jueves, 25 de marzo de 2010

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D Banco Patagonia c. Natura Ecology S.R.L. 23/09/2009

Publicado en: DJ 25/03/2010, 752

Sumarios

1. La certificación de firma efectuada ante un escribano que deja constancia de tal hecho en el libro de requerimientos, otorga fecha cierta al instrumento en el día en que el notario extendió el acta en el libro respectivo.

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2. Resulta improcedente transmitir la fecha de la certificación notarial al pagaré, a efectos de que el mismo se encuentre completo ya que, los arts. 101 y 102 del decreto ley 5965/63, reconocen a la fecha de creación, carácter dispositivo, es decir que, sin ese requisito no hay pagaré.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 23 de 2009.

Considerando:

1. El ejecutante apeló contra la resolución de fs. 22/23 en cuanto rechazó la acción incoada con base en un instrumento de reconocimiento de deuda y un pagaré, cuyas copias obran en fs. 9/10 y fs. 12, respectivamente (fs. 24; memorial en fs. 30/32).

2. El Magistrado de grado destacó en el decreto atacado que los documentos acompañados para instar la vía ejecutiva contienen omisiones que perjudican su habilidad para sustentar el expeditivo procedimiento de ejecución.

Manifestó que tanto en el contrato de reconocimiento de deuda y refinanciación como en el pagaré acompañados, se ha omitido señalar la fecha de creación de los documentos.

Concluyó con ello perjudicada la vía ejecutiva elegida, motivo por el cual desestimó la demanda in limine.

3. Las normas que regulan la habilidad extrínseca de ambos documentos resultan disímiles, pues el pagaré se encuentra específicamente regido por el decreto ley 5965/63.

Motivo por el cual deben ser evaluados separadamente.

El contrato de fs. 9/10 contiene un claro en el pie del instrumento, donde no aparece especificada la fecha en que las partes habrían suscripto esa pieza.

En efecto, de simple lectura del mismo se lee "...se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de Enero de 2008" (fs. 10vta.).

Ahora bien, ese documento aparece suscripto con la intervención de un notario público, quien certificó la autenticidad de las firmas así como la fecha de suscripción del instrumento, según luce en fs. 13.

Allí dio cuenta el funcionario notarial que el mentado contrato fue suscripto por las partes el día 3 de septiembre de 2008.

La intervención notarial reseñada supra ha otorgado al documento fecha cierta en el día 3.9.2008, conforme establece el cciv 1035.

En ese sentido ha expuesto autorizada doctrina que la certificación de firma efectuada ante un escribano que deja constancia de tal hecho en el libro de requerimientos, debe considerarse también que otorga fecha cierta al instrumento, naturalmente en el día en que el escribano extendió el acta en el libro respectivo (Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, T. II, pág. 722, Buenos Aires, 2007).

Desde esta perspectiva, no se advierte el defecto sostenido por el a quo para desestimar la acción respecto del mentado contrato.

4. Distintas circunstancias afectan la cuestión vinculada al pagaré.

En efecto, el cartular carece de fecha de creación, aunque sí del lugar donde el documento fue librado.

El documento luce, al igual que el contrato referido más arriba, la certificación notarial de firmas, con base en el instrumento de fs. 13.

Sin embargo, no es posible transmitir la fecha de esa certificación al pagaré a efectos que éste se encuentre completo (decreto ley 5965/63).

Esa norma en su artículo 2do, ap. 1, conforme remisión establecida en los artículos 101 y 102, reconoce a la fecha de creación carácter dispositivo, es decir, que sin ese requisito no hay pagaré (Legón, F. Letra de Cambio y Pagaré, pág. 65 y 332).

Tal omisión no puede ser suplida por la certificación del notario, en este caso, pues el pagaré debe reunir en el mismo instrumento todos los requisitos que la ley dispone para considerarlo como tal, insusceptible pues de hallarse completo por actividad o documentación separada, conforme el principio de literalidad que resulta aplicable en la especie (Legón, op. cit, pág. 15 y siguientes).

Desde esta perspectiva, la omisión de la fecha de creación del pagaré obrante en fs. 12 perjudica la acción ejecutiva intentada con base en él.

5. Por lo expuesto, se resuelve: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y modificar la resolución apelada conforme lo dispuesto en sub 3. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes.-Pablo D. Heredia.- Juan José Dieuzeide.- Gerardo G. Vassallo.

Corte de Justicia de la Provincia de Salta Plaza, Estela María y otro 08/09/2009

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Partes: Plaza, Estela María y otro

Publicado en: LLNOA 2010 (febrero), 34 - DJ 25/03/2010, 737

Hechos

Un escribano que confeccionó escrituras públicas de constitución de hipoteca, fu imputado como coautor del delito de usura. La Cámara rechazó la suspensión del juicio a prueba solicitada por él y por su consorte de causa. La Corte de Justicia de la Provincia de Salta rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa.

Sumarios

1. 1 - Resulta improcedente conceder la suspensión del juicio a prueba a un escribano al cual se le imputa la comisión del delito de usura, mediante la confección de escrituras públicas de constitución de hipoteca pues, el imputado reviste el carácter de funcionario público, y el art. 76 bis, 7° párrafo, del Código Penal impide conceder dicho beneficio cuando hubiere participado en el delito un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

2. 2 - Cuando un funcionario público intervino en la comisión del delito, el art. 76 bis 7° párrafo del Código Penal no sólo impide la concesión de la suspensión del juicio a prueba respecto del agente que detenta la función, sino que dicha prohibición se extiende a todos los que participaron en el hecho.

TEXTO COMPLETO:

Salta, septiembre 8 de 2009.

Los Dres. María Cristina Garros Martínez, María Rosa I. Ayala, Guillermo A. Posadas y Sergio Fabián Vittar, dijeron:

1°) Que a fs. 40/46, las Dras. V.P.H. y A.L.H., ejerciendo la asistencia técnica de Estela María Plaza, interponen recursos de casación e inconstitucionalidad contra la resolución de la Cámara Cuarta en lo Criminal de fs. 28/30 vta., que rechazó el pedido de suspensión del juicio a prueba solicitado.

2°) Que a fs. 47/56 vta., el Dr. R.A.G., en ejercicio de la defensa de Alfredo Flores Torres, interpone recurso de casación en contra de la misma resolución, en tanto también denegó el beneficio al nombrado.

3°) Que, a fs. 124/125 vta., esta Corte declaró formalmente admisibles los recursos, otorgando luego a las partes la intervención que prescriben los arts. 474 y sgtes. del C.P.P., por lo que los autos se encuentran en estado de resolver.

4°) Que la defensa de Plaza cuestiona los argumentos sostenidos por el fiscal en su dictamen negativo a otorgar el beneficio peticionado, por inexacto e inoponible. En primer lugar manifiesta que el pedido no fue extemporáneo, en tanto se concretó en los tres días que establece el art. 281 bis del C.P.P., pese a cuestionar su constitucionalidad. En cuanto a la posible condena efectiva a la que alude el dictamen fiscal, sostienen las recurrentes que tal manifestación carece de fundamentación y es un mero argumento formal desprovisto de apoyatura fáctica y legal. En tercer lugar, vinculado a la obligación de pago de la multa prevista por el art. 175 bis del C.P., pese a entender que según el texto de la ley, la misma debe imponerse no ofrecerse, señalan que al momento de solicitar la suspensión se ofreció abonar el mínimo de la multa previsto para la imputación.

Por otra parte, las defensoras niegan la calidad de funcionaria pública que en opinión del fiscal reviste la acusada Plaza y aducen al respecto que dicha interpretación lo es en perjuicio de su representada; en lo atinente al número de hechos que se le atribuyen a la imputada y a su gravedad, expresan que no constituyen un impedimento para conceder el beneficio, siempre y cuando el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no exceda de tres años. Destacan que la difusión pública que a través de los medios de comunicación han tenido estas actuaciones no puede utilizarse como fundamento válido para el rechazo de un derecho otorgado por el Código Penal a los imputados que, por su parte, gozan de la presunción de inocencia mientras no cuenten con condena firme. Concluyen que ninguno de los argumentos invocados por el representante del Ministerio Público y compartidos por el tribunal "a quo" se ajustan a los hechos ni al derecho aplicable al caso, por lo que la resolución cuestionada adolece de fundamentación adecuada al no constituir una derivación razonada de los hechos de la causa y por ello deviene arbitraria. Finalmente, expresan el verdadero alcance que corresponde asignar a la intervención fiscal en su opinión acerca de la procedencia de la medida en cuestión.

Por su parte, la defensa de Flores Torres argumenta que el tribunal "a quo" se basó para denegar el pedido de suspensión en los fundamentos del fiscal, pero que ninguno de los esgrimidos alcanzan a su defendido, y sostiene que no es funcionario público, se le imputa un único hecho y, por carecer de antecedentes, es improbable que se le aplique una pena de cumplimiento efectivo, y sostiene que tampoco le cabe lo expuesto en relación a la pena de multa pues el delito que se le endilga no prevé dicha penalidad. Destaca que lo expuesto por el representante del Ministerio Público podría aplicarse a la coimputada Plaza pero no a Flores Torres. Al respecto, plantea la inconstitucionalidad del art. 6° del C.P.P., en cuanto la decisión impugnada ha violado la garantía del debido proceso respecto de su asistido, y resulta contraria a las disposiciones de los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional. Finalmente, aduce que mantener la resolución denegatoria privaría al imputado de una adecuada, oportuna e igualitaria tutela de sus derechos por inobservancia de las normas de fondo y sustanciales que deben regir al proceso penal, lo que convertiría en arbitraria dicha decisión.

A fs. 133/135, la defensa de Estela María Plaza presenta ampliación de fundamentos y a fs. 161/169, produce su informe. A fs. 157, presentan informe los querellantes y actores civiles Juan Martín Royano y María Vélez de Royano.

5°) Que en su informe de fs. 158/160, el Sr. Fiscal ante la Corte n° 2 afirma que la sentencia efectúa una correcta valoración de la motivación del dictamen negatorio de otorgamiento del beneficio a ambos imputados, con pleno arraigo en los datos que obran en la causa y en base a los cuales se efectúan razonables consideraciones respecto del hecho delictivo bajo proceso y sus implicancias en el seno de la sociedad, cuyos derechos y legítimos intereses representa el Ministerio Fiscal, lo que constituye un objeto insalvable para la procedencia del instituto por expresa disposición legal. Efectúa consideraciones sobre la improcedencia de los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 6° del C.P.P. y 76 bis del C.P., y concluye que los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos deben ser rechazados.

6°) Que el tribunal "a quo" rechazó los pedidos de suspensión del juicio a prueba solicitados por Estela María Plaza y Alfredo Flores Torres, señalando que la garantía de imparcialidad del juzgador que surge de normas constitucionales y supralegales, impone que todo lo atinente al impulso y progreso de la acción penal corresponda a la actividad de la parte que acusa; expresó que la regla de la oficialidad de la acción penal y la responsabilidad fiscal de instar su progreso surgen de lo dispuesto en el art. 6° del C.P.P. y que, por ende, instar un juicio resulta actividad impropia del órgano juzgador. Destacó que dicho consentimiento debe ligarse, no con el puro arbitrio discrecional del fiscal, sino con una motivación suficiente que la propia ley señala como relacionada a la posibilidad de dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, lo que no se vincula inexorablemente con el monto de la pena, como indican los imputados, y que debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo establecido en el art. 26 del C.P., la regla es el cumplimiento efectivo de la pena por lo cual, la decisión judicial que dispone dejarla en suspenso debe ser fundada, bajo sanción de nulidad. De este modo, y efectuada una minuciosa valoración, resolvió denegar los pedidos de los encartados en un todo de acuerdo con los dictámenes del Fiscal de Cámara de fs. 18/19 vta. y 25/26 vta.

En razón de que la sentencia efectúa iguales consideraciones respecto de ambos imputados con la excepción de las referidas a la calidad de funcionario público, procede analizar en común la denegatoria de los beneficios para ambos y considerar este último aspecto en relación a la Escribana E.P.

7°) Que en diversos precedentes de esta Corte y, particularmente en el registrado en Tomo 130:435, se han expresado fundamentos por los cuales se admite la tesis amplia en cuanto a la posibilidad de aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, en consonancia con el fallo "Acosta" de la Corte Federal, habiéndose indicado que esa visión amplia se ve sustentada en la necesaria armonización del principio de legalidad con el fin político criminal que caracteriza al derecho penal como la "última ratio" del ordenamiento jurídico, y con el principio "pro homine" que impone la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

Ello sin embargo, en el presente caso esta postura enrolada en la tesis amplia se ve limitada por la oposición del Fiscal de Cámara formulada en sendos dictámenes antes señalados sobre la procedencia de las solicitudes, hecho que, debidamente analizado, resultó vinculante para el "a quo", conforme lo expuso en la sentencia ahora recurrida.

Esta Corte ha señalado en los precedentes de Tomo 73:933; 108:565 y 116:939, que la posibilidad de disponer la suspensión del juicio a prueba se encuentra claramente subordinada en el art. 76 bis cuarto párrafo del C.P. al consentimiento que debe prestar el titular de la acción penal. La aceptación del fiscal constituye así un requisito indispensable para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, razón por la cual su oposición resulta vinculante para el tribunal que debe resolver dicha petición, salvo que el dictamen fiscal contenga vicios de fundamentación.

Se ha dicho asimismo, que la aquiescencia del órgano requirente es elemento imprescindible, toda vez que la suspensión del juicio a prueba no sólo detiene el ejercicio de la acción que titulariza sino que constituye el inicio de un procedimiento enderezado a su extinción, lo que requiere que el Fiscal resigne de modo expreso la pretensión punitiva.

De este modo, la facultad de consentir la suspensión del juicio a prueba se trata de un derecho completamente discrecional del Fiscal, en un reducido marco de oportunidad reglada, que sólo reconoce límites en el art. 68 del C.P.P., donde se le impone el deber de formular sus requerimientos y conclusiones de manera motivada, bajo sanción de inadmisibilidad. Cumplido este requisito, no corresponde que en el marco del sistema acusatorio, caracterizado por la división de roles, a cuya máxima expansión exhortó la Corte Federal en el fallo "Casal", el órgano jurisdiccional se inmiscuya en el ejercicio de la actividad requirente, impulsándola u oponiéndose a ella, extremos que fueron debidamente considerados en la sentencia impugnada.

En el presente caso, es en el marco de esa facultad-deber que la ley confiere al Fiscal, que ha emitido dictámenes negativos con fundamento en la gravedad de los hechos que se investigan y la concreta posibilidad de ampliarse la acusación en contra de los acusados por el número de hechos imputados con la posibilidad de solicitar el cumplimiento de pena efectiva de acuerdo a las resultas del plenario; en que no fue ofrecido el pago mínimo de la multa en los escritos de presentación; en la extemporaneidad de las peticiones, y el carácter de funcionaria pública de la Escribana P.

Esta falta de consentimiento del Fiscal de Cámara, basada en las constancias de la causa, ha sido considerada en la sentencia como una motivación suficiente que la propia ley señala como relacionada a la posibilidad de dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y se ha destacado que es la parte acusadora quien debe ponderar esta regla.

8°) Que en ese contexto, el planteo de inconstitucionalidad que efectúa la defensa de Plaza por encontrarse en juego la interpretación y alcance de los términos del art. 76 bis del C.P., en tanto considera que en la sentencia existe una indebida restricción del derecho que la norma le acuerda, debe ser desestimado.

En efecto, en el caso no se evidencia que la interpretación de los alcances de la norma y la consecuente aplicación que efectuara el tribunal haya infringido alguna norma constitucional o provocado de manera arbitraria la mengua de algún derecho de raigambre constitucional de la acusada. Por el contrario, se advierte que la interpretación efectuada respecto del art. 76 bis del C.P. en tanto considera vinculantes los dictámenes del Fiscal, se ajusta a lo dispuesto en el art. 166 inc. g de la Constitución Provincial que expresamente establece como atribuciones y deberes de los fiscales las de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública -como es aquél por el cual se persigue a los imputados- y el art. 120 de la Constitución Nacional, que dispone que el Ministerio Público tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.

Por lo tanto, al existir en la especie dictámenes desfavorables del Fiscal para el otorgamiento del beneficio de suspensión del juicio a prueba, debidamente motivados, ello ha tenido consecuente incidencia en el resultado de la sentencia, en un todo de acuerdo con el mandato constitucional.

9°) Que, por su parte, la defensa de Alfredo Flores Torres plantea la inconstitucionalidad del art. 6° del C.P.P. que dispone que la acción penal pública no podrá suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley, y sostiene que la interpretación efectuada en el fallo respecto de los alcances de la norma, ocasionó a su defendido la violación del derecho al debido proceso y resulta contraria a lo dispuesto en los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.

Al respecto, caben idénticas consideraciones que las expuestas precedentemente en cuanto a la adecuación constitucional de la norma con la Carta Magna y a la interpretación que se efectúa en la sentencia de los dictámenes negativos del Fiscal de Cámara, en tanto ha sostenido el tribunal de mérito que los mismos son el fruto de la actuación de aquél como titular de la acción penal.

Debe señalarse al respecto, que un detenido análisis de las constancias de la causa principal, en las que se fundan tanto la sentencia como el dictamen fiscal, impide considerar que en el caso exista alguna arbitrariedad o afectación de los derechos constitucionales que el recurrente dice vulnerados, o que exista una afrenta a las disposiciones de la Carta Magna que indica sino que, por el contrario, al considerar el tribunal que no corresponde otorgar a Flores Torres el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, ha interpretado de manera correcta que el Fiscal ha actuado de conformidad con su obligación de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, tal como disponen las normas constitucionales precedentemente citadas.

En reiteradas oportunidades esta Corte ha dicho, siguiendo los lineamientos de la Corte Federal, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, e importa un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última "ratio" del orden jurídico; requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparados por la Constitución Nacional (CSJN, Fallos, 256:602; 302:166, 1149; 303:241; 316:188; 325:1922; esta Corte, Tomo 77:627; 83:665; 106:765; 117:451; 119:901; 128:189, entre muchos otros).

En mérito a lo expuesto, debe desestimarse el planteo de orden constitucional efectuado por el acusado, y de igual modo, su cuestionamiento respecto de los fundamentos dados en la sentencia al rechazarle el beneficio, los que surgen de un adecuado examen de la motivación expuesta en el dictamen negativo del Fiscal de Cámara, el que se basa en una valoración de las circunstancias del caso particular de Flores Torres y en la necesidad de realización del juicio oral y público y no, como sostiene el recurrente, en extremos que no alcanzan a su parte sino que resultan atribuibles sólo a la co imputada Plaza.

10) Que en otro orden, en cuanto al incumplimiento por parte de los imputados de ofrecer el pago del mínimo de la multa correspondiente, prevista en el art. 76, quinto párrafo del C.P., la defensa de Flores Torres sostiene que tal fundamento denegatorio es improcedente porque el delito que se le imputa no prevé esa pena; sin embargo, en la causa se le endilga el delito de usura previsto y reprimido por el art. 175 bis última parte del C.P. que expresamente establece la pena de multa (v. requerimiento de juicio de fs. 30 del Expte. N° 2486/06).

En cuanto a Plaza, debe señalarse que el ofrecimiento del pago de la multa no se efectuó al momento de solicitar el beneficio (fs. 1/3), y al hacerlo posteriormente, en la presentación de fs. 31, ya había recaído la sentencia que le rechazó el beneficio (fs. 28/30 vta.). Del mismo modo, se aprecia que en dicha presentación, también extemporánea, modificó el ofrecimiento de reparación patrimonial propuesto en su primer presentación -no aceptado por los damnificados-, cuando ya se había dictado la sentencia que impugna. Tales circunstancias permiten sostener que, también en este aspecto, la sentencia ha valorado de manera adecuada el dictamen fiscal, el que se ajusta a las constancias de la causa.

Los recurrentes cuestionan, asimismo, que en los dictámenes se indicara la extemporaneidad de los pedidos por haberse efectuado en plazo posterior al previsto en el art. 281 bis del C.P.P. Sin embargo, se advierte que ello no impidió que el Fiscal efectuara el pertinente análisis de las peticiones y expresara los motivos que consideró sustanciales para dictaminar sobre la improcedencia del beneficio y, de igual modo, no constituyó un impedimento de orden formal para que el tribunal ingresara al análisis y resolución de la cuestión planteada; en consecuencia, al no ocasionarles algún perjuicio, debe también desestimarse este agravio de ambos recurrentes.

11) Que otro aspecto que incide de manera relevante para impedir la aplicación del instituto que tratamos, es la calidad de funcionaria pública de Estela María Plaza, lo que también objeta en su recurso.

Como bien se analiza en la sentencia recurrida, debe considerarse que la Escribana P. reviste la calidad de funcionaria pública. Esta Corte ha señalado, siguiendo los lineamientos de la Corte Federal, que los escribanos tienen ese carácter, pues la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de funcionario o de oficial público que corresponde a los notarios con registro (CSJN, Fallos 310:2946; esta Corte, Tomo 99:121).

En ese orden, debe señalarse que el art. 76 bis, séptimo párrafo del C.P. impide conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiere participado en el delito. Se ha señalado que la exclusión del imputado que reúne la calidad de funcionario público como beneficiario de la "probation" se fundamenta en que en esos casos se configuran delitos contra la Administración Pública, motivo por el cual, atento la importancia del bien jurídico tutelado, resulta conveniente que el autor de esos delitos no se vea beneficiado con la suspensión del juicio a prueba (cfr. Edwards, Carlos, "La probation en el Código Penal Argentino", pág.61; esta Corte, Tomo 130:435).

Al respecto, es menester puntualizar que surge de las constancias de autos que los actos que sirvieron de base a la denuncia por el delito de usura habrían sido cometidos por Plaza con motivo del ejercicio de su función de notaria al confeccionar las Escrituras Públicas de Constitución de Hipoteca, las que se individualizan principalmente en la promoción de acción penal de fs. 275/277 vta. del Expte. N° 82591/01, circunstancia que conduce a tener por configurado el supuesto justamente previsto en el Código Penal como un impedimento para obtener el beneficio de la suspensión del juicio a prueba.

De este modo, acceder a lo solicitado por su parte, importaría suspender el ejercicio de la acción pública en un caso no previsto por la ley, afectar el principio de legalidad y desconocer la intención del legislador en cuanto previó la posibilidad de adoptar determinadas prevenciones para ciertos tipos de delitos.

12) Que en mérito a lo antes expuesto, al no constatarse vicios en la motivación que comprometan la validez de la sentencia recurrida, ni advertirse arbitrariedad o afectación de garantías constitucionales, corresponde desestimar los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos por las defensas de E.M.P. y Alfredo Flores Torres.

Los Dres. Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo y Enrique Carmelo Granata, dijeron:

Compartimos la solución jurídica del voto precedente por los siguientes motivos:

1°) Que en el presente caso la prohibición funcional contenida en el penúltimo párrafo del art. 76 bis del C.P. impide a ambos recurrentes gozar del beneficio de la suspensión del juicio a prueba.

Ello así en tanto, merced a la interpretación auténtica y obligatoria de nuestra ley penal (art. 77 del C.P.), el término funcionario público alcanza a todo aquél que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas cualquiera sea el modo de designación, entre ellos, los escribanos públicos.

Específicamente, tratándose de una cuestión administrativa reservada a las provincias, la Ley 6486 y modificatorias "Código de la Institución Pública del Notariado" pone de manifiesto tal calidad al disponer, entre otras cosas, que en la función pública del notariado el Estado delega el perfeccionamiento, solemnización y garantía de autenticidad de los hechos, actos, contratos y relaciones de derechos privados extrajudiciales (art. 1°) y que el ejercicio del notariado está condicionado a la concesión por el Poder Ejecutivo del correspondiente Registro Notarial y que es éste quien los designa previa intervención del Colegio de Escribanos (arts. 2° y 3°); estableciendo, incluso, los requisitos para acceder a la función y las incompatibilidades para el ejercicio de ese cargo (art. 50 al 60).

En absoluta congruencia, al reglamentar la norma mediante Decreto del PEP N° 2582/00 se consideró que "la función notarial es una función pública que se ejerce por delegación estatal, no siendo suficiente el título universitario para ejercerla, sino que es absolutamente imprescindible un acto de "investidura estatal" y que "por lo mismo, la profesión notarial se diferencia de las llamadas "profesiones liberales" exigiendo una cuidadosa selección de quienes sean habilitados por el propio estado para ello".

De tal modo, la imputada Plaza reviste la calidad de funcionaria pública toda vez que los escribanos tienen ese carácter, pues, la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de funcionario o de oficial público que corresponde a los notarios con registro (CSJN, Fallos 310:2946; esta Corte, Tomo 99:121).

2°) Que por su parte, la prohibición penal bajo examen no se limita al agente que detenta la función sino que, establecida bajo las fórmulas de carácter general "no procederá la suspensión del juicio a prueba" y "hubiese participado en el delito", en sistemática remisión a los arts. 45 a 48 del C.P., extiende sus efectos impeditivos alcanzando a todos los que participen en el hecho delictivo, sea a título de autor, cómplice o instigador.

En la solución -de manera similar a la que sucede con el art. 67, 2do.párrafo del C.P.- el legislador se ha guiado por un criterio objetivo "en el sentido de priorizar la efectiva realización de los juicios por delitos en donde haya tenido participación algún funcionario público, enervando las posibilidades de que el mismo o alguno de sus coimputados intenten evitar una definición jurisdiccional." (Sayago, Marcelo J., Suspensión del Juicio a Prueba, Ed. Lerner, Córdoba, 1996, pág. 64).

En base a ello, ninguno de los dos imputados pueden gozar del beneficio de la suspensión del juicio a prueba puesto que, de las constancias de la causa, surge que se encuentran acusados en calidad de coautores de los delitos de usura en concurso ideal con falsedad ideológica de instrumento público, sin perjuicio de las ulteriores reproducciones del actuar delictivo mediante la suscripción de sendos contratos de mutuo (v. fs. 767/769 y vta. del principal).

3°) Que si bien ello constituye causal suficiente para rechazar los dos recursos, esta Corte no puede dejar de advertir el llamativo cuando no irrisorio ofrecimiento concretado a fs. 6 por la imputada Plaza; el cual bajo ningún punto de vista satisface la exigencia contenida en el mentado art. 76 bis del C.P., toda vez que "el ofrecimiento de reparar los daños en la medida de lo posible" precisamente, debe ser proporcional al daño y a las posibilidades de quien solicita el beneficio, demostrando, como objeto perseguido, su internalización con el damnificado y el hecho que, jurídicamente acusados, constituye una tragedia de la vida real; lo que, obvio es decirlo, no se cumple.

Asimismo, tampoco pasa por alto que al momento de las respectivas presentaciones ambas padecían distintos defectos formales que obstaban a la concesión y que el delito del art. 175 bis del C.P. se encuentra conminado con pena conjunta de multa y era condición, entonces, al tratarse de un perjuicio sobre el patrimonio del interesado, el manifestar la expresa conformidad a ello mediante el concreto ofrecimiento de su pago.

4°) Que por último, habiendo sido tratadas y resueltas por el tribunal "a quo "ambas solicitudes de suspensión, carece de interés la argüida inconstitucionalidad del término del art. 281 bis del C.P.P. y resta referirse en el presente a idéntica pretensión formulada por la defensa de Torres respecto a otras disposiciones de ese ordenamiento adjetivo.

Al respecto basta recordar que el art. 71 del C.P. establece imperativamente, entre otros, el carácter oficial, obligatorio, indisponible, irrenunciable e irretractable del ejercicio de la acción; notas esenciales de tal envergadura que su incumplimiento, incluso, puede llegar a configurar una infracción penal (art. 274 del C.P.). Precisamente es por eso que, siendo una causal condicionada de extinción de la acción penal y al constituir una excepción a sus caracteres, la suspensión del juicio a prueba encuentra regulación en la ley de fondo.

Como no podía ser de otra manera, la ley procesal recepta esos postulados básicos de la persecución penal en el art. 6° del C.P.P. y armónicamente lo garantiza, entre otros, en sus arts. 63, 184, 341, 357 y, puntualmente al regular el instituto, en el 2do. párrafo del art. 281 bis. Es que, al legislar sobre las condiciones y limites de la acción pública, el Código Penal establece su legalidad y oficialidad, mientras que corresponde a las leyes procesales garantizar esos extremos (v. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T II, Ed. Tea, Bs. As. 1951, p. 497 a 500).

Dichas disposiciones procesales constituyen, entonces, la específica realización de una ley del congreso en preciso cumplimiento de lo ordenado por el art. 31 de la CN y en respeto al sistema que ha adoptado la legislación penal de fondo. Por ende, su literal aplicación al caso concreto lejos está de ser arbitrario o inconstitucional; sin que se advierta, por lo demás, la existencia de un agravio concreto directamente vinculado a cuestión constitucional o la necesidad de salvaguardar algún derecho de esa índole (esta Corte, Tomo 128:189 y 119:901, entre otros).

5°) Que por consiguiente, la falta de consentimiento fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba -especial representación del ejercicio de la acción- en el caso se presenta en plena sujeción a los parámetros legales que condicionan su validez (esta Corte, Tomo 111:255 y 125:855), mientras, la ulterior denegación del beneficio por la Cámara del Crimen, es el resultado de una aplicación razonada de las exigencias y requisitos a que la ley supedita su concesión. Deben, por tanto, rechazarse ambos recursos.

Por lo que resulta de la votación que antecede; la Corte de Justicia, resuelve: I. No hacer lugar a los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos a fs. 40/46. II. No hacer lugar al recurso de casación deducido a fs. 47/56 vta. III. Mandar que se registre, notifique y, oportunamente, bajen los autos. — Guillermo A. Posadas. — María Cristina Garros Martínez. — María Rosa I. Ayala. — Guillermo A. Catalano. — Abel Cornejo. — Sergio Fabián Vittar. — Enrique Granata.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E M., D. Z. c. M., E. A. 14/08/2009

publicado en: DJ 25/03/2010, 745

Sumarios

1. 1 - Procede suspender el proceso de partición de un inmueble sobre el cual se pretende, en los autos habidos entre las mismas partes, su prescripción adquisitiva, hasta tanto haya recaído pronunciamiento en dicha causa, pues, aun cuando el capítulo IV del Libro II del ordenamiento legal citado está dedicado al ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos, los principios allí contenidos son aplicables a otros supuestos en los que la naturaleza de la cuestión impone contar con una decisión previa, que puede influir con efectos de cosa juzgada en la resolución final a dictarse en aquélla.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 14 de 2009.

Considerando: El Código Civil contiene escasos preceptos que se inspiran en el concepto restringido de la prejudicialidad, al regular las relaciones entre el proceso civil y el penal en las acciones por indemnización de daños y perjuicios causados por delitos (conf. arts. 1101 y siguientes). Y aun cuando el capítulo IV del Libro II del ordenamiento legal citado —que comprende el art. 1101— está dedicado al ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos, los principios allí contenidos son aplicables a otros supuestos (art. 16 del Código Civil), en los que la naturaleza de la cuestión impone contar con una decisión previa, que puede influir con efectos de cosa juzgada en la resolución final a dictarse en aquélla, pues de lo contrario podría llegarse al pronunciamiento de sentencias contradictorias con el consiguiente escándalo jurídico que ello importa (conf. CN Civil, esta Sala, c. 24.542 del 20-11-86; c. 177.252 del 20-9-95; c. 181.636 del 20-12-95; Sala "F", c. 80.617 del 15-4-91; Alsina, "Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil", J.A., 1958-III, Sec. Doctrina, pág. 148; Llambías, "Código Civil Anotado", Tomo II-B, com. art. 1101, n° 2, pág. 399)

Por ello, toda vez que en el presente se persigue la partición de un inmueble sobre el cual se pretende, en los autos habidos entre las mismas partes (expte. n° 105.563/2008), que en este acto se tienen a la vista, la prescripción adquisitiva de aquél, no cabe sino rechazar la queja y mantener la suspensión decretada a fs. 94 hasta tanto haya recaído pronunciamiento en la causa citada.

Por estas consideraciones, se resuelve: Confirmar la resolución dictada a fs. 94.- Mario P. Calatayud.— Juan C. G. Dupuis.— Fernando M. Racimo.

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