconocimiento del público, siendo al momento de interposición de la demanda integrante del staff de Multitalent Agency, agencia de modelos con gran prestigio internacional.
Destaca la importancia que reviste el uso de su imagen en la actividad que desarrolla, conservando para sí la facultad de decidir cuándo, cómo y dónde pueden publicarse las fotografías que le toman.
Agrega que por comentarios de familiares y amigos, respecto a la aparición de su nombre y fotografías en diversas páginas web de dudosa reputación, como en la búsqueda por imágenes de los propios portales accionados, accesibles desde los buscadores de propiedad de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda aparecía vinculada con actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta. Vale decir, su nombre, fotografías e imágenes se relacionaban indebidamente y por cierto sin consentimiento alguno por todo el mundo, con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades relacionadas con el tráfico de sexo.
Imputa responsabilidad a las empresas demandadas y se agravia de que las mismas utilicen indebidamente su imagen con miras a obtener beneficios comerciales en sus portales denominados "IMAGENES".
Funda su derecho y ofrece prueba. Reserva el caso federal.
b) Que, a fs. 133 se presenta GOOGLE INC., por apoderado. Contesta la demanda y opone excepción de incompetencia.
Niega los hechos relatados en la demanda y la documentación acompañada. Analiza el tema adebatir y considera parafraseando al director de
Destaca que su parte no tiene responsabilidad alguna por los hechos demandados pues no media un obrar ilícito, ni relación de causalidad entre ese obrar, y los supuestos daños que invoca la actora.
El rol que cumple Google Inc., es el de un tipo especial de proveedor de servicios ya que intermedia entre los usuarios y los proveedores de contenidos, facilitando en forma gratuita a los primeros a encontrar contenidos publicados por estos últimos. Agrega que al prestar tal servicio no modifica ni hace propios esos contenidos. Sólo indica a través de la exhibición de una serie de enlaces (links) los sitios de Internet que posean alguna información vinculada con la búsqueda ingresada por el usuario.
También pone de relieve que los hechos, esto es la creación de un sitio web en el cual se vincularía a la actora con servicios sexuales y el ingreso por el usuario de palabras en el buscador que lleven a esos sitios, tienen entidad suficiente para producir una ruptura del nexo causal entre el obrar de su parte y los supuestos perjuicios reclamados en el inicio.
Finaliza diciendo que la actora pretende reclamar eventuales daños y perjuicios a su parte sin advertir que Google Inc., no es el creador ni administrador de los sitios web que le habrían producido un daño, pues el contenido de esos sitios fue decidido e incluido por terceros por quienes no debe responder.
Impugna los rubros y montos reclamados. Funda el derecho, ofrece prueba y reserva el caso federal.
c) Que, a fs. 188 se presenta YAHOO! DE ARGENTINAS.R.L., por apoderado, contestando la demanda.
Niega los hechos relatados y
Afirma que la conducta reputada ilícita por la actora, consistente en la divulgaciones Internet de contenidos relacionados con su persona respecto de los cuales no habría otorgado autorización, no fue llevada a cabo por Yahoo! de Argentina S.R.L.,sino eventualmente por terceros ajenos a su parte.
En cuanto a la utilización de la imagen concluye en que su parte no localizó en los resultados de su buscador uníoslo sitio que publique imágenes de la actora. No obstante señala que tal accionar hubiese sido absolutamente lícita. Destaca que desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública y, conforme a la naturaleza propia de Internet, libremente accesible para cualquier usuario que acceda a la misma.
Considera que aún cuando su parte es una empresa con fines de lucro, en relación al buscador de imágenes y a las imágenes reducidas que allí se publican, niega percibir algún tipo de ingreso o efectuar la actividad con ánimo de lucro.
En cuanto a la violación a los derechos de intimidad, privacidad, imagen y honor alegados por la actora, finaliza diciendo que de comprobar setales transgresiones, deberán ser resarcidos por quienes elaboraron y publicaron los contenidos, y no por Yahoo! de Argentina SRL., en razón de la inexistencia de cualquier nexo causal entre su conducta y los supuestos daños invocados en la demanda. Impugna los rubros y montos reclamados. Ofrece prueba y reserva el caso federal.
d) Que, a fs. 307 de desestima la excepción de incompetencia, decisión confirmada por
e) Que, a fs. 413 se rechaza el pedido de citación de tercero articulado por Yahoo! de Argentina S.R.L.
f) Que, a fs. 475 se desestima el hecho nuevo invocado por la actora.
g) Que, a fs. 520 se abre la causa a prueba. Producida la que obra en el expediente, conforme certificación del Actuario, se colocan los autos en Secretaría a los fines del art.482 del C.P.C.C., derecho ejercido por la parte actora, a fs. 1214/1297; por Yahoo! de Argentina S.R.L., a fs. 1299/1329; y por Google Inc., a fs. 1331/1347. Con ello, a fs. 1350 se llaman "Autos para sentencia", providencia que se encuentra consentida.
Y CONSIDERANDO:
I.- La actora promueve demanda contra las empresas Google Inc., y contra Yahoo! deArgentina S.R.L., por el accionar de las nombradas, relacionado con la difusión,utilización,+ promoción y comercialización de su imagen física y de su nombre vinculada a la actividad o servicios pornográficos en un medio de interconexión global como lo es Internet.
Si bien ambas co-demandadas reconocen desempeñar dentro del universo de los proveedores de Internet el rolde "buscadores" de páginas web, rechazan la responsabilidad de su parte, alegando no proveer el contenido de los sitios encontrados mediante su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son terceros ajenos.
II.- Considerando que el presunto daño cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través de un medio de interconexión global, corresponde para entender mejor el problema distinguir algunos conceptos que involucran el marco de conocimiento operativo que requiere la informática como escenario para poder desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de consecuencias.
Toffler afirma que
Fernando Flores Jordán, sostiene que informática es "la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información" (cita tomada por Lamanna Guiñazú, Emiliano. "Aproximaciones sobre la responsabilidad y la cuantificación por daños a los sistemas informáticos", elDial,DCF87, nota 50, de Graciela N. Messina de Estrella Gutierrez, "
En "La invención de Morel"(1940), Bioy Casares relata la historia de un fugitivo que llega a una isla desierta. Un día advierte que no está solo: habita la isla un grupo de turistas, con los que el protagonista intenta sin éxito entablar comunicación. Al cabo de un tiempo, descubre que esos seres no son reales, sino que son creaciones tridimensionales, producto de la máquina que Morel ha inventado para grabar la realidad y poder reproducirla hasta el infinito, obteniendo de esta forma la inmortalidad. El precio a pagar por ella, es la muerte. El fugitivo, enamorado de Faustine, uno de los seres grabados por la máquina de Morel, logra comprender el sistema y grabarse junto a su amada, quedando de esta manera atrapado para siempre en la inmortalidad del mundo virtual. Como bien se ha señalado, se podría ubicar a la novela referida como un texto de anticipación del presente informático (Ob. cit., Buenos Aires, Emecé, 2003; Garrido Cordobera, Lidia y Kunz, Ana, "El derecho de daños ante las innovaciones científicas y tecnológicas", La Ley, Sup. Act.
Se la ha definido "como el conjunto de redes de computadoras interconectadas que, para el acceso a la información, utilizan plataformas de software y protolenguaje HTML ("hipertextmeta language") para el formato de datos. Para la navegación a través de la información estándar, utilizan la www ("world wide web") o principio de navegación hipermedia, que consiste en sucesivos enlaces o links de información -datos, voces e imágenes- contenida en distintos servidores." Asimismo se la conceptuó como "una red internacional de computadoras interconectadas que posibilita comunicarse entre sí a decenas de millones de personas, así como plegarse a una inmensa cantidad de información de todo el mundo."(Sarra, Andrea Viviana,"Comercio electrónico y derecho. Aspectos jurídicos de los negocios en Internet", Astrea, Buenos Aires, 2000 y Corte Suprema, EE.UU.,
También se la catalogó diversa a una entidad física o tangible, describiéndolo más bien como una red gigante que interconecta innumerables pequeños grupos y conecta redes de computadoras (Corte Suprema, EE.UU.,
A partir de estos extremos, puede afirmarse que Internet es el efecto más distintivo de la sociedad de la información pues, como se adelantara. representa el conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, asegurando que las redes físicas heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única, de alcance mundial. A no dudarlo simboliza un nuevo medio capaz de emitir, transferir o colocar información de todo tipo, estrechamente unido a la economía digital y de información con pautas diferentes que necesariamente afectan e influyen en los conceptos y reglas del derecho.
III.- Es claro que la "globalización económica" puede generar consecuencias directas en la "globalización jurídica", y dentro de la expansión de nuevas cuestiones jurídicas se han enunciado a modo de ejemplo "la violación de la intimidad (a través de los "cookies"); los contratos a través de Internet con sus respectivos subtemas:el consentimiento; el lugar de celebración, etc.; la aparición de los nuevos contratos shrink wrap; la jurisdicción que analizará los pleitos judiciales; la legislación aplicable; la utilización de "meta-tags"; el envío de spams; la problemática de los registros de nombres de dominio de Internet; los"hackers"; la responsabilidad por "hijacking";los problemas por el "deep link"; las nuevas responsabilidades profesionales (por ejemplo, en la instalación de firewalls); las nuevas cuestiones en el derecho laboral (v. gr. cyberslacking), llegando al análisis del "Proyecto Genoma Humano", con sus distintas derivaciones (la clonación, la modificación de células germinales, etc.) y muchas otras cuestiones
que día a día van apareciendoante nuestros azorados ojos." (Sobrino, Waldo AugustoRoberto, "Nuevas responsabilidades legalesderivadas de Internet", pág. 269/270, en "Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional", Volumen 7, Depalma, 2001).
IV.- Como aspectos más sobresalientes de la sociedad de la información, Internet cuenta con diversos actores proveedores de utilidades, cuyo concepto es preciso discernir para conocer y determinar la función que les cabe a los sujetos demandados.Se los ha juzgado como: "(i) Proveedores
de acceso (quienes ofrecenservicios de conexión a
Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se
conoce como "hosting". Estos almacenan contenidos para
su utilización por los usuarios), (iii) operadores de
foros (bulletin boards, newsgroups y chat rooms,
quienes ofrecen un espacio público para el intercambio
de mensajes, contenidos einformación) y (iv)
proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base
de datos en la que seencuentran las direcciones de
Internet identificadas por ciertosprogramas de
búsqueda)" (Massaguer, J., "LaResponsabilidad de los
Proveedores de Servicios de Internet por
de los Derechos de PropiedadIntelectual", Artículo
distribuido en
Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual. Buenos
Aires, 2 y 3 de agosto de 1999;cit. por Wegbrait,
Pablo, en "La responsabilidadde los proveedores de
servicios de Internet porviolación al derecho de
autor",
Sobrino distingue tres grupos de sujetos:
1) Information Providers:categoría que incluye a
quienes proveen información por medio de una página
(web page) o a través de un sitio (site). Eligen los
contenidos que publican, ya sean propios o de terceros;
2) Hosting Service Providers eInternet Service
Providers (I.S.P.): el primerotiene como función
alojar sitios o páginas, el segundo brinda el servicio
para conectarese con el Internet Access Provider; y 3)
Access Providers: poseen como única función brindar la
estructura técnica para que las empresas de Internet
service provider y de hosting service provider puedan
tener acceso al ciberespacio (Ob.cit., págs. 273/278).
Cabe destacar que si bien aún no contamos
con una ley específica, enmateria de proyectos
legislativos el elaborado porRicardo Jenefes
(S-0209/09), que se encuentraen el Senado con media
sanción, incluye dentro deltérmino Proveedores de
Servicio de Internet (ISP): "a)Los proveedores de
acceso (Internet Access Providers IAP), que son quienes
brindan a los usuarios elservicio de conexión a
Internet y transmiten al usuario los contenidos; b) Los
proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers)
que son quienes almacenan los contenidos de los sitios
en sus servidores. c) Losproveedores que ofrecen
públicamente programasespeciales que se utilizan para
la ubicación de contenidos quetengan las
particularidades definidas por el usuario."-
V.- Debe subrayarse que entrelos
Proveedores de Servicio deRed (ISP), la actora
reprocha a las empresasdemandadas la prestación de
herramientas de búsqueda general de páginas (URL) de
Internet y el de herramienta debúsqueda de páginas
(URL) de Internet que ademásde texto contengan
imágenes.
Por su parte los demandadosaceptan que
dentro del espacio de los sujetos que intervienen como
prestadores de servicio en la red digital, les cabe, en
el caso, el distingo debuscadores de sitios o
herramienta neutra. Afirman tras ello que los servicios
de búsqueda de URLs(genérico o de URLs con imágenes)
no proveen contenidos a la red,sólo facilitan el
servicio de información de la existencia de las URLs..
Finalmente, ambos sostienenno ser
responsables de los textos y/o de las imágenes que los
creadores de sitios pusieran a disposición en Internet
vinculados a la actora.
VI.- Está claro que Google Inc. y Yahoo!
de Argentina S.R.L., sonbuscadores o "robot" que
recorren constantemente con programas informáticos las
páginas web que existen en Internet accediendo a su
contenido. De este repaso extraen una clasificación que
les permite luego individualizarcuáles sitios web
contienen información o prestan servicios vinculados
con la palabra clave utilizadacomo argumento de
búsqueda. También el sistemarealiza una reproducción
de archivos que almacena, estaversión "cache", se
utiliza para juzgar laadecuación de las páginas
respecto de las consultas de los usuarios y proveer una
copia de "back-up" a la cual se puede llegar con más
celeridad (Mille, Antonio, Ob. cit., pág. 1278).
La definición de Frene es muy acertada:
"los "buscadores web" sonaquellos que prestan un
servicio, el cual, a partir del ingreso de una palabra
precisa en el índice de búsqueda en sus sitios de
Internet, autoriza a los usuarios conocer o acceder a
través de un "link" a los sitiosde Internet de
terceros que contengan lapalabra ingresada o las
imágenes vinculadas con elaludido término..."
("Responsabilidad de los "buscadores" de Internet" La
Ley,
software al que se puede acceder desde un sitio web:
estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet
búsqueda de los sitios web, através de sistemas
informáticos automáticos de actualización constante que
rastrean la información que se va agregando a la www..
En estos motores de búsquedalos usuarios escriben
palabras "clave" y el buscador, de forma automática
indica en cuáles sitios web seencuentran tales
palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que
estén en forma visible, dentro de su contenido o, en
forma oculta, dentro de su código fuente ... ." (Gini,
Santiago Luis, "Internet, buscadores de sitios web y
libertad de expresión",
Por su parte, el peritoinformático
designado por el Tribunal resume el concepto diciendo:
"... comparan la palabra buscada por el usuario con un
archivo índice de datosprocesados previamente y
almacenado en una ubicación determinada y en base a las
coincidencias encontradas,publican los resultados de
acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada
buscador. Para deducir losregistros más pertinentes,
el algoritmo de búsqueda aplicaestrategias
clasificatorias diseñadas porcada buscador. El
análisis de enlaces constituyeotra estrategia muy
utilizada. Esta técnica estudia la naturaleza de cada
página (si se trata de una"autoridad", porque otras
páginas remiten a ella, o si es un "eje", porque remite
a otras páginas)..." (v. pericia de fs. 640vta.)
VII.- En el marco establecidopor los
lineamientos precedentes, alhallarse en juego un
conflicto entre los derechosconstitucionales de
libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar
la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de
Argentina S.R.L., sobre la basede jurisprudencia
comparada, principiosconstitucionales y normas del
Código Civil de acuerdo al principio genérico de no
dañar "alterum non laedere",consagrado en el art. 19
de
No se trata de interpretar cuál de esos
derechos especialmenteprotegidos cuenta con mayor
jerarquía, postergando uno enpos del otro, sino de
armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al
caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a
la libre expresión ha sido regular y no ha generado el
perjuicio moral y materialespecialmente resguardado
conforme se desprende conmeridiana claridad del
precitado art. 19, primera parte de la Constitución
Nacional ("Franco, Julio Césarc/ Diario "
y/u otros", fallos 1295. XL).
La Corte Supremareiteradamente ha
establecido que todos los derechos que
reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las
leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que
les impone la coexistencia con otros derechos.
Así, cabe poner de resalto queen el
precedente "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida"
(fallos 306:1892),
establecer el alcance que cabedar al derecho de
privacidad, al señalar que "comprende no sólo la esfera
doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen"
y destacó que nadie puedeinmiscuirse en la vida
privada de una persona, ni violar áreas de su actividad
no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o
el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que
medie un interés superior en resguardo de la libertad
de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución de un crimen. ..."
La doctrina y jurisprudencia nacional y
extranjera, coinciden en que elcarácter público o
privado de la personainvolucrada en la información,
así como también el contenidode la misma, son
elementos esenciales al momento de decidir el conflicto
que puede plantearse entre el respeto al derecho a la
intimidad y a la preservación dela libertad de
expresión en la divulgación de aspectos que se vinculan
con derechos personalísimos de un individuo.
En este sentido, recordando elvoto del
Dr. Marcelo Jesús Achával(Fallos "Menem, Carlos Saúl
c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios."
Sala H, rec. 231.669 del11.3.98; CSJN
autos "Perelmuter, IsaacGabriel y otro c/ Arte
Radiotelevisivo Argentino S.A. s/daños y perjuicios",
Sala H, rec. 289.849 del
noción filosófica de intimidad haocupado a los
pensadores desde antaño, siendo relativamente reciente
su definición jurídica. Ha sido laamenaza de la
privación de la intimidad, lacircunstancia que se
encuentra en el origen de la necesidad de procurar una
protección jurídica de aquellaárea reservada al
individuo. La invasión de la esfera de la intimidad de
los individuos, ya sea por el Estado, grupos de poder,
demás individuos, o (...) de la prensa, dio cabida a la
regulación normativa de aquella zona de reserva de la
cual cabe excluir a terceros."
También en dicho voto se dijo:"...la
consideración de la naturalezaintegral del hombre,
además de revelar su necesidad de intimidad, también lo
muestra como un ser social, que vive en comunidad y
requiere de ella para su pleno desenvolvimiento, de lo
cual resultarían las correlativaslimitaciones o
restricciones a la protección jurídica de la intimidad"
(...) "esas facetas sondiscriminables desde una
perspectiva teórica,vivencialmente se entrelazande
modo dialéctico en la unidad sustancial del hombre.
Así, la proyección exterior de la persona es fuente de
valores positivos únicamente siexiste vida íntima, y
será tanto más viva cuanto más intensa sea ésta: todo
lo que el hombre ha creado,antes que hecho y
exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en el
ámbito de su ser íntimo". (Zavala de González, Matilde,
"Derecho a la intimidad", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1982, pág. 12 y 13,citado en los fallos
precedentes).
A la luz de tal doctrina, cabe destacar
que la protección de la vidaprivada fue reconocida
por el derecho internacional como un derecho del hombre
por el artículo 12 de
Derechos del Hombre en 1948; el artículo 17 del Pacto
de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles
y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos.
Por su parte, la ConvenciónAmericana de Derechos
Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica,
aprobada por ley número23.054, dispone sobre el
derecho a la privacidad. LaConstitución Nacional,
reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a
los documentos internacionales de referencia (artículo
75 inciso 22).-
No es ocioso poner de relieve que el
derecho a la intimidad seencuentra especialmente
protegido con una norma específica introducida por ley
21.173, como artículo 1071 bis del Código Civil. Dicho
precepto establece: "El quearbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena,publicando retratos,
difundiendo correspondencia,mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientoso perturbando de
cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un
delito penal, será obligado acesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez de
acuerdo con las circunstancias;además podrá éste, a
pedido del agraviado, ordenarla publicación de la
sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación".
La disposición ejemplifica el supuesto de
violación a la intimidad a través de distintas formas.
Sin embargo, no puede afirmarse que toda publicación de
la imagen o uso del nombre produzca siempre violación
del derecho a la intimidad. Si bien como agudamente se
ha expuesto, todo derechopersonalísimo puede verse
vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo
o no (conf. Cifuentes, Santos,"Los derechos
personalísimos", pág. 309), debe destacarse que cada
uno de ellos es un derechoautónomo (conf. autor
citado, "Derecho a la intimidad", ED 57-831).
De ese modo, a través del nombre o de la
imagen puede perturbarse el honor o la intimidad de la
persona. Puede usurparse laimagen pero también
vulnerar la fama o la intimidad de la persona. En este
último supuesto se habríanviolado, al decir de la
parte actora, dos derechos perfectamente diferenciados.
Tal como lo ha distinguido Nino, existe
una confusión conceptual entre el bien de la intimidad
y aquél que se refiere a la privacidad (Nino, Carlos
S., "Fundamentos de derechoconstitucional. Análisis
filosófico, jurídico y politológicode la práctica
constitucional", Ed. Astrea,1992, pág. 327). Así,
entiende por privacidad "la eventualidad irrestricta de
ejecutar acciones privadas, o sea acciones que no dañan
a terceros y que, por lo tanto,no son objeto de
calificación por parte de una moral pública como la que
el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en
todo caso, infringen una moral personal o "privada" que
evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente,
y son, por tanto, acciones privadas por más que se
realicen a la luz del día y conamplio conocimiento
público (...)". En cuanto al concepto de intimidad, es
la "esfera de la persona queestá exenta del
conocimiento generalizado porparte de los demás"
(Ob.cit., pág. 327). Mencionando a Parent en su estudio
sobre el tema, destaca cómo el autor lo distingue con
toda claridad y poniendo de manifiesto la confusión en
la que otros incurren sobre la base del derecho a "ser
dejado solo" o (...) "de ejercerautonomía sobre
cuestiones personalessignificativas" (Parent, W.A.,
"Privacy. Morality and the Law",en Philosophy and
Public Affairs, 1983, vol. 12, nro. 4, pág. 269; Nino,
Carlos S., Ob. cit., págs. 327/328, nota 199).
VIII.- Son elementos del deber de responder
civilmente, la existencia de un daño, de una conducta
antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho
y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de
atribución objetivo de responsabilidad.
Debe existir un nexo de causalidad adecuada
-conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil-
entre el acto lesivo que seimputa al presunto
responsable y el perjuiciocausado. En cuanto al daño
causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida
en los sentimientos, tristeza,angustia, molestias,
etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art.
1068 del Código Civil).
Ambas codemandadas, en su línea argumental
intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución
Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en
el art. 1ø del decreto 1279/97:Declárase que el
servicio de INTERNET, seconsidera comprendido dentro
de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión, correspondiéndoleen tal sentido las mismas
consideraciones que a los demás medios de comunicación
social."; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el
información e ideas de todaíndole, a través del
servicio de Internet, seconsidera comprendido dentro
de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión"; y por último en elart. 1ø del Decreto
554/97: "Declárase de Interés Nacional el acceso de los
habitantes de
INTERNET, en condicionessociales y geográficas
equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de
calidad acordes a las modernasaplicaciónes de la
multimedia."
Así las cosas, considerandoque no es
suficiente la mera comprobación de que ha existido una
intromisión en la intimidad deuna persona, para
concluir en que la conducta debe merecer el reproche
del derecho, es menesterindagar si el comportamiento
de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo
para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la
existencia de antijuridicidad en el acto.
IX.- En el derecho comparadoel primer
paso sobre la responsabilidadde los "buscadores web"
fue dado en 1996 por EstadosUnidos con la
"Communications Decency Act"que estableció que:
"Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático
interactivo será tratado como un editor o locutor de la
información provista por otroproveedor de
información", y fue seguida en 1998 por la "Digital
Millenium Copyright Act" (Si bien es más específica de
derechos de propiedad intelectual, en las violaciones
de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces
el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para
acceder a sitios web donde seviolan los derechos de
propiedad intelectual) y la "Childrenïs Online Privacy
Protection Act" (COPA). En elaño 2000, la Unión
Europea en
ese año, dictada por elParlamento Europeo y del
Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de
los servicios de la sociedad dela Información,
estableció: "Los Estados miembros garantizarán que en
el caso de un servicio de la sociedad de la información
que consista en transmitir en una red de comunicaciones
datos facilitados por el destinatario del servicio o en
facilitar acceso a una red decomunicaciones, no se
pueda considerar al prestador de servicios de este tipo
responsable de los datostransmitidos, a condición de
que el prestador de servicios: a) no haya originado él
mismo la transmisión; b) no selecciones al destinatario
de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los
datos transmitidos." (Gini, Santiago Luis, Ob.cit.)
Por su parte la ley española 34/2002, que
adapta a su derecho interno
enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, no son
responsables por dirigir a sususuarios hacia los
sitios o links con contenidos ilícitos, siempre que no
tengan conocimiento efectivode la ilicitud o
posibilidad de causar daños por las páginas hacia las
que derivan a sus usuarios, ocuando tienen
conocimiento tomen medidas para suprimir el enlace."
(López Herrera, Ricardo, Ob. cit., pág. 801).
X.- Si bien, como ya fueradicho, no
existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones
especiales sobre laresponsabilidad de los ISP
-en materia de proyectoslegislativos el anteproyecto
S-0209/09, establece: "(Art. 2ø)Cuando existan
contenidos con información quese consideren
perjudiciales a los derechospersonalísimos, el
eventual damnificado deberánotificar dicha
circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la
notificación deberá iniciar deinmediato todas las
medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier
usuario a los contenidoscuestionados, siempre que
éstos fueren objetiva yostensiblemente ilegales,
nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo,
se deberá en este supuestoinformar a la persona
afectada, la identidad ydomicilio del autor de los
contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el
ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el
artículo 2ø será responsabledirecto de los daños y
perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la
persona afectada a partir de lafecha de la
notificación referida en el art. 2ø de la presente ley;
(Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la
persona afectada no se procediera a impedir o bloquear,
en modo absoluto , cualquier tipo de acceso a los
contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá
derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin
más trámite, resuelva elbloqueo del acceso a los
contenidos difundidos o transmitidos por el ISP."-, en
coincidencia con un sector de la doctrina, estimo que
las normas sobre obligacionesextracontractuales
previstas en el Código Civil resultan acertadas para
examinar la conducta de las empresas demandadas.
Sin embargo la doctrina y jurisprudencia
nacional no concurren encuanto al factor de
imputación.
Quienes propician el factor de atribución
objetiva entienden que "elsoftware y los "servicios
informáticos" constituyen una "cosa riesgosa" en los
términos del art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil,
por lo cual debe aplicarse elfactor objetivo de
atribución a los daños cometidos con los mismos. En tal
entendimiento, el titular del software y/o prestador de
los servicios informáticos deberesponder por tales
daños aunque no haya culpa de su parte, salvo que
pruebe "la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder"(Leiva, Claudio Fabricio,
"Responsabilidad por dañosderivados de Internet
(Reparación y prevención de los daños)", VIII Congreso
Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 9 y 10
de junio de 2005, Facultad de Derecho de
de Buenos Aires; Expte. B -85235/02 -ordinario por
daños y perjuicios: "S.M. y L.E.M. c/ Jujuy Digital y/o
JUJUY.COM y del Sr. Omar Lozano" - Cámara Civil y
Comercial de Jujuy - Sala I -
AA22B3).
Bustamante Alsina, al referirse al tema de
la informática y a la responsabilidad civil destacó que
la responsabilidad se sitúa enel ámbito
extracontractual siempre queno medie un contrato
destinado a la prestación de unservicio entre el
operador del sistema informático obligado por un deber
de seguridad de carácterobjetivo, y la víctima cuya
buena fe aparece violada por la indebida información.
Agrega luego: "Tratándose delámbito extracontractual
la responsabilidad sería subjetiva o sea que el factor
sería la culpa o el dolo de quienopera el sistema
automatizado o por cuenta dequién realiza la
operación, pues por mucho quelos tratamientos
automatizados emplearencosas, como los ordenadores, o
computadores y todos loselementos magnéticos que
forman el sistema, larecolección de datos, el
procesamiento de la información y el tratamiento por
medios interconectados, asícomo los programas e
instrucciones del software y su resultado o información
final son obra de la voluntad y la acción del hombre.
Por esto puede afirmarse quela responsabilidad se
genera en el sector de la responsabilidad directa por
el hecho del hombre con lascosas que le sirven de
instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo
dispuesto en la primera parte del agregado al art. 1113
del Cód. Civil, después de la reforma de la ley 17.711
(ADLA, XXVIII-B, 1799). Si la acción fuese delegada en
operadores del sistema, laresponsabilidad sería del
principal de acuerdo a laprimera parte de aquel
artículo del Código Civil y con fundamento en el factor
objetivo de garantía que haceinexcusable esta
responsabilidad" ("LaInformática y
Civil",
Con sustento entonces en esta distinción,
que posee el aludidofundamento legal, quienes
respaldan la doctrina de la "real malicia", sostienen
que el factor de atribución no puede ser la culpa sino
el dolo de aquel que conociópreviamente la falsedad
del hecho informado (CSJN,"Patitó, José Angel y otro
c/ Diario
P2297, XL).
En defensa de la tesiscontraria, que
comparto, se afirma que el buscador de Internet no
genera, modifica ni seleccionacontenidos; lejos está
de la figura de "editor", por lo que las empresas sólo
podrán ser responsables, en lamedida en que se
demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art.
1109 del Código Civil).(Fernández Delpech, Horacio,
"Internet. Su problemáticajurídica", Lexis Nexis,
2004, p. 209 y ss; Frene,Lisandro, Ob. cit.;
Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss).
De tal suerte, con anterioridad al reclamo
del afectado solicitando elbloqueo del contenido que
lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia
existe de parte de los "buscadores web" por lo que no
cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.
Contrariamente, a partir detomar conocimiento de que
contenidos de determinados sitios de Internet infringen
los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador
la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de
verificarse la conducta culpable de la parte demandada,
ella habrá de engendrar la obligación de reparar el
daño causado por violación del principio ya referido
del "alterum non laedere" que el Código Civil prevé en
el art.1109.
XI.- En el contexto del derecho argentino
y, en particular, en el de lalegislación procesal
aplicable por los tribunales nacionales (art. 377), se
trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es,
que la carga de probar unhecho recae sobre quien lo
alega. En el régimen jurídico dela responsabilidad
civil, no se discute que cadaparte debe probar los
presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es
el actor quien debe demostrar la existencia del factor
de atribución. La sola evidenciade daño no hace
presumir la existencia del elemento subjetivo requerido
para la configuración de la responsabilidad.
En relación a las pautassentadas en el
Código Procesal atinentes a la valoración de la prueba:
"Salvo disposición legal encontrario, los jueces
formarán su convicciónrespecto de la prueba de
conformidad con las reglas de la sana crítica." (art.
386). Se afirma así que el sistema que en esta materia
adopta el Código es el de la apreciación libre, y al
cual acuerda la particulardenominación de "sana
crítica" (Palacio "Derecho Procesal Civil", tomo IV, p.
414).-
Francisco Gorphe dice: "Para eljuez
llamado a apreciar las pruebas producidas, el método de
examen es de naturalezacrítica". ("La apreciación
judicial de las pruebas", Bs. As., 1967, pág. 163).
"Crítica" se conecta con "criterio", que es la actitud
para llegar al conocimiento de los hechos o del acierto
de los juicios. ExpresanFinochietto y Arazi que las
reglas de la sana crítica "se sintetizan en el examen
lógico de los distintos medios yla naturaleza de la
causa." ("Código Procesal Civily Comercial de la
Nación", Bs. As., 1983, t. 2, pág. 356).
En este aspecto, el operador jurídico debe
armonizar, en un equilibrioprudente y dinámico, los
tres principios en que se soporta el orden jurídico: el
de legalidad, el de la seguridadjurídica y el de
razonabilidad, éste último es el comodín más eficaz
para no incurrir en demasías que se precipiten en la
arbitrariedad (Morello, Augusto M., "El principio de la
seguridad jurídica", en J.A. 1992-IV-886).
XII.- Surge del examen de lacausa
principal y del incidente cautelarque con fecha
Yahoo! de Argentina S.R.L.,tuvieron conocimiento
efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se
podía acceder a determinadoscontenidos de sitios de
terceros indexados en susbúsquedas que utilizan la
imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos
eróticos y/o pornográficos.
Como se advierte, debe dilucidarse si los
empresarios de motores debúsqueda demandados,
anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos
e injuriantes que perjudicabana la actora, se
encontraban en condiciones detomar las contramedidas
necesarias para evitar queéstos sigan apareciendo en
sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia
de conducta culpable que habrá de generar la obligación
de reparar el daño demandado.
El sistema de determinación de la culpa que
establece el Código Civil en losarts. 512 y 902,
adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de
la cual, la imputación de unaconducta reprochable
deberá ser el resultado de unacomparación entre lo
obrado por el autos del hecho y lo que habría debido
obrar para actuar correctamente, tendiendo en cuenta la
naturaleza de la obligación, lascircunstancias de
tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las
cosas que hacían a su condición de vehículo o cosa
productora o fuente de riesgo. (C.N.A. Civil, sumario
Nø 2435, 3097, 1699, 1774, 1955, 5655, 5031, 5032,
4154, 99, etc.).-
Al definir el concepto de culpa, el Código
Civil se refiere a la omisión de diligencias.
Academia Española define a la diligencia: "cuidado y
actividad en ejecutar una cosa".Son sinónimos de
"diligencia": cuidado, atención, esmero. En el actuar
culposo hay un actuardesatento, no cuidado,
imprudente. Dicen Pedro N.Cazeaux y Félix Trigo
Represas que se debeentender "la culpa en el sentido
de negligencia, descuido,imprudencia, falta de
precaución, cometidos sin intención. En la culpa así
entendida no existe el propósitodeliberado de
incumplir. No se cumplesimplemente por imprecisión,
por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas
necesarias." ("Derecho de las Obligaciones",
1975, t. I, pág. 260).-
Expone Raymundo M. Salvat: "El Código fija
sobre este punto (la culpa) dos principios de carácter
eminentemente práctico yracional, dejando para la
aplicación de ellos el másamplio margen a la
discreción del Juez, a saber: a) debe tenerse en cuenta
las diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la
naturaleza de la obligación; b)estas diligencias,
estos cuidados, deben estar enrelación con tres
órdenes de circunstancias." Agrega que éstas son las
relativas a las personas, altiempo y al lugar
("Tratado de derecho civilargentino-Obligaciones en
general", actualización de Enrique V. Galli, Bs. As.,
1957, t. I, pág. 138).
XIII.- Esclarecedor resulta pues el informe
que obra a fs. 631, presentadopor quien fuera
designado perito Licenciado Fernando Daniel Viura, y
cuyos términos he de considerar a los fines probatorios
de conformidad con lo previsto en el art. 477 del
CPCC.. No es el caso de reiterar aquí su contenido. La
lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes.
Destacaré no obstante algunosconceptos que considero
fundamentales con el fin desustentar lo expuesto
precedentemente.
Señala el profesional que "esposible
realizar una búsqueda en losdos buscadores
mencionados, que evite que en los resultados de la
búsqueda aparezcadeterminada palabra. Quien gobierna
la información es el buscador, de cualquier otra manera
sería imposible administrar las relaciones de búsqueda
a partir de conectores lógicos y/o otros operadores
brindados en el afán de permitirsatisfacer las
necesidades del usuario. No es menos cierto que el
usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras
a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo
que ofrece la búsqueda avanzada. (...) La facilidad de
la búsqueda avanzada deGoogle, demuestra claramente
que SI está en posición derealizar este tipo de
filtrados. Ello es porque posee suficiente información
del contenido de la página web. El caso de "Presencia",
por analizar uno de ellos,permite aplicar los
criterios de búsqueda a: "cualquier parte de la página"
o "en el título de la página" o "en el contenido de la
página" o "en la dirección de la página" o "en los
enlaces hacia esta página". Enconclusión,
técnicamente, la capacidad defiltros automáticos es
posible en base al funcionamiento actual del buscador y
la propia demandada lo ofrecea sus usuarios. En
referencia a quién determinaqué palabra se desea
excluir de la búsqueda ¨el usuario o el buscador en
forma automática?, el suscriptose remite al caso
Google China, donde Googleexpresa "lo que se ha
realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno
Chino- es la no indexación de palabras clave." Por lo
que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza."
(v. fs. 636/636vta., respuesta a la pregunta 15)
Indica luego en relación a quién o quiénes
deciden con qué términos se describen los sitios web y
en qué consisten los "meta tags", "si en su código
fuente poseen vocablos que los describan es porque sus
creadores lo han decidido. No todos los sitios web
describen su contenido. Los"meta tags" son etiquetas
HTML que pueden o no ser incorporadas en el encabezado
de una página web y queresultan invisibles para un
visitante normal, pero de granutilidad para los
navegadores u otros programas que puedan valersede
esta información. Su propósitoes el de incluir
información de referencia sobrela página: autor,
título, fecha, palabras clave, descripción, etc.- Esta
información puede ser utilizadapor los robots de
búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus
buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o
tenerla en cuenta durante las mismas. Los "meta tags"
suelen ser utilizados por lospropietarios de "web
sites" para lograr que usuarios que realizan búsquedas
con alguna palabra muyutilizada en Internet los
encuentren más rápidamente. Muchos buscadores conocen
esta "técnica" y deciden no leer "meta tags"." (v. fs.
641/641vta. respuesta a la pregunta 5).
Indica también ante la pregunta sobre qué
efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras
que pudiera encontrar en los "meta tags", "el efecto
sería no indexar los sitios webque contengan esas
palabras determinadas en los"meta tags" y/o en los
sitios web. La precisión delbloqueo dependerá del
mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto
más específico sea el filtro máspreciso será el
bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer,
informo a V.S. que ambas demandadas cuentan con la
posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En
el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado
en la pericia, inclusive permitefiltrar contenidos
dirigidos a personas adultas." (v. fs. 642, respuesta a
la pregunta 10).
Señala luego, refiriéndose alcontenido
dinámico de Internet que "sí sería una forma eficaz.
Establecer filtros estáticos queno permitan indexar
sitios que vinculen adeterminadas palabras con
contenidos pornográficos,eróticos o sexuales y
establecer filtros que no permitan indexar imágenes de
determinadas personas. La precisión de la solución va a
estar dada por la precisión conque se definan los
filtros." (v. fs. 644vta., respuesta a la pregunta 21)
Aclara finalmente que: "Elcontrol y
selección de contenidos en modo alguno puede afectar el
funcionamiento de un buscadory/o el acceso a
contenidos en Internet porparte de los usuarios. De
hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios
configuren filtros quepermitirían seleccionar
contenidos. De los términos y condiciones de uso del
web site de la demandada surge que "Yahoo! no controla
el contenido publicado a través del servicio y, por tal
motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad
de tal contenido" y que "nogarantiza que (i) el
servicio se ajustará a susnecesidades, (ii) el
servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre
de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos
del uso del servicio seanveraces o confiables"
(http://ar.docs.yahoo.com/info/utos.html)."(v. fs.
656/656vta., respuesta a la pregunta 15)
Es cierto que la opinión vertida por el
Licenciado Fernando Daniel Viura recibió pedidos de
aclaraciones (v. fs. 686, 694 y710) además de la
impugnación formulada por Google Inc., (v. fs. 710). No
obstante, creo necesario aclarar que su objeción debe
desestimarse. En primer lugar,por cuanto carece de
aval técnico al no haber sidosuscripta por el
consultor de parte, lo que laconvierte en una mera
disidencia. En segundo lugar,puesto que de las
constancias de la causa nosurge sustento fáctico
respecto de los argumentos esbozados por el disidente.
En síntesis, el ataque noresulta suficiente para
desvirtuar los dichos del experto, desde que se insiste
en cuestiones que aparecencorrecta y científicamente
aclaradas (v. fs. 742).
Es útil recordar en tal sentido, en cuanto
a tal punto concierne, que esprincipio aceptado por
nuestros tribunales que, aúncuando las normas
procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter
de prueba legal, si el informecomporta -como en la
hipótesis- la necesidad de una apreciación específica
en el campo del saber delperito -conocimiento éste
ajeno al hombre de derecho-para desvirtuarlo es
imprescindible contar conelementos de juicio que
permitan concluirfehacientemente en el error o el
inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus
conocimientos científicos o técnicos, de lo cual, por
su profesión o título habilitante, ha de suponérselo
dotado.
Párrafo aparte merecen ciertostérminos
que integran la presentaciónmediante la cual Google
Inc., a fs. 775, reiteraaclaraciones y ratifica
parcialmente la impugnación que antes había formulado.
Así, escudándose en ciertaexpresión referida a la
respuesta 4, de fs. 269 y sin fundamento objetivo que
revista seriedad, intenta echarun manto de
desconfianza sobre la actuación del Licenciado Fernando
Daniel Viura, so capa de una "impertinente sugerencia"
y "su falta de intención de responder a lo solicitado".
Dichos comentarios implicanpor cierto, al carecer
-como dije- de sustento alguno, sino vertidos en tanto
la apreciación del perito, una actitud desacertada.
La recurrente insistenciareferida a la
ausencia de un filtro decontenidos con suficiente
precisión para eliminar los contenidos objetados por la
actora, resulta por lo ya analizado y lo que diré a
continuación, un tema nimio y agregaría, pueril.
En primer lugar, me remito a lo señalado
por el auxiliar respecto de lastres opciones de
configuración que ofrece elFiltro Safe Search de
Google Inc. (v. fs. 735 vta.). En el mismo sentido,
surge del alegato presentadopor la parte actora (v.
fs. 1223vta./1225vta.) que en la dirección electrónica
www.buscadorinfantil.com, antela pregunta "Por qué
utilizar el buscador infantil?", obtenemos la siguiente
respuesta:
El objetivo principal de los fundadores y creadores
del buscador infantil ha sido,desde el principio,
crear y desarollar un Buscador en español totalmente
seguro para los niños.
La idea era crear un buscador eficaz como GOOGLE,
pero que "FILTRE", radical y automáticamente, todos los
contenidos inadecuados.
El equipo del B.I. hizo cálculos de los costes de
este "concepto sencillo" y, lamentablemente, se dieron
cuenta de que desarrollar el"buscador Infantil "
requería una inversión económica extremadamente alta.
Desilusionados, no tuvieron más remedio que aparcar el
proyecto y esperar a que sucediera algún milagro...
Y el milagro sucedió.
* GOOGLE les aporta recursos ilimitados y toda su
tecnología para crear un buscador.
Por fin, todo estaba listo para el nacimiento de"El
Buscador infantil".
Solo quedaba por resolver ungran problema; como
filtrar de la red los contenidos"inapropiados" para
los niños de entre 50.000.000.000 de páginas web.
¨Como es posible conseguirlo? Con la tecnología de
GOOGLE y mucho trabajo!
Cuando introduces una palabrao frase en la
cajetilla de búsqueda ypresionas las tecla "buscar",
el Buscador Infantil inicia una espiral vertiginosa de
procesos y filtros para la gestión de la información.
* En un milisegundo, se activan 55.000 ordenadores
y 100.000 procesadores que activan una búsqueda segura
para los niños.
* Se analizan todos losresultados posibles y se
descartan automáticamente los "no adecuados".
El buscador Infantil es seguropor 2 motivos muy
sencillos.
1-Solo se muestran en los resultados, páginas web
revisadas previamente porhumanos y no interviene
ningun proceso automatico en la inclusion de webs en la
base de datos.
2-En la base de datos del buscador se encuentra la
Blacklist: Un listado con más de 50 Billones de páginas
que nunca serán mostradas en los resultados.
Como se advierte, la tecnologíacon que
cuentan ambas demandadabasta en mi criterio para
afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en
forma fehaciente (v. fs. 1 y 105), los empresarios de
motores de búsqueda seencontraban en condiciones
técnicas de efectuar el control yselección de los
contenidos para evitar de este modo que los resultados
engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus
listas; sin que se haya probadoque ello afecte el
sistema de un buscador y/o elacceso a contenidos de
Internet por parte de los usuarios..
En cuanto al argumento de lasdemandadas
referido a la inexistencia de conocimiento acerca del
contenido agraviante o ilícito delos sitios
cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente
establece que el error de hecho no perjudica cuando ha
habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando
la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de
una negligencia culpable.
En el caso de autos se ha dado la negligencia
culpable referida en la norma. En este aspecto, la
doctrina ha hecho hincapié en la culpa o negligencia
como elemento decisivo para establecer si se ha errado
excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha
procedido con la debidadiligencia para informarse de
aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la
noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com.
Art. 929, en Código Civil y leyescomplementarias,
dirigido por Belluscio ycoordinado por Zannoni, T 4,
pág. 208).
La conducta en que incurrieron Google Inc. y
Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o
impedir de modo absoluto la existencia de contenidos
nocivos o ilegales perjudicialesa los derechos
personalísimos de la actora, apartir de serles
comunicada la aludida circunstancia (v. notificación de
fs. 127 del incidente cautelar y audiencia de mediación
de fs. 105 de esta causa), no es menor como parece
entenderlo esa parte y no es excusable.
Si bien dichas empresas sonproveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por laafectada de que su sistema proveía en la lista
de resultados hipervínculos asitios de terceros que
infringían los derechos a la intimidad y al respeto de
los datos personales de la reclamante, por contar, como
vimos, con todos los medios técnicos a su alcance,
debieron sin demora procedera impedir o bloquear
cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados,
como finalmente lo hizo Yahoo! de Argentina S.R.L..
Tal comportamiento de las co-demandadas se
debió entonces, utilizando laspalabras de la ley, a
una negligencia culpable, la cual en el caso de Google
Inc., a no dudarlo ha expandidosus efectos hasta el
presente..
No se diga que esta conclusión vulnera la
garantía constitucional queampara la libertad de
expresión del servicio deInternet prevista a través
del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha
dicho la Corte Suprema en unimportante precedente
aplicable analógicamente: "... lafunción primordial
que en toda sociedad modernacumple el periodismo
supone que ha de actuar con la más amplia libertad,
pero el ejercicio del derecho deinformar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armonía con
los restantes derechosconstitucionales, entre los cuales se encuentran el de laintegridad moral y el honor delas personas (art. 14 y 33 de
Nacional)." (causa Campillay, Julio C. c. Diario La
Razón y otros, Fallos 308:789 yLa Ley 1986-C406).
Ante tanta resistencia me pregunto qué suerte
habría tenido el reclamo de laactora en caso de
utilizar el procedimiento diseñado
