Buenos Aires, a 13 días del mes de agosto del año 2010, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "Ramallo, Alicia Margarita c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I)) Contra la sentencia obrante a fs. 664/666, en la que se hizo lugar a la excepción de prescripción, con costas y, por ende, se rechazó la demanda, apeló la parte actora a fs. 667, recurso que fue concedido a fs. 677. A fs. 683/688 expresó agravios. Corrido el traslado de ley, la parte demandada contestó a fs. 695/697. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.//-
II) Antecedentes-
En el caso, Alicia Margarita Ramallo demandó por daños y perjuicios al Banco Itaú Buen Ayre por no constar en una escritura el estado civil de casado de su marido. Manifestó que ello le causó problemas en un juicio de cobro de expensas ya que no () se pudo presentar ante los estrados a defender sus derechos por una omisión administrativa de la demandada y de su escribana autorizada. Solicitó la suma de $ 150.000 ($100.000 por daño moral, $100.000 por pérdida de chance y $ 50.000 por violación a la ley 24.240).-
Banco Itaú Buen Ayre S.A. sostuvo que además de extemporáneo -por haber pasado más de 20 años desde la celebración del acto- el planteo era inconducente, debiendo la Sra. Ramallo ocurrir por la vía pertinente, esto es, la redargución de falsedad. Aclaró que el Sr. Figueroa pareciera haber brindado datos incorrectos. Destacó que solo fue parte en dicha escritura en carácter de acreedor hipotecario y que no le cabe responsabilidad por los datos insertos en ella por la escribana interviniente. Finalmente, citó como terceros a la escribana y al cónyuge de la actora, Raúl Figueroa.-
La escribana L. V. C. O., a fs. 283/291 opuso, entre otras, excepción de prescripción. En subsidio, manifestó que no le cabía responsabilidad alguna pues la tradicional fe de conocimiento solo atañe a la identidad propiamente dicha del otorgante, por lo que queda afuera de ese significado lo atinente a su estado de familia, capacidad, estado civil, etc. del individuo.-
Nunca se citó al marido de la actora.-
A fs. 640, la actora, en su alegato sostuvo que la grave irregularidad consistió en que personal del Banco estaba presente al momento de escriturar y que omitió requerir la documentación necesaria y exigirle a la escribana que ordenara exhibir el DNI, que era personal contratado para dichos fines.-
La sentenciante hizo lugar a la excepción de prescripción y agregó que la parte que propone al escribano para realizar un negocio jurídico por escritura pública no es responsable de las ilicitudes profesionales, pues entre ambas personas se celebra una locación de obra y no un mandato.-
III) Agravios.-
La parte actora sostiene en su memorial que el único responsable es el Banco accionado y que jamás demandó a la escribana. Afirma que no se ha operado, respecto de este, prescripción alguna y que la excepción no fue ni siquiera opuesta por la demandada.-
Pide que las costas por la intervención de la escribana sean impuestas al Banco Itaú, quien fue quien la citó a juicio.-
Reitera lo manifestado en la demanda y, en particular, en el alegato.-
IV) En primer lugar, no debe perderse de vista que la acción que intenta Ramallo es una acción por daños y perjuicios derivados de la inserción errónea del estado civil del Sr. Figueroa -esposo de la actora- en una escritura de constitución de hipoteca. -
En ese contexto, la accionante demandó al Banco Itaú, "como único responsable" de tal inexactitud, aunque luego, dio su conformidad para la citación como tercero de la escribana (fs. 174 vta.) -circunstancia que se contradice con lo expresado en el memorial-.-
Lo cierto es que se encuentra firme el hecho de que se haya hecho lugar a la excepción de prescripción respecto de la escribana y que se agravia la actora de que sus efectos se hayan extendido respecto del Banco Itaú.-
En este último aspecto, considero que asiste razón a la quejosa ya que los efectos de la prescripción no pueden propalarse al Banco Iatú ya que no hay, en el caso, un litisconsorcio pasivo necesario, lo que permitiría tales consecuencias. Y digo esto porque se trata de una mera acción de daños y perjuicios. Es que se demandó por las consecuencias de consignar erróneamente el estado civil (era casado y se anotó soltero) del otorgante de un acto, el esposo de la actora (ver escritura pública n° 843 de mutuo con garantía hipotecaria, fs.111/9), hecho que le habría causado perjuicios a esta por estar impedida de ser legitimada pasiva en un juicio por cobro de expensas del inmueble. -
V) 1. Obiter dicta cabe decir que según el artículo 1001-inclusive antes de la reforma por la ley 26.140-, la escritura pública debe consignar el estado de familia de los otorgantes. El estado de familia tiene importancia en dos aspectos: el primero, como un elemento más para precisar la individualización del otorgante;; el segundo, en cuanto permite evaluar la capacidad o la legitimación para disponer de ciertos bienes.-
En cuanto a la responsabilidad del escribano por la fidelidad o exactitud de los datos hay consenso acerca de que él -aunque debe actuar con la debida diligencia- no es responsable de la exactitud o veracidad de los actos relativos al estado de familia, por ser manifestación de las partes (Beluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 4, Editorial Astrea, pág. 592 y ss.).-
No desconozco que se ha resuelto que dada la indudable trascendencia que ha implicado la reforma del artículo 1277 al régimen de disposición de bienes inmuebles de carácter ganancial, la fe de conocimiento implica la necesidad de que el escribano constate ese estado de familia, para tener por cumplido el requisito de la ley (CNCiv., Sala B, 30/08/1976, LL 1977-D-409). Sin embargo, la mayoría de la doctrina opina que la fe de conocimiento solo se refiere a la identidad de las personas físicas. Por lo tanto, no abarca los demás elementos individualizantes, como el estado de familia, juicio de capacidad de los otorgantes, domicilio o residencia. (Beluscio-Zannoni, op. cit., pág. 602).-
V) 2.Ahora bien, cuando existen errores en la consignación del estado de familia, por ejemplo, puede rectificarse por escritura pública rectificatoria, ya que la fe de conocimiento solo se extiende a la identidad de las personas y no a su circunstancias (Rivera-Medina, Código Civil Comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía, Rubinzal Culzoni editores, pág. 586 y ss.). Recordemos que este no ha sido el camino elegido por la actora sino que ha iniciado una acción por los daños causados como consecuencia de la consignación errónea del estado civil de su marido en una escritura.-
En un antiguo artículo doctrinario, cuya argumentación mantiene vigencia, se sostuvo que el artículo 1001 del Código Civil solo obligaba a dar fe de conocimiento y que los demás datos los proporcionaban los interesados y no había disposición que los obligara a hacer la indagación, razón por la que se liberaba al escribano de responsabilidad (Ferrari Ceretti, Responsabilidad civil del escribano, JA 1986, II, pág. 738).-
Queda en claro que, con la fe de conocimiento de acuerdo al artículo 1001 antes de la reforma, se trataba de saber quién era la parte u otorgante, solo quién era, dejando de lado los otros datos como estado de familia, domicilio, vecindad, pues el escribano acerca de ellos no estaba obligado a dar fe de que ellos fueran verdaderos. (Cifuentes-Sagarna, Código Civil. Comentado y anotado, Tomo 2, La Ley, 2° edición actualizada y ampliada, pág. 216).-
En esa misma línea, se ha juzgado que el escribano no es responsable de la exactitud o veracidad de los actos relativos al estado de familia asentados en la escritura conforme a la manifestación de las partes (CCiv. Y Com., San Martín, Sala I, 1985/10/31, DJ, 1986-II-663 citado en Cifuentes-Sagarna, op. cit., 219).-
En efecto, el artículo 1001 del Código Civil se limita a exigir la fe de identidad, esto es saber quién es, pero solo quién es, pues el escribano no está obligado a dar fe de que sean verdaderos los datos de familia (CNCiv., Sala F, 1991/05/21, Revista Notarial, 1991, N° 910, pág. 1253, con nota de Solari, O.S., "Crisis de la fe de conocimiento").-
En punto a lo expuesto, Borda sostiene que los datos referidos al estado de familia son suministrados al escribano por las mismas partes y que por ello no está obligado a verificar su exactitud, de modo que él no da fe de que sean verdaderos: la obligación de conocer a las partes no se extiende a tales detalles (Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, actualizado por Guillermo J. Borda, LA Ley, 2008, pág. 225).-
De este modo, son hechos expuestos por el escribano que fueron expuestos o narrados por las partes en su presencia, quien se limitó a volcarlos en el instrumento, y con relación a los cuales, la plena fe solo puede alcanzar al hecho en sí de haberse formulado ante él, pero de ninguna manera su exactitud (conf. Pedro Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, ed. Platense, 1996, 3era.edición, T V, pág.532).-
Asimismo, debo apuntar que resulta claro que si el escribano sabe que los datos que se le suministran son falsos, incurre en grave falta profesional, pero la escritura no es nula; situación que por otra parte no fue probada en autos tanto respecto de la escribana, como del Banco demandado.-
V) 3. Agregaré que si bien la ley 26.140 modificó los artículos 1001 y 1002 del Código Civil y sepultó el antiguo concepto de "fe de conocimiento" de los comparecientes, al ser sustituido por el concepto de "justificación de la identidad personal" de ellos (Etchegaray, Escrituras y actas notariales, Astrea, 2007, pág. 265); no lo es menos que estas modificaciones no alteran lo esbozado hasta aquí respecto del estado civil de las personas y la responsabilidad que les cabe a los escribanos por errores sobre tal aspecto.-
De todos modos, la nueva redacción de los artículos 1001 y 1002 del Código Civil no es aplicable al sub judice (conf. art. 3 del mismo cuerpo legal). Además, como se ha adelantado, la acción contra el escribano se declaró prescripta, situación que se encuentra firme.-
VI) Respecto del Banco demandado, cabe advertir que no ha opuesto esta excepción, por lo que sus efectos no pueden serle extendidos por no haber litisconsorcio pasivo necesario. Es que no se trata en el caso de una relación sustancial única e inescindible, de manera que la litis deba integrarse con todos los sujetos. No se trata, en el caso, de partes que deben ser demandadas en un mismo proceso porque si no, la sentencia no se podría dictar útilmente. (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo I, La Ley, pág. 569). No estamos ante el pedido de nulidad del acto jurídico sino de una acción de daños y perjuicios.-
En la inmensa mayoría de los casos en que se debaten reclamos por daños y perjuicios, nos hallamos frente a supuestos de litisconsorcios facultativos y no necesarios. Así, vemos que -en principio- la pluralidad de sujetos pasivos no se torna necesaria u obligatoria en la medida en que al actor le compete la facultad de disponer libremente a quién o a quiénes de los supuestos responsables del hecho dañoso prefiere demandar (Pagés, Hernán en Kiper, Proceso de daños, Tomo I, La Ley, pág. 273 y ss.).-
Entonces, en los supuestos como el presente, solo quien alegue y demuestre defensas o excepciones, resultará beneficiado con ellas, tal como ocurre cuando se ha opuesto la excepción de prescripción. No siendo necesario el litisconsorcio, el litisconsorte que no opusiera excepción de prescripción no puede beneficiarse con la posición que asumieran los restantes litisconsortes, desde que se trata de una excepción estrictamente personal. (Colombo-Kiper, op. cit., pág. 563).-
VII) Sin embargo, si bien no puede operarse la prescripción respecto del Banco Itaú (fusión por absorción con el Banco del Buen Ayre, acreedor hipotecario originario), lo cierto es que según se desprende de lo argumentado por la parte actora en su escrito inicial y en su alegato, aquel carece de legitimación pasiva para ser parte en estas actuaciones. -
Digo esto porque no advierto en modo alguno la responsabilidad del Banco en el acto escriturario. Es que no alcanza con decir que representantes del banco estuvieron presentes en el momento en que se consignaban erróneamente los datos del Sr. Figueroa, ya que como explicamos con anterioridad, ni siquiera el escribano responde por errores de este tipo si actuó con diligencia, es decir, sin tener la posibilidad de corroborar que Figueroa era casado cuando manifestó ser soltero. Ello no surge necesariamente del DNI, como lo dice la actora. De hecho, ni siquiera se acompañó una copia de ese documento del que surgiera que su estado civil era casado al momento de celebrarse el acto en el año 1983. Tampoco es razonable que el Banco le exigiera a la escribana que corroborara el estado civil del Sr. Figueroa, ya que la entidad bancaria es otra de las partes otorgantes del acto y no tiene obligación de suplir al escribano en lo que hace a la esencia de su función.-
Cabe destacar la parte actora no ha argumentado que su esposo, al momento de celebrarse el acto, haya manifestado ser casado y que fue la escribana quien introdujo erróneamente que Figueroa era soltero. Es decir, que la falsedad parece provenir de los propios dichos del marido (ver Orelle en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003, T 4B, pág. 832).-
Por otra parte, si bien se ha manifestado vagamente que la escribana actuaba por el Banco, nada se ha acreditado en tal sentido respecto de esta presunta relación jurídica. Debe decirse que de haberse probado el vínculo de dependencia de la escribana con el Banco, distinto hubiera sido el curso de la legitimación pasiva que ahora se resuelve, aun cuando podría no existir responsabilidad del escribano, tal cual se ha esbozado, y por lo tanto, tampoco del Banco.-
Inclusive y a mayor abundamiento, no puede soslayarse la circunstancia de que tanto el Banco como el cónyuge de la actora fueran clientes del escribano, y que todos se encontraban inmersos en una relación contractual que comprometía un resultado, que en esta cuestión fue desviado por el accionar culposo del esposo, que actúo como un tercero respecto de la aquí actora, falseando su estado civil (conf. art.1198, 1493, 513, 514 y cc del C.Civil;; ver interesante artículo de doctrina sobre las relaciones entre escribano y co-contratante no cliente, que algunos ubican dentro de la responsabilidad extracontractual: Trigo Represas, Responsabilidad civil del escribano público, en Revista del Notariado n° 871, 2003, pág.53). Y precisamente, frente a esta situación, la accionante como tercera ajena a esa relación, únicamente puede ubicar la responsabilidad del accionado dentro de la esfera extracontractual, no habiendo cumplido con los presupuestos necesarios para atribuirle responsabilidad alguna (conf. art.377 CPCC), ya sea que tomemos un factor de atribución subjetivo (vgr. culpa, en los términos del art.1109) u objetivo (conf. art.1113 C.Civil).-
VIII) Con respecto a las costas de la intervención de la escribana, más allá de la conformidad prestada por la parte actora a fs. 174 vta., se debe tener en cuenta que fue el Banco Itaú quien trajo a juicio a la escribana y que la acción se encontraba prescripta, razón por la que considero que debe modificarse la sentencia en este punto e imponerse las costas al Banco perdidoso en este aspecto.-
IX) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia, rechazando la demanda contra el Banco Itaú por falta de legitimación pasiva, imponiendo las costas por la intervención del tercero al Banco accionado y confirmando la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación. Con costas de Alzada por su orden (Art. 68 del CPCC).-
El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. El Dr. Mayo no firma por hallarse excusado. -
Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper.//-
Citar: [elDial.com - AA64D2
I)) Contra la sentencia obrante a fs. 664/666, en la que se hizo lugar a la excepción de prescripción, con costas y, por ende, se rechazó la demanda, apeló la parte actora a fs. 667, recurso que fue concedido a fs. 677. A fs. 683/688 expresó agravios. Corrido el traslado de ley, la parte demandada contestó a fs. 695/697. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.//-
II) Antecedentes-
En el caso, Alicia Margarita Ramallo demandó por daños y perjuicios al Banco Itaú Buen Ayre por no constar en una escritura el estado civil de casado de su marido. Manifestó que ello le causó problemas en un juicio de cobro de expensas ya que no () se pudo presentar ante los estrados a defender sus derechos por una omisión administrativa de la demandada y de su escribana autorizada. Solicitó la suma de $ 150.000 ($100.000 por daño moral, $100.000 por pérdida de chance y $ 50.000 por violación a la ley 24.240).-
Banco Itaú Buen Ayre S.A. sostuvo que además de extemporáneo -por haber pasado más de 20 años desde la celebración del acto- el planteo era inconducente, debiendo la Sra. Ramallo ocurrir por la vía pertinente, esto es, la redargución de falsedad. Aclaró que el Sr. Figueroa pareciera haber brindado datos incorrectos. Destacó que solo fue parte en dicha escritura en carácter de acreedor hipotecario y que no le cabe responsabilidad por los datos insertos en ella por la escribana interviniente. Finalmente, citó como terceros a la escribana y al cónyuge de la actora, Raúl Figueroa.-
La escribana L. V. C. O., a fs. 283/291 opuso, entre otras, excepción de prescripción. En subsidio, manifestó que no le cabía responsabilidad alguna pues la tradicional fe de conocimiento solo atañe a la identidad propiamente dicha del otorgante, por lo que queda afuera de ese significado lo atinente a su estado de familia, capacidad, estado civil, etc. del individuo.-
Nunca se citó al marido de la actora.-
A fs. 640, la actora, en su alegato sostuvo que la grave irregularidad consistió en que personal del Banco estaba presente al momento de escriturar y que omitió requerir la documentación necesaria y exigirle a la escribana que ordenara exhibir el DNI, que era personal contratado para dichos fines.-
La sentenciante hizo lugar a la excepción de prescripción y agregó que la parte que propone al escribano para realizar un negocio jurídico por escritura pública no es responsable de las ilicitudes profesionales, pues entre ambas personas se celebra una locación de obra y no un mandato.-
III) Agravios.-
La parte actora sostiene en su memorial que el único responsable es el Banco accionado y que jamás demandó a la escribana. Afirma que no se ha operado, respecto de este, prescripción alguna y que la excepción no fue ni siquiera opuesta por la demandada.-
Pide que las costas por la intervención de la escribana sean impuestas al Banco Itaú, quien fue quien la citó a juicio.-
Reitera lo manifestado en la demanda y, en particular, en el alegato.-
IV) En primer lugar, no debe perderse de vista que la acción que intenta Ramallo es una acción por daños y perjuicios derivados de la inserción errónea del estado civil del Sr. Figueroa -esposo de la actora- en una escritura de constitución de hipoteca. -
En ese contexto, la accionante demandó al Banco Itaú, "como único responsable" de tal inexactitud, aunque luego, dio su conformidad para la citación como tercero de la escribana (fs. 174 vta.) -circunstancia que se contradice con lo expresado en el memorial-.-
Lo cierto es que se encuentra firme el hecho de que se haya hecho lugar a la excepción de prescripción respecto de la escribana y que se agravia la actora de que sus efectos se hayan extendido respecto del Banco Itaú.-
En este último aspecto, considero que asiste razón a la quejosa ya que los efectos de la prescripción no pueden propalarse al Banco Iatú ya que no hay, en el caso, un litisconsorcio pasivo necesario, lo que permitiría tales consecuencias. Y digo esto porque se trata de una mera acción de daños y perjuicios. Es que se demandó por las consecuencias de consignar erróneamente el estado civil (era casado y se anotó soltero) del otorgante de un acto, el esposo de la actora (ver escritura pública n° 843 de mutuo con garantía hipotecaria, fs.111/9), hecho que le habría causado perjuicios a esta por estar impedida de ser legitimada pasiva en un juicio por cobro de expensas del inmueble. -
V) 1. Obiter dicta cabe decir que según el artículo 1001-inclusive antes de la reforma por la ley 26.140-, la escritura pública debe consignar el estado de familia de los otorgantes. El estado de familia tiene importancia en dos aspectos: el primero, como un elemento más para precisar la individualización del otorgante;; el segundo, en cuanto permite evaluar la capacidad o la legitimación para disponer de ciertos bienes.-
En cuanto a la responsabilidad del escribano por la fidelidad o exactitud de los datos hay consenso acerca de que él -aunque debe actuar con la debida diligencia- no es responsable de la exactitud o veracidad de los actos relativos al estado de familia, por ser manifestación de las partes (Beluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 4, Editorial Astrea, pág. 592 y ss.).-
No desconozco que se ha resuelto que dada la indudable trascendencia que ha implicado la reforma del artículo 1277 al régimen de disposición de bienes inmuebles de carácter ganancial, la fe de conocimiento implica la necesidad de que el escribano constate ese estado de familia, para tener por cumplido el requisito de la ley (CNCiv., Sala B, 30/08/1976, LL 1977-D-409). Sin embargo, la mayoría de la doctrina opina que la fe de conocimiento solo se refiere a la identidad de las personas físicas. Por lo tanto, no abarca los demás elementos individualizantes, como el estado de familia, juicio de capacidad de los otorgantes, domicilio o residencia. (Beluscio-Zannoni, op. cit., pág. 602).-
V) 2.Ahora bien, cuando existen errores en la consignación del estado de familia, por ejemplo, puede rectificarse por escritura pública rectificatoria, ya que la fe de conocimiento solo se extiende a la identidad de las personas y no a su circunstancias (Rivera-Medina, Código Civil Comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía, Rubinzal Culzoni editores, pág. 586 y ss.). Recordemos que este no ha sido el camino elegido por la actora sino que ha iniciado una acción por los daños causados como consecuencia de la consignación errónea del estado civil de su marido en una escritura.-
En un antiguo artículo doctrinario, cuya argumentación mantiene vigencia, se sostuvo que el artículo 1001 del Código Civil solo obligaba a dar fe de conocimiento y que los demás datos los proporcionaban los interesados y no había disposición que los obligara a hacer la indagación, razón por la que se liberaba al escribano de responsabilidad (Ferrari Ceretti, Responsabilidad civil del escribano, JA 1986, II, pág. 738).-
Queda en claro que, con la fe de conocimiento de acuerdo al artículo 1001 antes de la reforma, se trataba de saber quién era la parte u otorgante, solo quién era, dejando de lado los otros datos como estado de familia, domicilio, vecindad, pues el escribano acerca de ellos no estaba obligado a dar fe de que ellos fueran verdaderos. (Cifuentes-Sagarna, Código Civil. Comentado y anotado, Tomo 2, La Ley, 2° edición actualizada y ampliada, pág. 216).-
En esa misma línea, se ha juzgado que el escribano no es responsable de la exactitud o veracidad de los actos relativos al estado de familia asentados en la escritura conforme a la manifestación de las partes (CCiv. Y Com., San Martín, Sala I, 1985/10/31, DJ, 1986-II-663 citado en Cifuentes-Sagarna, op. cit., 219).-
En efecto, el artículo 1001 del Código Civil se limita a exigir la fe de identidad, esto es saber quién es, pero solo quién es, pues el escribano no está obligado a dar fe de que sean verdaderos los datos de familia (CNCiv., Sala F, 1991/05/21, Revista Notarial, 1991, N° 910, pág. 1253, con nota de Solari, O.S., "Crisis de la fe de conocimiento").-
En punto a lo expuesto, Borda sostiene que los datos referidos al estado de familia son suministrados al escribano por las mismas partes y que por ello no está obligado a verificar su exactitud, de modo que él no da fe de que sean verdaderos: la obligación de conocer a las partes no se extiende a tales detalles (Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, actualizado por Guillermo J. Borda, LA Ley, 2008, pág. 225).-
De este modo, son hechos expuestos por el escribano que fueron expuestos o narrados por las partes en su presencia, quien se limitó a volcarlos en el instrumento, y con relación a los cuales, la plena fe solo puede alcanzar al hecho en sí de haberse formulado ante él, pero de ninguna manera su exactitud (conf. Pedro Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, ed. Platense, 1996, 3era.edición, T V, pág.532).-
Asimismo, debo apuntar que resulta claro que si el escribano sabe que los datos que se le suministran son falsos, incurre en grave falta profesional, pero la escritura no es nula; situación que por otra parte no fue probada en autos tanto respecto de la escribana, como del Banco demandado.-
V) 3. Agregaré que si bien la ley 26.140 modificó los artículos 1001 y 1002 del Código Civil y sepultó el antiguo concepto de "fe de conocimiento" de los comparecientes, al ser sustituido por el concepto de "justificación de la identidad personal" de ellos (Etchegaray, Escrituras y actas notariales, Astrea, 2007, pág. 265); no lo es menos que estas modificaciones no alteran lo esbozado hasta aquí respecto del estado civil de las personas y la responsabilidad que les cabe a los escribanos por errores sobre tal aspecto.-
De todos modos, la nueva redacción de los artículos 1001 y 1002 del Código Civil no es aplicable al sub judice (conf. art. 3 del mismo cuerpo legal). Además, como se ha adelantado, la acción contra el escribano se declaró prescripta, situación que se encuentra firme.-
VI) Respecto del Banco demandado, cabe advertir que no ha opuesto esta excepción, por lo que sus efectos no pueden serle extendidos por no haber litisconsorcio pasivo necesario. Es que no se trata en el caso de una relación sustancial única e inescindible, de manera que la litis deba integrarse con todos los sujetos. No se trata, en el caso, de partes que deben ser demandadas en un mismo proceso porque si no, la sentencia no se podría dictar útilmente. (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo I, La Ley, pág. 569). No estamos ante el pedido de nulidad del acto jurídico sino de una acción de daños y perjuicios.-
En la inmensa mayoría de los casos en que se debaten reclamos por daños y perjuicios, nos hallamos frente a supuestos de litisconsorcios facultativos y no necesarios. Así, vemos que -en principio- la pluralidad de sujetos pasivos no se torna necesaria u obligatoria en la medida en que al actor le compete la facultad de disponer libremente a quién o a quiénes de los supuestos responsables del hecho dañoso prefiere demandar (Pagés, Hernán en Kiper, Proceso de daños, Tomo I, La Ley, pág. 273 y ss.).-
Entonces, en los supuestos como el presente, solo quien alegue y demuestre defensas o excepciones, resultará beneficiado con ellas, tal como ocurre cuando se ha opuesto la excepción de prescripción. No siendo necesario el litisconsorcio, el litisconsorte que no opusiera excepción de prescripción no puede beneficiarse con la posición que asumieran los restantes litisconsortes, desde que se trata de una excepción estrictamente personal. (Colombo-Kiper, op. cit., pág. 563).-
VII) Sin embargo, si bien no puede operarse la prescripción respecto del Banco Itaú (fusión por absorción con el Banco del Buen Ayre, acreedor hipotecario originario), lo cierto es que según se desprende de lo argumentado por la parte actora en su escrito inicial y en su alegato, aquel carece de legitimación pasiva para ser parte en estas actuaciones. -
Digo esto porque no advierto en modo alguno la responsabilidad del Banco en el acto escriturario. Es que no alcanza con decir que representantes del banco estuvieron presentes en el momento en que se consignaban erróneamente los datos del Sr. Figueroa, ya que como explicamos con anterioridad, ni siquiera el escribano responde por errores de este tipo si actuó con diligencia, es decir, sin tener la posibilidad de corroborar que Figueroa era casado cuando manifestó ser soltero. Ello no surge necesariamente del DNI, como lo dice la actora. De hecho, ni siquiera se acompañó una copia de ese documento del que surgiera que su estado civil era casado al momento de celebrarse el acto en el año 1983. Tampoco es razonable que el Banco le exigiera a la escribana que corroborara el estado civil del Sr. Figueroa, ya que la entidad bancaria es otra de las partes otorgantes del acto y no tiene obligación de suplir al escribano en lo que hace a la esencia de su función.-
Cabe destacar la parte actora no ha argumentado que su esposo, al momento de celebrarse el acto, haya manifestado ser casado y que fue la escribana quien introdujo erróneamente que Figueroa era soltero. Es decir, que la falsedad parece provenir de los propios dichos del marido (ver Orelle en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003, T 4B, pág. 832).-
Por otra parte, si bien se ha manifestado vagamente que la escribana actuaba por el Banco, nada se ha acreditado en tal sentido respecto de esta presunta relación jurídica. Debe decirse que de haberse probado el vínculo de dependencia de la escribana con el Banco, distinto hubiera sido el curso de la legitimación pasiva que ahora se resuelve, aun cuando podría no existir responsabilidad del escribano, tal cual se ha esbozado, y por lo tanto, tampoco del Banco.-
Inclusive y a mayor abundamiento, no puede soslayarse la circunstancia de que tanto el Banco como el cónyuge de la actora fueran clientes del escribano, y que todos se encontraban inmersos en una relación contractual que comprometía un resultado, que en esta cuestión fue desviado por el accionar culposo del esposo, que actúo como un tercero respecto de la aquí actora, falseando su estado civil (conf. art.1198, 1493, 513, 514 y cc del C.Civil;; ver interesante artículo de doctrina sobre las relaciones entre escribano y co-contratante no cliente, que algunos ubican dentro de la responsabilidad extracontractual: Trigo Represas, Responsabilidad civil del escribano público, en Revista del Notariado n° 871, 2003, pág.53). Y precisamente, frente a esta situación, la accionante como tercera ajena a esa relación, únicamente puede ubicar la responsabilidad del accionado dentro de la esfera extracontractual, no habiendo cumplido con los presupuestos necesarios para atribuirle responsabilidad alguna (conf. art.377 CPCC), ya sea que tomemos un factor de atribución subjetivo (vgr. culpa, en los términos del art.1109) u objetivo (conf. art.1113 C.Civil).-
VIII) Con respecto a las costas de la intervención de la escribana, más allá de la conformidad prestada por la parte actora a fs. 174 vta., se debe tener en cuenta que fue el Banco Itaú quien trajo a juicio a la escribana y que la acción se encontraba prescripta, razón por la que considero que debe modificarse la sentencia en este punto e imponerse las costas al Banco perdidoso en este aspecto.-
IX) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia, rechazando la demanda contra el Banco Itaú por falta de legitimación pasiva, imponiendo las costas por la intervención del tercero al Banco accionado y confirmando la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación. Con costas de Alzada por su orden (Art. 68 del CPCC).-
El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. El Dr. Mayo no firma por hallarse excusado. -
Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper.//-
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