¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres Jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis.//-
A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:
La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda de divorcio promovida por M. C. G. contra su cónyuge M. B. M. por culpa de éste a quien encontró incurso en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202, incisos 4º y 5º respectivamente del Código Civil)). Asimismo desestimó la reconvención que había promovido el esposo por la causal de adulterio e injurias graves y declaró disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda (art. 1306 del Código Civil).-
Contra dicho pronunciamiento, el cónyuge dedujo recurso de apelación que fundó con la expresión de agravios de fs. 424/429 que fue respondida por la esposa con la presentación de fs. 430/434. El Sr. Fiscal de Cámara emitió el dictamen correspondiente a fs. 436/437.-
El apelante controvierte el criterio utilizado en la sentencia de primera instancia pues sostiene, en primer lugar, que no es posible considerar que se haya configurado la causal de injurias graves -que fueron expresadas en juicio- por el solo hecho de haber imputado la causal de divorcio vincular por adulterio. Reitera la descripción de los hechos sobre los que había edificado su planteo originario y hace hincapié en la declaración del testigo L. E. B. quien había dado cuenta de la existencia de un bolso "con cosas de un albergue transitorio" precisando aquél que así lo sabía porque "decía Hotel y eran cosas normales, peinecitos, jaboncitos, es decir cosas de baño". Afirma que esa declaración no () fue objeto de impugnación por G. y que el testigo evidenció una absoluta transparencia y veracidad en los dichos señalando que no se ha probado el ánimo injuriante de su parte. Existe aquí un equívoco que es necesario esclarecer. La cónyuge había reclamado en su demanda de fs. 35/40 que se condenara a su esposo por la causal de injurias entre las que aducía una imputación de su carácter de adúltera. Corrido el respectivo traslado de la demanda, M. respondió los dichos de su cónyuge y promovió a su vez reconvención por la causal de adulterio imputándole esa causal a su esposa. Notificada esta, presentó un responde a la reconvención en la cual se definía a la causal de injurias como aquellas constituidas "en el caso de autos por toda ofensa, menoscabo, afrenta que padece la actora, incluso dentro del presente proceso, por parte del demandado" (ver fs. 248 vta. primer párrafo).-
Resulta claro ahora sí que la cónyuge incorporó en la contestación a la reconvención una nueva especie del género de la causal de injurias graves -la de aquellas vertidas en juicio- pretensión de la que no se dio traslado alguno al cónyuge (ver fs. 250).-
La sentencia no es suficientemente clara en este punto. Se señala allí que se ha de considerar como injuria grave la imputación de adulterio que efectúa el accionado contra su esposa sin haber aportado al juicio el menor elemento corroborante de la misma apareciendo en consecuencia como ofensiva y difamatoria. Sin embargo, resulta obvio que no pudo haberse aquí analizado dentro de esa causal las injurias que dijo G. haber sido proferidas por M. porque la carga de la prueba correspondía en este punto a la demandante y no al esposo (conf. art. 377 del Código Procesal). Ello suscita una nueva dificultad porque la sentencia ha condenado a M. por una causal respecto de la cual no se le dio traslado. El demandado no pudo defenderse en este aspecto y la sentencia se extralimitó al no haber dado traslado de esta especie de reconvención de la reconvención al cónyuge a quien se le imputaba la existencia de injurias graves formuladas en juicio.-
Entiendo que aún entrando al examen del fondo del asunto no es posible admitir que prospere la demanda por esta causal. En aras de delimitar la cuestión, señalo que la declaración testifical de Baldajos tenía algunas debilidades que no han sido puntualizadas en el memorial del recurrente. Ocurre que la supuesta contundencia de tales declaraciones queda desmoronada si se atiende a que ante las preguntas de la parte actora señaló también que sabía que esos objetos pertenecían a G. "porque Marcelo me dijo que esos fueron los objetos que había encontrando dentro de las mismas cosas de su esposa" (ver resp. a la preg. 2ª de fs. 347). De esta forma es posible advertir que tiene sustento el planteo de la demandante en cuanto a que tal declaración nada aporta respecto a las causales invocadas (ver alegato, punto II de fs. 372) como asimismo la consideración de la jueza de primera instancia respecto a la falta de eficacia probatoria alguna. Sin embargo, entiendo que corresponde admitir en este caso el argumento del demandado respecto a la inexistencia de ánimo injuriante en este aspecto en un planteo que también mereció la apoyatura del Sr. Fiscal General.-
Es que -como bien había señalado el Dr. Escuti Pizarro en sus votos de la Sala A del 26-3-99 pub. en LL 2000-A, 487 y en ED 178-216 con sus citas- las cuestiones que se debaten en esta clase de juicios provocan que las imputaciones desagradables integren inevitablemente la relación procesal, sin que por ello cualquier afirmación de esa índole se convierta automáticamente en injuria y autorice para decretar el correlativo divorcio, pues una interpretación tan estricta impediría a los litigantes el libre ejercicio y defensa de sus derechos (ver también Sambrizzi, "Separación personal y divorcio", 2ª ed., Buenos Aires, T. I, pág. 191), tanto más si se tiene en cuenta que las expresiones fueron objeto de la correspondiente prueba. La actora sostiene en contestación a la expresión de agravios que no es posible admitir la defensa del demandado que había alegado que había sido aquélla quien había introducido en el escrito de demanda la imputación en el sentido de que M. la calificaba de adúltera. Para demostrar la falsedad de tal argumento señala que con carácter previo el esposo había iniciado el expediente caratulado "M. M. B. c. G., M. C. s/divorcio" en el que ya se la acusaba de adúltera y cuya fecha de iniciación data del 22 de septiembre de 2005.-
No tendré en cuenta esta defensa porque la invocación efectuada por G. en la respectiva contestación a la reconvención promovida por su esposo respecto a esta causal de injurias graves deducidas en juicio no había puntualizado tal dato relativo al expediente promovido con anterioridad a pesar de serle conocido por haber sido alegado por M. a fs. 139. No se me escapa que la demandante alega este hecho para poner en evidencia que había sido su esposo quien había iniciado la secuencia de injurias con la promoción de ese expediente de modo que debía desestimarse la mencionada defensa de M.. Pero es el hecho que -a la luz de lo ya expresado- la consideración de tal afirmación excede del marco de tratamiento de la cuestión.-
De todos modos lo esencial aquí es que el reconviniente intentó al menos probar la causal invocada y la declaración del testigo por él ofrecido, aunque débil, no puede ser descartada como sin más como una especie de artilugio del esposo para sustentar un planteo que consideraba desde sus inicios como infundado. En otros términos, no se revela en la contestación de demanda un ánimo de injuriar sino más bien un intento -frustrado, en definitiva- de demostrar un hecho acerca del cual el demandado se encontraba aparentemente convencido. La desestimación de la declaración testifical no puede llevar así a la aplicación de un planteo que además no había sido adecuadamente formulado en la presentación de fs. 244/249 de la cual, además, no se dio el traslado pertinente para oír las defensas del demandado al respecto. Distinta suerte corre el restante agravio relativo a la causal del abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de M.-
Esta Sala ha adherido al criterio que sostiene que aquel de los cónyuges que se retira del hogar conyugal encuentra a su cargo la demostración de que tal conducta obedeció a motivos justificados, puesto que, caso contrario, ella deberá ser interpretada como que ha sido llevada a cabo con el ánimo de sustraerse al deber de cohabitación que la ley les impone y que aún después de la sanción de la ley 23.515 existen precedentes que aseveran que continúa teniendo virtualidad (ver c. 217.547 del 10-6-97 y sus citas).-
En efecto, la expresión de agravios del apelante se refiere a las declaraciones de los testigos M. E. P. (fs. 320/321), S. N. L. (fs. 323/324) y E. L. R. (fs. 326/327) que darían cuenta del deterioro que existía en la familia y del frustrado intento de superación de los conflictos mediante la terapia familiar. El intento del demandado se basa en que su abandono estuvo fundado en circunstancias inimputables que obstarían a concluir en que se encuentra configurada la causal mencionada a su respecto.-
En realidad, el problema con el que se enfrenta el apelante no es otro que la insuficiencia de prueba producida en la causa respecto a las diversas alegaciones en que las partes habían fundado sus pretensiones en los escritos constitutivos de la litis. De la lectura de esas presentaciones resulta un conjunto de detalles y de circunstancias que apenas pueden vislumbrarse en su real entidad en las mencionadas declaraciones. Resulta claro de dicha prueba testifical que la relación matrimonial se comenzó a deteriorar después del nacimiento del primer hijo del matrimonio, dando cuenta los declarantes de los roces sufridos a lo largo de la convivencia matrimonial a partir de entonces. Sin embargo, la prueba testifical -si de algo da muestra- es del carácter agresivo de M. respecto de su cónyuge sin que pueda determinarse con claridad cuáles habrían sido los motivos realmente que hayan justificado el abandono repentino del hogar por parte del apelante.-
Destaco, por otro lado, que las declaraciones testificales han informado de las actividades desplegadas por el matrimonio en protección de sus ambos hijos, más allá de algún enojo circunstancial del padre por motivos no suficientemente aclarados o del imputado desorden de la casa que podría atribuirse eventualmente al conjunto de trabajos que debe sobrellevar la madre para apoyar económicamente al grupo familiar. Se advierte así que la insuficiencia de la prueba revierte así en contra de la posición adoptada por el marido quien no ha justificado realmente su retiro del hogar con lo que cabe tener por configurada en el caso la causal prevista por el art. 202 inciso 5º del Código Civil en los términos expuestos en el pronunciamiento recurrido. Por ello propicio confirmar la sentencia apelada en cuando declaro el divorcio de los cónyuges por culpa del marido por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 inc. 5º del Código Civil) y revocarla en cuanto lo declaró incurso en la causal de injurias agraves (art. 202, inciso 4 del mismo ordenamiento). Las costas se imponen al vencido (art. 68 del Código Procesal). Los señores jueces de Cámara Dres. Calatayud y Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.-
Fdo.: Mario P. Calatayud - Juan Carlos G. Dupuis - Fernando M. Racimo.-
Buenos Aires, agosto 20 de 2008
Y VISTOS: A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, se confirma la sentencia en cuanto declaró el divorcio de los cónyuges por culpa del marido por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar revocándola en cuanto lo consideró incurso en la causal de injurias graves. Con costas (art. 68 del Código Procesal).-
En atención a la calidad, eficacia y extensión de la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios de la Dra. G. De C., letrada patrocinante de la actora, en ..... ($ .....) y los de la Dra. M. S. C., letrada apoderada del demandado, en ..... PESOS ($ .....). Notifíquese y devuélvase.-
Fdo.: Mario P. Calatayud - Juan Carlos G. Dupuis - Fernando M. Racimo.//-
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