miércoles, 10 de noviembre de 2010

"Tattersall de Palermo SA c/ Lotería Nacional SE y otro s/ proceso de conocimiento" – CNACAF – SALA III – 23/09/20


///nos Aires, 23 de septiembre de 2010.-

Y VISTOS;; CONSIDERANDO:

I- La Sra. Juez de Primera Instancia rechazó la demanda entablada por Tattersall de Palermo S.A. contra Lotería Nacional S.E. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con costas.//-

Para así decidir, en primer lugar, desestimó las excepciones de incompetencia y falta de legitimación activa planteadas por la codemandada Lotería Nacional SE. Luego, entrando en el fondo de la cuestión, hizo referencia a lo dispuesto por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional y, por otro lado, a lo previsto en los arts. 104, inc. 10 y 105, inc. 6°de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Señaló que sobre el inmueble locado a la actora por Lotería Nacional SE, coexisten facultades concurrentes entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional, recayendo en el ámbito de la Ciudad lo concerniente a las condiciones de seguridad de los inmuebles allí construidos o que se construyan, para lo cual se hace imprescindible la correspondiente habilitación otorgada por las autoridades locales, toda vez que así se encuentra previsto en las normas dictadas por la C.A.B.A. que son las que gobiernan tales cuestiones. Además, destacó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho repetidamente, en relación con los lugares donde se hallan establecimientos de utilidad nacional, que la competencia del Estado Nacional queda limitada a la materia específica del establecimiento y que la potestad regulatoria y el poder de policía subsisten, en tanto su ejercicio no obstaculice directa o indirectamente el fin de utilidad nacional que le fue asignado (conf. doc., Fallos: 240:311; 305:1381; 315:751; 326:2669, etc.)). Así, consideró que el ejercicio del poder de policía que corresponde al GCBA como autoridad local del predio donde está emplazado el Tattersall, en lo relativo a la seguridad, ambiente y edificación, entre otras, no () es susceptible, en principio, de condicionar, menoscabar o impedir el desarrollo de las actividades que la actora tiene el derecho de desarrollar en ese lugar, de acuerdo con los términos del contrato de locación que la vincula con Lotería Nacional SE. En ese sentido, puntualizó que dicho acuerdo debía ajustarse a las disposiciones locales y reglamentarias vigentes (y que la actora había dado principio de cumplimiento a tal obligación cuando solicitó la habilitación del lugar; pese a que ahora intente quitar efectos a esa conducta, aduciendo que lo hizo para no inmiscuirse en la controversia existente entre su cocontratante y el GCABA) que no son otras que las contenidas en el Código de Verificaciones y Habilitaciones, cuya observancia compete a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Señaló que una vez reconocida la competencia del GCABA para resolver sobre la materia en cuestión, obviamente, corresponderá también a los tribunales de aquella jurisdicción, el análisis respecto de la adecuación o no de aquellas decisiones, al ordenamiento jurídico pertinente. Dijo que sobre tales bases, no sólo debía ser desestimado el reclamo que la actora dirigió contra la CABA, sino, asimismo, el que ha sido entablado contra Lotería Nacional SE, habida cuenta de que la pretensión respectiva no podía ser enmarcada en la vía contemplada en el art. 1515 del Código Civil, en tanto la CABA posee la competencia que reivindica sobre el predio locado a la accionante; pues al margen de que en las convenciones particulares suscriptas se indicaba que debía ser obtenida la habilitación, no es posible considerar una "turbación" en el uso y goce del inmueble locado (que el locador debería hacer cesar), el ejercicio de aquellas competencias (vide fs. 299/306).-

II- Apela la parte actora a fs. 310. La recurrente aduce que en la sentencia en recurso no se resolvió la incertidumbre que causó la demandada y que -en autos- la cuestión no versa en relación con el poder de policía local sobre seguridad, higiene u orden público, sino de la titularidad del poder de regular la explotación comercial en un establecimiento nacional, que ambos demandados se atribuyen recíprocamente, impidiendo en los hechos la explotación comercial que le ha sido concedida. Indica que toda la cuestión debatida consistía en determinar si en un predio del Estado Nacional (LNSE), la explotación comercial concedida por éste mediante contrato requiere o no, además, una habilitación de explotación del GCABA, o si, por el contrario, éste no tiene potestad constitucional para exigir dicha habilitación comunal, siendo suficiente la concesión de la explotación por la autoridad nacional. Ello así, sobre todo, por cuanto las explotaciones del "Hipódromo Argentino de Palermo S.A." y "Bistró S.A." (Restaurante Kansas), siguen funcionando sin habilitación. Sostiene que el GCABA no sólo pretende ejercer una competencia reglamentaria de la explotación comercial dentro de un predio del Estado Nacional, que ninguna norma le otorga, sino que -además- no puede ejercerla porque le falta la legislación específica. Afirma que la sentencia nada resuelve, dejando las cosas tal como estaban al demandar, ya que no ha entrado a considerar en detalle las competencias de LNSE y del GCABA en la materia de explotación comercial dentro de un predio del Estado Nacional, que era la controversia a decidir. Dice que cabe tener en cuenta las previsiones del Estatuto de LNSE, que establecen que ésta tiene por objeto la organización, dirección, administración y explotación de juegos de azar y de apuestas y actividades conexas, en particular, loterías, quinielas, concursos de pronósticos deportivos, casinos, hipódromos y actividades accesorias, afines o concurrentes; encontrándose entre sus facultades las de establecer casinos y otros locales de juegos, hipódromos y actividades concurrentes, reglar su funcionamiento, explotarlos y ejercer el contralor de los mismos. Invoca lo señalado en el dictamen N° 970/98 de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de LNSE, respecto a que el Hipódromo Argentino de Palermo es un establecimiento de utilidad nacional, ubicado en un terreno nacional y de propiedad de una sociedad del Estado, por lo que deber ser la empresa, quien ejerza el poder de policía en cuanto a las actividades que se llevan a cabo en el mencionado circo hípico. Refiere que el GCABA no tiene facultades para reglar la explotación comercial concedida por el Estado Nacional (LNSE) en un predio de utilidad nacional (Hipódromo de Palermo), siendo una facultad excluyente del Gobierno Federal. Invoca lo dispuesto por la ley 24.588 y argumenta que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quedó claramente excluida del alcance del art. 121 de la Constitución Nacional. Solicita que se revoque la sentencia apelada y que haga lugar a la declaración solicitada en su demanda (fs. 312/23 vta.).-

II- A fs. 326/30, obra la contestación de agravios presentada por Lotería Nacional SE.-

Esta codemandada señala que no es cierto lo que afirma la actora, ya que su parte no se ha atribuido el poder de policía en cuanto a las actividades comerciales que aquélla realiza en el predio del Hipódromo Argentino de Palermo, mediante la explotación de un salón de fiestas o reuniones sociales. Indica que desde la inauguración del Hipódromo Argentino o Hipódromo de Palermo, las explotaciones gastronómicas complementarias de la actividad hípica que existen y han existido, fueron consideradas como actividades sometidas al poder de policía en materia de construcciones, controles sanitarios, y habilitaciones que se encontraban a cargo de las autoridades municipales y, en la actualidad, del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires.-

Destaca que la actividad de Lotería Nacional SE es la de explotar el juego en beneficio de la comunidad y no la de explotar salones de fiestas o reuniones y que si el GCABA ha denegado la habilitación correspondiente, ello debe haber obedecido a que la actora no habrá dado cumplimiento a la normativa legal en vigencia de la CABA, en cuanto se refiere a la forma y modo en que se deben realizar las actividades en su salón de reuniones; por lo que nada puede ser imputado a su parte. Sin perjuicio de ello, aduce que -en la actualidad- la actora lleva a cabo sus actividades comerciales sin problema alguno, ya que las clausuras denunciadas han sido dejadas sin efecto por las autoridades del GCABA.-

A fs. 336, se encuentra agregado el dictamen del Sr. Fiscal General.-

IV- A fin de ingresar en el análisis de la apelación que habilita la jurisdicción de este Tribunal, resulta relevante precisar que Tattersall de Palermo S.A. promovió la presente acción declarativa -en los términos del art. 322 del Código Procesal- contra Lotería Nacional Sociedad del Estado y contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por cuanto -según adujo- las codemandadas se arrogaban recíprocamente jurisdicción sobre el predio del Hipódromo de Palermo, en uno de cuyos sectores se hallaba el inmueble locado y que ocupaba para su explotación.-

En el escrito de inicio de la presente causa, también sostuvo la actora que "... los actos indebidos, ilegítimos e inconstitucionales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..." (por un lado) y las omisiones de Lotería Nacional SE "...de oponerse a ellos para garantizar el uso y goce del predio locado..." (por otra parte), le imposibilitaban el uso y goce del sector del predio que había reconstruido, reciclado y puesto en valor. Invocó el carácter de establecimiento de utilidad nacional y la titularidad del dominio del inmueble en cuestión de Lotería Nacional. Dijo que -a pesar de ello- el GCABA se arrogaba facultades de legislación (ley 449- Código de Planteamiento Urbano de la CABA) sobre el predio y que, en aplicación de dicha normativa, le había exigido una habilitación comunal para el funcionamiento de cualquier explotación, que luego le fue denegada, habiéndose procedido a la clausura del establecimiento.-

Sostuvo que las conductas de las codemandadas le impedían el pleno uso y goce del sector locado, y dejó formulados diversos interrogantes acerca de a quién debía obedecer y qué legislación tenía que cumplir, si la del gobierno nacional en función del cual contrató con LNSE, que no le requería una habilitación o la del GCABA, que no se la había otorgado por falta de reglamentación normativa.-

Refirió que su parte era un tercero ajeno al conflicto interjurisdiccional y que para hacer cesar el estado de incertidumbre jurídica existente que afectaba sus derechos, venía a deducir esta acción declarativa, a fin de que se establezca que:
a) el GCABA carece de competencia para regular y/o restringir y/o impedir las actividades comerciales que se realizan como consecuencia de la explotación por una sociedad del Estado Nacional (Lotería Nacional SE), que se halla en un predio de utilidad nacional;
b)en consecuencia, el GCABA no tiene competencia para exigir la obtención de una habilitación de funcionamiento comunal para actividades comerciales cuya explotación fue contractualmente otorgada por una entidad nacional (LNSE);
c)que tampoco tiene competencia para clausurar su explotación comercial y
d)el acto de clausura sobre la explotación que venía desarrollando en el predio Tattersall en el Hipódromo de Palermo y la legislación comunal que la funda, son inoponibles a su parte (vide fs. 5/7 vta.).-

V- Si bien la actora articula su pretensión de obtener una sentencia declarativa que disipe la incertidumbre que invoca con fundamento en la existencia de una controversia entre ambas codemandadas (Loteria Nacional SE y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), habida cuenta de que éstas -según dijo- se arrogaban recíprocamente jurisdicción sobre el predio locado, lo cierto es que de los escritos de responde que han sido presentados en la causa y de la contestación de agravios de la mencionada en primer lugar, resulta que tal situación no se encuentra configurada.-

Ello es así por cuanto, Lotería Nacional SE manifiesta -por un lado- que no se ha atribuido el poder de policía en cuanto a las actividades comerciales que la actora realiza en el predio del Hipódromo Argentino de Palermo, pues éstas se hallan sometidas al poder de policía en materia de construcciones, controles sanitarios, y habilitaciones que se encuentra a cargo de del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires; así como que su competencia se limita a la materia relativa a los juegos de azar en beneficio de la comunidad y que resulta ajena a la explotación comercial que realiza mediante un salón de fiestas o reuniones sociales. Y, por su parte, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, también apuntó que no existía incertidumbre alguna, dado que el poder de policía que detenta para el caso en cuestión encuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 104 de la Constitución de la CABA y el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional; así como que -en definitiva- la verdadera pretensión oculta en la demanda radicaría en el cuestionamiento de los actos dictados en lo concerniente a la denegatoria de la habilitación, que la propia actora le había requerido, reconociendo con ello su competencia para decidir al respecto.-

En este orden de ideas, corresponde recordar que para la procedencia de la acción meramente declarativa -de acuerdo con lo establecido por el art. 322 del Código Procesal- deben concurrir tres presupuestos: 1°) que se encuentre configurado un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica determinada; 2o) que el requierente tenga interés jurídico suficiente, en el sentido que la falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual al actor y 3o) que se verifique un supuesto de necesidad de ocurrir a la justicia por la vía declarativa, lo que solamente ocurre cuando aquél no dispusiera de otro medio legal, para poner término inmediatamente a la situación de incertidumbre (conf. C.S.J.N., Fallos: 307:1379; 325:474; 330: 3777, etc.; Sala IV, "Muñoz Nancy Elisabeth c/ E.N.- M° Interior Renaper s/ proceso de conocimiento", del 22/4/10; esta Sala, "Petrobras Energía SA c/ EN- dto. 1638/01 y otro s/ proceso de conocimiento"[Fallo en extenso: elDial.com - AA5FB3], 22/4/2010, entre otros).-

En estos términos, en torno a la admisibilidad formal de la acción declarativa, es dable destacar que el acertamiento que se persigue exige la necesaria referencia a un estado de incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica en un caso concreto, por parte de un sujeto que revista un interés específico y actual, ello en cuanto a que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual o inminente al actor, entendiéndose que la actualidad del interés jurídico no depende a su vez de la actualidad o eventualidad de la relación jurídica sino del perjuicio invocado y que el reclamante no tenga otro medio legal para hacer cesar la incertidumbre (conf. C.S.J.N., Fallos 310:977; C.N.Cont.Adm.Fed., Sala IV, 25-4-95, pub. L.L. 1996-E, pág. 124; en igual sentido, C.N.Civ., Sala D, 4-9-81, pub. E.D., t. 97, pag. 380; Alsina, H. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil", 1.1, pág. 355).-

Sentado ello y teniendo en cuenta los términos en los que ha quedado trabada la litis y en los que la cuestión a decidir llega a esta instancia, en base a las circunstancias que la actora invocó en su escrito de inicio (y en la apelación) y a las manifestaciones vertidas en los escritos de responde por ambas codemandadas, por un lado, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y -por otro- Lotería Nacional SE (vide especialmente, escrito de fs. 326/30), es dable advertir que -en la especie- no se verifica la existencia de una situación excepcional de falta de certeza ni de conflicto de competencia entre las jurisdicciones que éstas ejercen sobre el predio materia de la locación.-

En efecto, Lotería Nacional SE limita su poder de policía en lo relativo a la explotación del juego (juegos de azar, apuestas y actividades conexas a éstas, tales como loterías, hipódromos), que no alcanza a explotaciones complementarias de salones de fiestas o gastronómicas; sin cuestionar las competencias que se encuentra a cargo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre la explotación comercial de los salones de fiestas y reuniones del Tattersall y de la correspondiente facultad para otorgarle la habilitación para el ejercicio de actividades comerciales, que esta última codemandada funda en lo dispuesto por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional y el art. 104 de la Constitución de la CABA.-

De tal modo que la pretensión articulada en la causa aparece más bien orientada al cuestionamiento de los actos dictados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto decidió denegarle la habilitación que la misma actora le solicitara, reconociendo -a través de sus propios actos- que aquélla se encontraba investida de competencia suficiente para otorgarla, a pesar del planteo que posteriormente formuló en estos autos, en los que adujo que no sabía a quién obedecer ni qué legislación cumplir..." (v. fs. 7).-

En tales condiciones, cabe estar a lo que ha sido señalado en la sentencia en recurso, con remisión al precedente que se cita a fs. 305 vta. (C.N.A. Civ. y Com. Fed., Sala I, "Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ medidas cautelares", del 7/11/06), respecto a que sobre el inmueble locado a la actora por Lotería Nacional SE, coexisten facultades concurrentes entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional, recayendo en el ámbito de la Ciudad lo concerniente a las condiciones de seguridad de los inmuebles allí construidos o que se construyan; para lo cual resultaba imprescindible la correspondiente habilitación otorgada por las autoridades locales (conf. art. 75, inc. 30, C. N. y arts. 104, inc. 10 y 105, inc. 6o, CCABA). Circunstancias éstas, sobre las que -además- se encuentran contestes ambas codemandadas, sin que se configure contradicción alguna o concurrencia de competencias entre ambas, que puedan provocar situación de incertidumbre alguna a la reclamante. Es que, por lo demás, tal deslinde de competencia y de ejercicio de poder de policía federal y local, se justifica en razón de la índole de la explotación exclusivamente comercial (salón de eventos y fiestas) que posee el espacio alquilado.-

VI- Finalmente, se impone destacar que el interés -presupuesto de la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza- existe cuando el actor se encuentra en un estado de incertidumbre prejudicial que pueda ser removido mediante la declaración buscada, y ese interés consiste en una situación de hecho tal que, sin la declaración sufriría un daño que sólo la sentencia pueda conjurar (conf. Sala V, "Cía. Fabril Financiera SA c/ DGI s/ proc de conoc.", del 14/2/96; esta Sala, "Petrobras Energía SA c/ EN- dto. 1638/01 y otro s/ proceso de conocimiento"[Fallo en extenso: elDial.com - AA5FB3], 22/4/2010).-

Así, por principio, la acción declarativa de certeza debe responder a un "caso", ya que no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa (C.S., Fallos: 322: 1253; 328:4198; 329:1568; 330:3777, etc.), no contempla planteos genéricos o declaraciones judiciales puramente abstractas, sino concretas y sólo procede frente a la falta de certeza sobre una relación jurídica preexistente (conf. Fassi, Santiago, Maurino Alberto L., "Código Procesa] Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, T. 3, Ed. Astrea- 2002, pág. 58; Fenochietto- Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, T. 2, Ed. Astrea- 1983, pág. 125), por cuanto -en el orden nacional- se encuentra sujeta al cumplimiento de los recaudos a que alude el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, entre los que se precisa la necesidad de la existencia de un caso en el que el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de una relación jurídica determinada (C.S., Fallos 307:1379; 322:528, etc., esta Sala, "Central Patagonia SRL y otro c/ EN- M° Economía- Resol 394/07 s/ proceso de conocimiento"[Fallo en extenso: elDial.com - AA5742], del 31/8/09, entre otros).-

En el caso, es precisamente el recaudo concerniente a la existencia incertidumbre, aquél cuya falta de configuración es determinante de la improponibilidad de la acción. Ello es así por cuanto, siguiendo las pautas enunciadas, la improcedencia de la acción -en los términos que fue promovida- aparece patente a poco que se repare en que la pretensión no se halla dirigida a despejar un estado de incertidumbre que le impida a la actora ejercer los derechos provenientes de la locación del predio del Tattersall, sino más bien a cuestionar el acto de rechazo de la habilitación solicitada a una de las codemandadas y la consecuente clausura, por lo que -en definitiva- debió ocurrir por la vía correspondiente mediante una pretensión impugnatoria de los mismos, si es que tuvieron los efectos y consecuencias que se esgrimen.-

Es más, al respecto, no cabe dejar de ponderar que -aún de haber existido la situación de incertidumbre invocada- no se hubiese encontrado verificado otro de los requisitos insoslayables de admisibilidad, ya que la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza debe rechazarse -de conformidad con lo establecido por el art. 322 del C.P.C.C.- si no se halla acreditada la ausencia de otro medio legal idóneo, es decir, cuando el accionante está en situación de requerir una de condena (conf. C. N. A. Civ. y Com. Fed., Sala 2, "González Cazón Hernán c/ Bco. de la Nación Argentina si acción meramente declarativa", del 17/10/02, "Merluccio Antonio c/ PEN y otros s/ acción meramente declarativa", del 21/3/06;; esta Cámara, Sala I, "Mutualismo Argentino Confederado c/ EN AFIP Resol 1815/05 s/ proceso de conocimiento", del 4/3/10, entre otros).-

Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que desestimó la presente acción declarativa promovida por Tattersall de Palermo SA.-

Costas de alzada, a la actora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.-

Fdo.: Jorge Esteban Argento – Carlos Manuel Grecco – Sergio Gustavo Fernández

Ante mí

Fdo.: Susana M. Mellid, secretaria de cámara.//-

Secretaria

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín

CREMACION de CADAVER

C U E S T I O N E S

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la Primera Cuestión, Dr. Guardiola, dijo:

I. En la sentencia obrante a fs. 128/132 la Sra. Juez de primera instancia deniega el pedido de autorización para proceder a la cremación de cadáver solicitada, y consecuentemente rechaza la acción iniciada por María Ester Moreno contra Silvano Zenon Larriaga. Impone las costas por su orden y regula honorarios a los profesionales intervinientes.

Concierne el pronunciamiento al pedido de autorización para la cremación del cadáver de quien en vida fuera Silvio Mariano Larriaga, hijo de ambas partes.

Para resolver de este modo, la Dra. Panizza comienza señalando que si el causante ha expresado la voluntad, traduce un derecho personalísimo a disponer de su cadáver, que en principio debe ser respetado. Y que el derecho de los parientes y terceros entra a funcionar sólo en ausencia de voluntad expresa del difunto.

Del análisis de la prueba rendida, encuentra que no se ha podido acreditar que la voluntad del causante fuera la cremación de sus restos, y que se ha acreditado que Silvio M. Larriaga era católico.

Por último, ante la falta de unanimidad de consentimiento de ambos progenitores, requisito que considera de existencia ineludible ante la excepcionalidad del acto pretendido, deniega la cremación solicitada.

Contra este pronunciamiento interpone recurso de apelación la Sra. María Ester Moreno, con el patrocinio letrado de la Dra. Nancy Mariela Andrés, a fs. 135.

Concedido en relación el recurso, presenta memoria de sus agravios a fs. 137/139. Allí, sostiene que la mención de la condición de católico de su hijo realizada en la sentencia no puede ser tomada como condición para impedir la cremación. Además, califica de absurda la valoración que la sentenciante formula respecto a la prueba testimonial rendida, que a su entender, es suficiente y permite tener por acreditada la voluntad de su hijo en el sentido alegado.

Corrido el traslado de la reseñada fundamentación recursiva a fs. 140, sin que reciba réplica de la contraria, son elevadas las actuaciones en condición de ser resueltas (art. 270 del C.P.C.C.).

II. En tal labor, a fin de delimitar el thema decidendi comenzaré por recordar que el presente proceso se inicia a raíz del pedido formulado por la Sra. María Ester Moreno tendiente a obtener autorización para la cremación del cadáver de quien en vida fuera su hijo Silvio Mariano Larriaga.

Afirma la Sra. Moreno que su hijo le había manifestado que su deseo era que su cuerpo fuera cremado y que sus cenizas fueran esparcidas en la provincia de Mendoza, en el camino entre Diego de Alvear y San Rafael.

La demanda es deducida contra el Sr. Silvano Zenón Larri aga, padre de Silvio, quien se presenta al proceso negando que éste haya manifestado de alguna forma la voluntad en tal sentido, y oponiéndose a la cremación.

Sentado ello, y entrando al tratamiento concreto del recurso, debo señalar que pese a que nuestra legislación carece de disposiciones aplicables a los actos de disposición del cadáver, la doctrina actual es unánime en cuanto a la existencia de un derecho personalísimo para la disposición del cadáver propio.

"Cuando una persona dispone que sus despojos sean entregados a un instituto de investigaciones, dona la córnea para un banco de ojos, o establece que puede hacerse sobre su cadáver la extracción de un órgano para trasplantes, o bien que el entierro se hará en tal lugar, al lado de tal ser querido, en tal ataúd, o que se lo debe cremar o sepultar en tierra, etc. ¿que representará la declaración de voluntad? ¿se la debe violar, se la puede violar; no tiene valor obligatorio; es solamente escuchada, o se la debe cumplir sin hesitación? Aquella persona ejerce un poder jurídico de la misma manera que cuando el testador dicta sus disposiciones patrimoniales de última voluntad. Siempre que la decisión no altere contra otros principios superiores, es innegable la vigencia, la necesidad del respeto. El orden privado está llamado a darle ubicación, curso y regla. Se realiza un acto unilateral, revocable, pero que representa el ejercicio de un derecho subjetivo personalísimo, por cuanto se trata del destino del cuerpo post mortem. Al tiempo de la declaración de voluntad, la persona existe, es, y ella dispone para el futuro sobre su cuerpo, que es algo sobre lo que puede disponer y la ley respetar."

"De ese modo ¿qué se gana?: reafirmar la soberanía individual sobre nosotros mismos; tranquilizar las inquietudes más intimas y personales; proyectar la esfera de poderes hasta las últimas consecuencias de nuestro paso por la vida, y permitir decisiones que puedan ser útiles para los sobrevivientes, y ordenadoras de muchos aspectos y posibles conflictos. ¿Y con el criterio contrario, es decir, descartando la vigencia del deseo final?: nada se gana; pues la sociedad no está interesada en minucias propias del individuo y cuya decisión no atenta contra los intereses generales. En cambio, se perdería la confianza del hombre sobre su proyección; se le quitaría una facultad legítima." (Santos Cifuentes, "Derechos personalísimos", ed. Astrea, año 1.995, pág. 409/410).

"La persona puede, en vida, adoptar disposiciones sobre el destino a darse a su cuerpo una vez muerto. Es entendible que tales disposiciones no deben estar reñidas con las buenas costumbres, la moral y la ley. Se ha considerado que, con respecto al propio cadáver, la persona tiene un derecho, de carácter personalísimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses públicos" ( Julio Cesar Rivera, "Instituciones de derecho civil. Parte general", T. II, ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, año 2007, pág.77).

"En cuanto a los derechos de cada persona sobre su futuro cadáver, es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia que toda persona goza del derecho de disponer sobre sus despojos mortales. Se trata de disposiciones de última voluntad que no deben producir efectos sino después del fallecimiento de aquel cuya voluntad emana (arts. 947 y 1790, cód. civil)..."(Elena I. Highton y Susana E. Lambois, "Quien dispone de nuestros cuerpos cuando morimos", ED-136-97).

"Esta validez que la ley reconoce a los testamentos y a todas las disposiciones de última voluntad, no tiene otro punto de apoyo que la misma voluntad del declarante, a la cual se le atribuye "una virtud ultraactiva que opera después de fallecida la persona.

"Es obvio que no hay voluntad de un cadáver, sino de una persona que en el ejercicio de su derecho otorga una disposición de última voluntad que "no debe producir efectos sino después del fallecimiento de aquél cuya voluntad emana (arts. 947 y 1.790, Cód. Civil)".

"Sin embargo, la voluntad no es el fundamento de la fuerza legal de estas disposiciones, sino que es la ley (como en los contratos art. 1197) la que confiere efectos jurídicos a la manifestación de voluntad" (Anahí S. Malicki, "El cadáver, actos dispositivos" LL 1985-C, 833).

"En cuanto a la legitimidad de las personas para disponer sobre su propio cadáver, excepto lo referido en materia de trasplante de órganos, art. 62 de la Ley Nº 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344), existe un vacío legislativo a su respecto, pero la jurisprudencia, sobre la base del art. 15 del C.C., ha sostenido la prevalecía de la voluntad del causante, sobre incluso las creencias religiosas de los herederos; en caso de que el extinto, no hubiere dejado instrucciones sobre su cadáver, serán sus parientes, en orden o grado sucesible, los que han de decidir, en un marco de respeto posible a las creencias del muerto y a los usos y costumbres en general." (Avalos Rodriguez, Gabriel E. “Derechos de la personalidad”, publicado en: La Ley Online).

Estos lineamientos, han sido seguidos en los proyectos de reforma que intentaron llenar el vacío legal existente. Así, el proyecto de 1936 propuso que toda persona pudiera disponer por testamento o por otros escritos firmados, el modo y la circunstancias en que se cumplirían sus exequias, y ordenar se destine un sepulcro para su cuerpo y los de su familia (Art. 1974). El anteproyecto del año 1954 establecía que toda persona hábil para otorgar testamento puede disponer en esa forma o en otra que sea auténtica, el modo y las circunstancias de sus exequias e inhumación de su cadáver, así como ordenar la construcción de u n sepulcro para sí y su familia (art. 74). El proyecto de Cód. Civ. de 1998, en su art. 116, bajo el acápite "Exequias", dice: "La persona capaz de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.".

Ahora bien, como puede apreciarse de la lectura de los proyectos, existen algunas discrepancias en cuanto al modo en que debe manifestarse esa voluntad: el de 1936 exige "testamento o por otros escritos firmados", el de 1954 testamento o "en otra que sea auténtica", y el de 1998, en cambio, más flexible, refiere a "cualquier forma".

Cifuentes considera un acierto la falta de exigencia de disposición testamentaria, "porque el régimen debe liberarse del formulismo de la transmisión hereditaria" , y concluye: "bastando que en forma fehaciente se dé a conocer el deseo" (ob. cit. pág. 412 y 418). Highton y Lambois señalan que es innecesario que se se haga por testamento, bastando que la voluntad se manifiesta por escrito, pero aclaran que "en realidad, también la expresión verbal deber ser respetada, pero hay una cuestión de prueba, difícil de sortear". (ob. cit.). Malicki, refiriéndose concretamente a la cremación explica que existiendo voluntad del causante de ser cremado, manifestada expresa, o inducida de hechos, circunstancias y aún palabras pronunciadas durante su vida, la misma debe respetarse (en "Cremación de cadáveres, LL 1986-A, 844).

Similar criterio rige en derecho comparado. Así leemos en la obra de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón ("Sistema de Derecho Civil" Vol I Ed. Tecnos 1993 pág. 350/1) "los restos de una persona, desaparecida la personalidad, pasan a convertirse en una cosa en sentido jurídico, si bien se quedan impregnados por la dignidad de persona, lo que introduce importantes limitaciones en orden a su disposición. Sobre su cadáver, la persona posee un poder de disposición en orden a establecer tal destino. Por ejemplo, inhumación, incineración, etc. Es admisible igualmente destinar el propio cadáver a fines científicos o didácticos, siempre que se respeten las exigencias del orden público o que el destino establecido resulte conforme con las buenas costumbres y no repudiado por la conciencia social. A falta de disposiciones especiales de última voluntad del fallecido, la jurisprudencia ha reconocido el derecho de los más próximos parientes (cónyuge e hijos) para establecer el respectivo destino,siempre igualmente dentro de las coordenadas de la conciencia social y de las buenas costumbres". Antonio Borrel Maciá ("La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres" Ed. Bosch 1954 pág. 121 y ss) también puntualiza "No se discute a la persona humana la facultad de disponer de su cadáver en orden a recibir sepultura y de establecer los píos sufragios que para el eterno descanso de su alma deberán serle ofrecidos, siempre que deje medios necesarios para cumplir sus disposiciones y que no sean éstas contrarias a los principios de la moral y de las buenas costumbres y a las normas de orden público dictadas especialmente con finalidades higiénicas. De una manera directa, en testamento, o por otro acto de última voluntad, puede señar el sitio donde deba recibir sepultura... y la forma de recibirla y también de una manera indirecta, nombrando albaceas que cuiden de ello...Las disposiciones legales sobre enterramientos, tanto las vigentes como las que han sido derogadas, se inspiran en el principio de derecho de que el hombre pueda disponer de su cadáver en orden a su último destino".

Enneccerus-Nipperdey ("Derecho Civil Parte General" Bosch 1934 traducción de Gonzales y Alguer pág. 549 nota 8) confirman que "Las disposiciones de última voluntad sobre el cadáver (entierro, incineración) se deben considerar válidas en concepto de modos o de disposiciones sobre la ejecución del testamento". Y Planiol-Ripert ("Tratado Práctico de Derecho Civil francés" Tomo Primero Ed.Cultural SA 1927 pág. 8 y nota 2) "La muerte, que destruye la personalidad, no impide que la personalidad que existió, continúe produciendo efectos. De ahí, el derecho de testar que prolonga , hasta más allá de la muerte, la voluntad de la persona humana. De ahí también, el respeto debido al cadáver que representaba antes a una persona: de una parte la ley.. ordena atenerse, respecto de los funerales y la sepultura, a las intenciones expresas o tácitas, del difunto (ley del 15 nov. 1887). Esta ley parece exigir que las intenciones del difunto sean expresadas en un testamento regular. Pero la jurisprudencia ha reconocido y con razón que, en caso de dificultades entre los miembros de la familia, la voluntad del difunto, incluso no expresada, es la que hay que hacer que prevalezca..."

Entonces, el primer paso consistirá en dilucidar si, a falta de disposición expresa, puede considerarse probada la manifestación de voluntad de Silvio Mariano Larriaga respecto a la cremación de su cadáver, con la prueba producida.

A pesar de la abundante prueba testimonial rendida, comparto la conclusión a la que arribó la sentenciante de grado anterior en cuanto a que ha quedado indemostrada una voluntad cierta de Silvio de ser cremado.

A las unísonas exposiciones de quienes fueron ofrecidos por la actora en el sentido de que ese era el destino que pretendía para sus restos, se han opuesto también los contestes dichos de quienes fueron propuestos por el padre, amigos del causante, que manifestaron desconocer una voluntad que se ha presentado como constante y llamativamente pregonada, o directamente que quería ser sepultado (ver declaraciones de Taboada y Polise fs. 115 y 116).

Ninguno de esos testimonios - aislados o en conjunto-, analizados bajo el prisma de la sana crítica, arrima convicción suficiente sobre un deseo que deba ser respetado.

No deja de sorprender por lo inhabitual que un joven fallecido a los 29 años de edad, imprevistamente a causa de un accidente , y al cual no se lo ha presentado como obsesionado por la propia muerte, se lo haga aparecer andando por la vida manifestando en toda ocasión - incluso en una reunión pocas horas antes del suceso ( v. testimonio de Larretape de fs. 92)- a un número importante de personas que quería ser cremado y arrojadas sus cenizas en Mendoza, sin que nadie por otra parte diera explicación suficiente - ni siquiera su madre en la audiencia celebrada en este tribunal fs. 157- de una vinculación afectiva atendible con ese lugar. Circunstancias éstas que me llevan a restarle valor a sus declaraciones y a tomarlas como exteriorizadoras del propósito perseguido por la solicitante, aún cuando la misma crea interpretar de buena fe los deseos de su hijo ( arts. 384, 456 y 375 del C.P.C.C.).

Quiero hacer aquí un alto para señalar que de las constancias de autos y de la impresión personal de las partes de ninguna manera se vislumbra un propósito avieso en cuanto la utilización de los restos del hijo como instrumento para el agravio o molestia de la contraria, sino que antes bien han obrado convencidas que así respetaban sus deseos y se procuraba el destino final que le corresponde.

Así las cosas, retomando el análisis, entiendo que no puede tenerse por acreditada la manifestación de voluntad de Silvio Larriaga, en el sentido indicado por la accionante, correspondiendo entonces determinar que derechos le caben para la disposición del cadáver de quien en vida fuera su hijo. Es que, "El derecho de los parientes, pues, también aceptado por la jurisprudencia, tiene un presupuesto negativo: que no haya expresión de voluntad del difunto" (Cifuentes, ob, cit. pág. 413).

No existe acuerdo doctrinal en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de disposición sobre cadáveres ajenos, por ejemplo, Highton y Lambois consideran que "existe un derecho personalísimo de cada ser humano a disponer de los restos de sus deudos", mientras que Cifuentes y Malicki entienden que ya casi nada tiene que ver con los derechos personalísimos, porque el cuerpo se ha convertido en un objeto y sólo se trata de establecer su destino, utilización y reposo final (ob. cit).

En cuanto al orden de preferencia, dentro de los parientes, para disponer del cadáver, tampoco existe una posición unánime. Hay quienes postulan la aplicación analógica de la ley de transplantes de órganos -24.193- (Highton y Lambois), Cifuentes propone estar al orden hereditario -arts. 3565 y ccs. del Cód. Civil-, y Malicki dice que lo determinará el juez, analizando las particularidades de cada caso concreto. Por su parte, Karl Larenz ("Derecho Civil Parte General" Editorial Revista de Derecho privado 1978 pág. 372 nota 4) reflexiona "... Pueden tomarse ciertas disposiciones sobre el cadáver por los familiares más próximos del fallecido..." y un remoto fallo vigente en sus fundamentos de la Cámara de Apelaciones de Rosario Sala I (Julio 14-944 en La Ley Nº 35- 322) asignando tal facultad al pariente que cuente con mayor aproximación afectiva con el causante.

Volviendo a los proyectos de reforma, a grandes rasgos todos coinciden en este aspecto. El de 1936 prevé que: "no habiendo disposiciones del causante, relativas a su cadáver, las adoptará el cónyuge supérstite si lo hubiere, y, en su defecto, los descendientes y ascendientes por en orden en que son llamados a la sucesión. Podrá modificarse este criterio si concurriesen motivos especiales, que apreciará el juez" (art. 1979). El anteproyecto de 1954 decía que si el causante nada hubiere decidido, la disposición respectiva la tomará el cónyuge supérstite, y en defecto de éste, los demás herederos, pero ninguno de ellos podrá dar al cadáver un destino reprobado por los principios religiosos del difunto (art.74). Por último, el proyecto de 1.998 dispone que: " si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisión corresponde al cónyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes en el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos" (art. 116).

En este caso, la solución no podrá encontrarse en la preferencia, debido a que ambas partes se encuentran no sólo en el mismo grado sucesorio (art. 3568 del Cód. Civil), sino que afectivamente, más allá de su separación y de la convivencia con la recurrente, no se evidencia mayor grado de proximidad de alguno de ellos, siendo respetables por igual sus sentimientos, íntimas convicciones y la forma en que quieren tributar a la memoria de su hijo. No alcanza en mi opinión para torcer su designio en favor de la reclamante, que uno de los hijos -Hugo Alfredo v. fs. 97- haya declarado en aval de su tesitura, toda vez que se desconoce la opinión del otro - Walter Alejandro - lo que impide establecer siquiera una mayoría de criterio familiar sobre el asunto.

Tampoco evalúo como factor dirimente el que Silvio profesara la religión católica, lo que también en cuanto a su práctica ha sido controvertido sin quedar suficientemente esclarecido. Ello por cuanto si bien en el Derecho Canónico regía la disposición "que los cuerpos de los fieles difuntos han de sepultarse, reprobada su cremación. Si alguno mandare en cualquier forma que cuerpo sea quemado, es ilícito cumplir esa voluntad; y si se hubiera puesto en algún contrato, testamento y otro acto cualquiera, téngase por no puesta" (canon 1203), la misma fue reemplazada por el canon 1176 que permite la cremación, en los siguientes términos "§ 3. La Iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los difuntos; sin embargo, no prohíbe la cremación, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana.", negando el cánon 1184 las exequias eclesiásticas sólo a aquellos que la hubieran pedido "por razones contrarias a la fe cristiana" (Promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, Papa. Dado en Roma, el día 25 de Enero de 1983).

Pienso que decide aquí la conciencia social, según los usos y costumbres, que tiene su fuerza en materia no regulada específicamente (Fernando López de Zavalía " Derechos reales" T. 1 p.250 )

Esas reglas emanantes de mandatos colectivos anónimos como comportamientos debidos en ciertas relaciones sociales, indiferenciadas primitivamente en su índole religiosa, moral, social y hasta jurídica, de vigencia efectiva y revivida habitualmente por las gentes del grupo (v. Luis Recasens Siches "Tratado general de Filosofía del Derecho" Cap. 4 a 6), son al decir de Alfredo Orgaz las que "constituyen en realidad la principal fuente del respeto y veneración que se dispensa a los despojos humanos a informan a menudo, expresa o tácitamente, las decisiones de los tribunales " ("Personas individuales" pág. 146, en donde el autor llegaba al punto - en opinión que no comparto- de hacerlas prevalentes a la voluntad del interesado cuando expresa que ésta "no es decisiva sino solamente escuchada.")

Sófocles en su tragedia Antígona hace que la hija de Edipo le diga a Creonte, en relación a la sepultura de su hermano Polinices "No creo que tus leyes tengan tanta fuerza como para hacer prevalecer la voluntad de un hombre sobre la de los Dioses, sobre estas leyes que no han sido escritas y que no podrán ser eclipsadas. Son leyes que no han nacido hoy ni ayer; son de todos los tiempos y nadie puede decir cuando comenzaron a regir"

Con agudeza reflexiona Ciuro Caldani ("El "culto" a los muertos..." LLBA 1999, 911) que esa tragedia refleja "la estrecha relación existente entre las líneas más profundas de una cultura y el trato que brinda a los cadáveres", agregando "Es cierto que la indefinición temporal que pretende mostrar el mundo actual, incluso desde su propia denominación de "postmodernidad", parece contrastar con la intensidad cultural del culto a los muertos, y que tal vez éste se haya debilitado considerablemente, pero también lo es que en general existe en la realidad una importante referencia, incluso "re-ligiosa" (de cierto modo de "re-ligación" universal), de recordación de los difuntos y que ésta se inscribe en áreas de fundamental importancia del tejido social. Ignorar o debilitar el culto o la recordación de los hombres muertos puede ser atentar en alguna medida contra la razonabilidad en que se apoya la sociedad. Una larga tradición, que incluye entre sus exponentes a Giambattista Vico, señala que existen épocas divinas, heroicas y humanas. La intensidad vital y consecuentemente la relación entre las generaciones pasadas, presentes y futuras es en ellas diversa. Nuestros días de la postmodernidad constituyen una época de rasgos humanos, donde más que de un "culto" a los muertos puede hablarse en general de su "recordación", pero ésta posee relevancia social."

Que las prácticas mortuorias se tratan de un asunto eminentemente cultural, es en mi opinión incontrovertible. Nuestras tradiciones occidentales, de raíces greco-latinas y judeo-cristianas, difieren completamente de las del hinduismo o budismo que prescriben la cremación como forma de separación del espíritu y poder reencarnar.

La sepultura puede "aggiornarse", como lo revela la proliferación de cementerios parque privados - confirmando su vigencia- que han venido a complementar y hasta sustituir el enterramiento en bóvedas o panteones, y hasta llegado el caso ser reemplazada de manera espontánea (como sucede actualmente en muchos lugares de Europa vgr. Rioja, Vizacaya España según artículo del correo. Como "La creciente demanda de incineraciones...") o impuesta (como aconteció en China en 1956 por disposición de Mao Zedong debido a razones de espacio y ahorro). Pero mientras esto último no ocurra en la sociedad argentina , estimo que conserva actualidad lo dicho por Enrique Díaz de Guijarro ( JA n° 55 año 1936 pág. 522) en cuanto a que "La cremación es una forma excepcional dentro de las prácticas actuales sobre inhumación" y José María López Olaciregui, que a falta de disposición expresa el causante optó por el modo que es normal entre nosotros ("Y en la hora de nuestra muerte...", J.A. t.4, 1969, pl.12, pág. 353 y ss.).

En el mismo sentido, Malicki en su ya citado trabajo dedicado a la cremación, concluye que "ante el silencio de una manifestación de voluntad del fallecido, sólo procede arribar a la cremación por la decisión conjunta de los parientes consanguíneos más próximos y del cónyuge supérstite. De allí que surgiendo oposición entre algunos de ellos, considero que: "ante la duda abstente".

Desde otra óptica, corrobora la equidad de esta solución en la especie el hecho de que cumpliéndose el destino final pretendido para las cenizas del difunto, por su esparcimiento y la distancia, se impide el tributo y ofrendas que allegados íntimos o concretamente el padre quiera rendirle, según prácticas que tampoco se pueden considerar desarraigadas plenamente de la cultura de nuestro tiempo.

Propongo por ello al acuerdo la confirmación del fallo en revisión, con la imposición de costas de Alzada también por su orden, en razón la peculiar naturaleza de la cuestión en la que ambas partes razonablemente pudieron considerarse con derecho a sus respectivas posiciones. ( art. 68 segunda parte C.P.C.C.).

Así lo Voto.

Los Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A la Segundo Cuestión el Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –arts. 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C., corresponde:

I.- Confirmar la sentencia apelada, con Costas de Alzada por su Orden. Regúlanse los honorarios profesionales.

Así lo Voto.

Los Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –arts. 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C., Se Resuelve:

I.- Confirmar la sentencia apelada, con Costas de Alzada por su Orden. Regúlanse los honorarios profesionales.

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.

Juan J. Guardiola - Ricardo M. Castro Durán - Patricio G. Rosas

"NATALE, JOSE ALBERTO C/ ROMANELLI, JOSE MARIA Y OTRO S/ REDARGUCION DE FALSEDAD", "NATALE, JOSE ALBERTO C/ SACTA S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"

EXP. 104250/95 / EXP. 35325/95 / EXP. 67735/95 -
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Hernán Daray y Gladys S. Álvarez, a fin de pronunciarse en los autos "NATALE, José Alberto c/ ROMANELLI, José María y otro s/ redargución de falsedad", "NATALE, José Alberto c/ S.A.C.T.A. s.a. y otros s/ daños y perjuicios" y "REYES de VIDAL, Alicia Beatriz c/ S.A.C.T.A. s.a. y otros s/ daños y perjuicios" , el Dr. Daray dijo:

Por la sentencia única recaída en los autos acumulados "Natale Jose Alberto c/SACTA SA y otros s/daños" (expte. 35.325/95)), "Natale José Alberto c/Romanelli José Mario s/redargución de falsedad" (expte. 104.250/95) y "Reyes de Vidal Alicia Beatriz c/SACTA SA y otros s/daños" (expte. 67.735/95) apelan las partes involucradas, expresando sus quejas a fs.819, 826, 838, 852, y las contestaciones respectivas lucen a fs. 856 y 859.//-
En primer lugar me abocaré a las quejas deducidas por el Escribano Romanelli (fs. 838, L. 288.013/00), quien se agravia de las costas que se le impusieran en el expte. 104.250/95 donde se declarara la nulidad de la escritura Nº 107 del 18/1/94 labrada con su intervención y de la responsabilidad que se le achacara en el expte. 35.325/95 donde se hicieran lugar a las pretensiones resarcitorias del actor Natale.-

Adelanto desde ya que haré lugar a la queja. Es que si bien es cierto que nuestro Código Civil mantiene aún hoy el sistema por el cual se pone en cabeza del escribano el dar la denominada "fe de conocimiento" de las partes otorgantes de la escritura pública en el art. 1001 del mismo que reza en su parte pertinente: "....El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes...";; agregando el art. 1002: "Si el escribano no () conociere a las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia, y dando fe que los conoce"; también lo es que un análisis criterioso del instituto no puede a esta altura obviar que el sistema pensado por el codificador se inscribía en otro marco de aplicación, esto es, la "fe de conocimiento" impuesta al notario se pensó y pudo tener cabida en una pequeña urbe, donde era posible que el escribano conociera a todos sus clientes; pero resulta poco menos que una ficción en los tiempos que corren, piénsese si no en supuestos tales como las escrituraciones en los casos de regímenes de propiedad horizontal, donde la multiplicidad y diversidad de partes hacen impensable que todas ellas puedan ser del conocimiento personal del escribano.-

Así lo explica Carlos D"Alessio en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio", de Alberto José Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires 1997 Abeledo Perrot, pág. 629 y cc.: "Es obvio que a la época de la sanción de nuestro Código Civil el único medio para arribar a ese juicio respecto de la identidad del otorgante era la vinculación personal, el trato frecuente, la relación social en un medio reducido. Este modo de llegar al juicio de conocimiento no sólo era posible sino era el único, ya que no existía documento de identidad alguno. Para el caso en que el notario no tuviera trato personal con el otorgante, el codificador recurre a otro medio fundado también en el vínculo personal: los testigos de conocimiento (art. 1002)". Agrega luego D"Alessio, en concordancia con la postura sostenida por el apelante: "En la sociedad moderna, el conocimiento por el trato frecuente anterior al acto notarial puede ser uno de los medios para arribar a esa conclusión. En estos casos al notario le bastará esta circunstancia. En otros deberá recurrir al medio de identificación más usual en esta época: los documentos de identidad. En la técnica notarial esa identidad es fe de conocimiento (con cita de Nuñez Lagos)", "Creemos, entonces, que sin falsear su contenido semántico, puede ser éste el alcance que se atribuya al término "conocimiento" utilizado por nuestro Código Civil".-

En sintonía con lo expuesto, gran parte de la doctrina se ha expedido en favor de la necesaria reforma del instituto, así por ejemplo Neri, "Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial" , 3, p. 447 Buenos Aires 1970, Depalma, pág. 409 y cc.; Borda, parte General, II, nº 1020; Savat-López Olaciregui, II, nº 2040, p. 403; Eguía Seguí, "Proyecto de modificación del art. 1002 del Código Civil", Rev. del Notariado, nº 656; Piñón, "Instrumentos públicos y escrituras públicas", p.89; entre otros.-

Es así que en nuestros días, la identificación mediante el Documento Nacional de Identidad deviene una realidad insoslayable en la práctica notarial.-

Pero lo fundamental en el caso de autos es que el accionar del escribano debe juzgarse a la luz del concepto genérico de culpa del art. 512 del Código Civil. Luego, no habrá culpa cuando el resultado prometido se frustre por un ardid doloso, bien tramado y bien ejecutado por terceros que no estaba a su alcance evitar o prever (del voto del Dr. Bossert "in re" "Anaeróbicos Argentinos SRL c/Detry Amaro N.", LL, 1984-D-1), tal como el cada día más común caso de autos, donde un impostor concurre a la escribanía con documentos falsos, exhibe títulos de propiedad (en el caso los que hacen a la titularidad del rodado y la licencia de taxi), en definitiva urde una maniobra que ni su contraparte ni el notario pueden advertir (ver D"Alessio en op. cit.). "Ese ardid doloso puede llegar a configurar caso fortuito, por lo que actuaría como eximente de responsabilidad aun en la posición más estricta que califica como de resultado la obligación del notario. En tal sentido Mosset Iturraspe ("Responsabilidad por Daños", T. I, p. 223) señala que el caso fortuito puede provenir de la naturaleza o del hecho del hombre, destacando que los hechos de terceros pueden llegar a interrumpir el nexo causal, generando con independencia una nueva serie de consecuencias y, por tanto, liberando de responsabilidad al agente" (D"Alessio en Bueres-Kemelmajer, op. cit).-

Así se ha dicho que: "No es responsable el escribano por los daños y perjuicios sufridos por el adquirente de un inmueble a raíz de haberse declarado la inexistencia de la compraventa y la nulidad de la escritura en la que aquella se instrumentó y en la cual dicho escribano había dado fe de conocimiento de la supuesta propietaria vendedora, cuando en realidad se trataba de un caso de sustitución de persona, si aquel, con la diligencia y prudencia que su función exige, llegó a la convicción respecto de la identidad de la vendedora por la concurrencia de un conjunto de hechos y de circunstancias, coherentes y relacionadas entre sí, y si, en definitiva, la frustración de la operación ocurrió por el ardid doloso, tramado y ejecutado por terceros, que no estaba a su alcance evitar o prever" (CNCiv, Sala F, mayo 31 1984, ED, 110-240).-

Por los motivos expuestos, siendo que en forma alguna se ha probado en ninguno de los expedientes civiles ni penales acollarados un actuar doloso de parte del escribano Romanelli, habiendo sido su actitud lo suficientemente diligente en la inteligencia dada al instituto en debate -aunque víctima de una actuar doloso ajeno-, y conforme a la prueba producida en la cual se destacan las constancias instrumentales acompañadas y la declaración de los testigos, propongo modificar el fallo recurrido en los puntos objetados por el apelante; esto es, modificar la imposición de costas en el expte. 104.250/95 por redargución de falsedad, distribuyéndolas en el orden causado y rechazar la acción promovida por el actor José Alberto Natale contra el apelante Romanelli en el expte. nº 35.325/95 por daños y perjuicios. En éste último caso, siendo que el actor tenía suficientes motivos como para creerse con derecho a demandar al Esc. Romanelli, como así a todos los que creyó partícipes del ilícito del cual fuera víctima, no cabe a mi modo de ver imponerle las costas por el rechazo de la acción contra dicho coaccionado, debiendo quedar éstas a cargo de los verdaderos responsables, la vencida de autos (art. 68 CPCC).-

A fs. 819 (L. 288.013/00) se queja el actor en autos "Natale c/Sacta SA y otros" (expte. 35.325/95) del rechazo de los rubros indemnizatorios por daño emergente y por daño moral, mientras que a fs. 852 se agravia el codemandado vencido SACTA SA quien intenta repeler la condena.-

En el caso de Sacta SA coincido plenamente con el a-quo cuando arriba a la conclusión de que el sistema implementado por la misma para la administración del padrón de licencias de taxis de la ex MCBA resulta a todas luces deficiente, permitiendo la fácil comisión de ilícitos como el que diera lugar a las presentes actuaciones.-

En efecto, de la absolución de posiciones rendida por el representante legal de la demandada (fs. 170 y cc.) y de los dichos del testigo Giordano, jefe de licencias de la misma (fs. 174 vta. y cc.), queda en claro que inexplicablemente las denuncias de robo de taxímetros y de licencias no son ingresadas al sistema de computación de la entidad -sino a mano se agregan al legajo de la licencia-, lo que implica que en la práctica son virtualmente desatendidas frente a las consultas que hagan los interesados -que se manejan por pantalla-, lo mismo que al tiempo de efectivizarse movimientos tales como las transferencias de dichas licencias. Esto es, para qué sirven tales denuncias de robo y la denominada "reserva de licencia" -por ciento ochenta días, que al tiempo de los hechos estaban corriendo respecto de la denuncia efectuada por Natale- es algo que ni este juzgador ni el de la anterior instancia hemos podido desentrañar a la luz de los hechos aquí ventilados.-

Elocuente resulta la cantidad de posiciones que se niega a contestar el representante legal de la encartada, a riesgo de los prescripto por el art. 417 del ritual, destacándose y debiendo tenerlo por confeso las que se refieren a que su representada omitió informar al momento de realizar la transferencia de la licencia 12.364 sobre algún impedimento para que la misma se llevara a cabo (extremo refrendado por el testigo Giacovino (fs. 182 y cc.); así como también que la Sra. Reyes de Vidal efectuó todos los trámites de transferencia sin ninguna observación de parte de Sacta SA.-

El testigo Giordano además de repetir en varias oportunidades que las denuncias de robo de licencias o vehículos no se encuentran en pantalla sino en el legajo, el que a su vez no tienen los empleados de la demandada obligación de chequear según sus dichos, agrega que Sacta SA no toma especiales recaudos cuando hay denuncia de robo, sólo se chequea nº y tipo de documento del titular, nombre y domicilio que aparecen en pantalla -en el caso el domicilio del poder contenía un error respecto del verdadero-.-

Del interrogatorio al presente testigo queda en claro también que existe una total falta de sincronicidad entre el trabajo de los empleados de SACTA y el de los que se encargan de emitir los certificados de despintado, que dice dependen de la ex MCBA aunque tengan su delegación en la accionada. Esto es así porque los empleados de Sacta no controlan en absoluto la validez o regularidad de dichos certificados, a tal punto que teniendo una denuncia de robo del rodado y de la licencia, admiten sin objeción -como en el presente caso- la presentación de un certificado de despintado corriente, como si su titular se hubiera presentado al trámite con su rodado despintado, lo que nunca pudo ocurrir si el rodado aun permanece robado, a menos que quien lo presente sea justamente su sustractor... Aclara luego el testigo que, en realidad, si el rodado permaneció robado, el certificado de despintado viene acompañado de fotocopias de baja de rentas y baja del seguro, y con una aclaración que pone quien firma el certificado de que se procede así por robo, lo que no se produjo en este caso, claro, porque quien hizo el trámite (el sustractor o un cómplice) no "avisó" que el rodado había sido robado.-

Así las cosas, quien ha tenido la desgracia de que le roben su taxímetro y su licencia, y ha tomado la precaución de denunciarlo a la administradora de licencias designada por la MCBA, SACTA SA, en nada se ve protegido y podrá caer en la trampa que el sistema implementado por la accionada y los delincuentes que lo robaran le ponen en el camino: esto es, la accionada no tomará en cuenta la denuncia de robo que quedará guardada en un legajo que no se consulta, de tal suerte el que interesado en la licencia pida datos sobre el estado de la misma no sabrá que existe tal estado de robo, la accionada tampoco comunicará a los encargados de emitir el certificado de despintado tal situación por lo que éstos admitirán que se presente un rodado que en realidad está sustraído, y para peor, emitido el certificado de despintado a SACTA no le llamará la atención porque no chequea el legajo y desconoce que tiene en él una denuncia de robo.-

En todo caso, el testigo Giacovino, quien se presenta en autos como un gestor habitual de este tipo de trámites, explica cómo funciona el sistema cuando justamente funciona, resaltando que es distinta la documentación que tiene que presentar el titular cuando se compra una licencia sin problemas que cuando se compra una donde ha mediado robo del vehículo y de la licencia. En el primer caso sólo se necesita tarjeta magnética, verificación técnica y oblea. En cambio en el caso de una licencia con "media baja" por el robo del vehículo y de la documentación, "tiene el titular que entregar una solicitud emitida por Sacta de la prórroga por robo, denuncia policial por robo y formulario 02.04 y baja de rentas" (fs. 183 respuesta cuarta); todo lo cual no se exigió en el caso que me ocupa, facilitando el ilícito.-

De todo lo hasta aquí expuesto se colige que soy partidario de rechazar los agravios introducidos por la demandada SACTA SA, y de confirmar, por ende, el fallo en su contra.-
En punto a los montos indemnizatorios, tema que agravia al actor Natale, tendrán parcial acogida sus quejas.-

En efecto, en el caso del lucro cesante, y admitido por el propio interesado y por los testigos que no pudo gozar del permiso -que le correspondría- para explotar su nuevo taxi por espacio de 60 días, la prueba producida amerita una suma mayor por dicho concepto a la discernida por el Sr. Juez de grado (ver fs. 186, 187 vta., 384 y pericia técnica de fs. 353/356), por lo que considero justo elevar la partida a la suma de $7.000-.-

En lo que hace al reclamo por la falta de explotación de un segundo turno en virtud de los permisos precarios para funcionar expedidos por la MCBA y SACTA SA por espacio aproximado de un año, lo cierto es que de las constancias de la causa no resulta que el actor haya probado fehacientemente que le era imposible conseguir el permiso para la explotación de un segundo turno, extremo cuya acreditación sólo al actor interesaba en la medida que la falta de prueba lo exponía a una decisión adversa a su reclamo (art. 377 del Código Procesal). Así se ha dicho que: "La finalidad de la actividad probatoria es crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal; es que la carga de la prueba señala a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales, por ello, la carga no implica la obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias de su producción o no" (CNCom, Sala A, junio 29-998, "Lucero Carlos A. c/Isaura SA", Rev. La Ley del 24/3/99; esta Sala, expte. 267.855/99; entre otros). Y de no mediar una real imposibilidad de obtener dicho permiso para un segundo turno, la desidia del accionante y las consecuencias disvaliosas que la misma le irrogase, no podrían trasladarse a los accionados, haciendo más gravosa su situación (art. 901 y cc. del Código Civil).-

En el caso del reclamado daño emergente, el apelante no se hace cargo del puntual fundamento por el cual el Juez de grado le rechazara su solicitud, esto es que el actor no perdió la licencia cuyo valor reclama, sino transitoriamente, siendo que el perjuicio que tal situación le irrogase ya ha sido resarcido mediante el lucro cesante concedido.-
En cuanto al daño moral, la jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales no es partidaria de admitirlo en casos como el de autos, en donde lo único que se verifican son perturbaciones y molestias por una situación adversa en lo patrimonial, pero que no llegan a entrañar la honda aflicción que hace procedente este tipo de reparación (conf. CCom, Sala B, febrero 26-991, ED, 142-446; entre otros).-

Es así que modificaré el pronunciamiento recaído en el expte. 35.325/95 en lo que hace al rechazo de la acción contra el codemandado escribano Romanelli y en lo atinente al lucro cesante, que se eleva a la suma de $7.000-, confirmándose todo lo demás cuanto decide, con costas a la demandada vencida (art. 68 CPCC).-

Resta por último referirse a los agravios vertidos por la actora Reyes de Vidal por el rechazo de su pretensión en la causa nº 67.735/95. Se queja por cuanto considera suficientemente probado el actuar negligente de los codemandados que le habría irrogado los daños que reclama.-

Más allá de la actitud asumida por los coaccionados, lo cierto es que la actora no logra rebatir con éxito que utilizó un método azaroso para la adquisición de la licencia de taxi, no sólo porque la requirió de un particular y no de la concedente, sino porque mantuvo una actitud poco diligente en la tramitación del negocio: se hizo representar por un gestor con lo que no verificó personalmente ninguno de los pasos a dar en pos de salvaguardar sus propios intereses.-

Pero no es esto lo que en esencia me convence de la justicia de confirmar el reclamo, sino que no puede haber acto ilícito punible si no hay daño causado que se haya probado en autos (art. 1067 Código Civil).-

En efecto, respecto del reclamo por daño emergente, por el que se pide el valor de lo que se habría pagado por la licencia, no hallo en la presente causa ni en los autos acumulados prueba fidedigna que permita tener por probada tal erogación; no bastando para ello los dichos del testigo Giacovino (arts. 386 y 377 del CPCC y 1193 del Código Civil).-
Sin duda la prueba de tal extremo incumbía a la accionante por imperio del artículo 377 del código Procesal y su desidia procesal mal podría favorecerla en este estado.-

En lo atinente al lucro cesante, en tanto no hubo una adquisición válida y lícita de la licencia -lo cual es ajeno a la buena fe que reviste para la causa la apelante- mal puede hablarse de lucro cesante. No hay daño porque no había causa justa para poseer la licencia y generar las ganancias de la misma. Debe entonces rechazarse el reclamo.-

Por último, como ya lo he sostenido ut supra, el daño moral no procede cuando se trata de meras molestias y perturbaciones que no conllevan la honda aflicción que entraña tal reclamo. No procede tampoco en este caso.-

De tal suerte, se impone el rechazo del recurso entablado por la actora apelante y la confirmación de lo decidido en la anterior instancia, con costas.-

Por ello, voto por que se revoque parcialmente el fallo apelado: 1) Rechazando la demanda entablada contra el escribano José María Romanelli en el expte. nº 35.325/95 (autos "Natale José Alberto c/Sacta SA y otros s/daños y perjuicios"); y elevando a la suma de $7.000- el reclamo por lucro cesante del actor; confirmando todo lo demás cuanto decide que fuera objeto de agravios;; con costas a la demandada vencida por ambos recursos (art. 68 CPCC).-

2) Distribuyendo las costas en el orden causado entre el accionante José Alberto Natale y el demandado Esc. José María Romanelli en el expte.104.250/95 (autos "Natale José Alberto c/Romanelli José María s/redargución de falsedad").-

3) Rechazando el recurso impetrado por la actora Alicia Reyes de Vidal en el expte. 67.735/95 (autos "Reyes de Vidal Alicia Beatriz c/Sacta SA y otros s/daños y perjuicios"), con costas a la apelante vencida (art. 68 CPCC).-

La Dra. Álvarez adhiere por análogas consideraciones al voto del Dr. Daray.-

Se encuentra vacante la vocalía Nº 39 (art. 109 R.J.N).-

FDO.: HERNAN DARAY - GLADYS S. ALVAREZ.//-

ANTE MI, MARIO J. ISOLA (SECRETARIO)




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- "PANETTA DE MARTINEZ MARULL MARIA TERESA C/ ESTANCIAS DEL SUR S.A. DECLARATIVO. NULIDAD" - CAMARA 2° CIVIL Y COMERCIAL DE CORDOBA - 05/06/2003

A.I. 214
Córdoba, cinco de junio de dos mil tres.

Y VISTOS:
Los presentes autos rotulados: "PANETTA DE MARTINEZ MARULL MARIA TERESA C/ ESTANCIAS DEL SUR S.A. DECLARATIVO. NULIDAD", venidos en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora, contra el proveído del 9 de diciembre de 2002, que es mantenido por proveído del 12 de diciembre de 2002, dictados por el Sr. Juez de Primera Instancia y Sexta Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que en sus partes pertinentes textualmente rezan: "Córdoba, 9 de Diciembre de 2002.Atento que de la demanda impetrada surge que la nulidad que se intenta lo es de la Escritura Pública Nº15 de fecha 28/3/2000( y la catorce que le sirve)) labrada por la Escribana Pública Mónica Evangelina Torchio (titular del Registro Público Nº245 de Río Ceballos) y Acta de Directorio 91 registrado en el libro de acta de Directorio de Estancias del Sur S.A. lo que torna de aplicación los Acuerdos Reglamentarios del Tribunal Superior de Justicia números 13 Serie "A"(9/3/79), 15 Serie "A" (19/3/79), 25 (7/11/80) y 34 Serie "A" (30/6/81), en cuanto disponen competencia excluyente dentro de la Primera Circunscripción Judicial, a los Juzgados de 13ªNomim. 26ªNom. 3ªNom. Y 7ªNom. en lo Civil y Comercial, para conocer -entre otras- en las cuestiones que se ventilen con relación a las sociedades civiles y comerciales (Ley 19.550) y Título VII, Secc. III, Libro II del Código Civil, resuelvo: no avocarme al conocimiento de la presente causa (art. 1, tercer párrafo del C.P.C. y C.) Notifíquese" , "Córdoba, 12 de diciembre de 2002. Proveyendo al escrito de s. 113/114: Al punto I: conforme los fundamentos dados en el decreto recurrido y teniendo en cuenta lo expresado en el escrito de fs.13/15, punto 6 del petitum "Oportunamente haga lugar a la demanda declarando la falsedad ideológica de los puntos señalados de la Escritura y Acta de Directorio impugnadas y su ineficacia y nulidad..." y el de fs. 90/111, punto 2 del petitum "Tenga por impugnada la nulidad y redarguida de falsedad la escritura...Al igual que el Acta de Directorio 91 registrado en el libro de Actas de Directorio de Estancias del Sur S.A., como así también las documental incorporada a la misma" al recurso de reposición deducido, no () ha lugar. Concédase por ante la Excma. Cámara Civil y Comercial en turno el recurso de apelación reservado en forma subsidiaria. Notifíquese la recurrente. Fecho elévese..."
Concedido el recurso por el primer juez, y radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la apelante (fs.132/132vta.) y emite su opinión el Sr. Fiscal de Cámara (fs.127/130), quedando la cuestión en estado de ser resuelta.//-
Y CONSIDERANDO:
1)La resistencia del primer juez a avocarse al conocimiento de la presente causa, resultó, en principio, justificada.-
En efecto, de conformidad a los normas vigentes en materia de atribución de competencia y al estado de hecho existente al tiempo de ser incoado el proceso (art. 5 C.P.C.), la demanda primigenia y su ampliación se encontraba en el ámbito de conocimiento atribuido a los Juzgados con competencia Societaria, ya que con ella se perseguía no solo la declaración de nulidad de la Escritura nº15 y su relacionada Nº14, sino también la del Acta de Directorio 91 de Estancias del Sur. S.A., lo que colocaba la cuestión dentro del ámbito de conocimiento atribuido en forma exclusiva y excluyente a dichos Tribunales Especiales.-
Empero, la actora modifica con ulterioridad su pretensión primigenia circunscribiendo su demanda "...exclusivamente a la declaración de nulidad de las Escrituras Nros.14 y 15 de fechas 20/03/2002 y 20/03/2002 labradas por la Escribana Pública Mónica Evangelina Torchio, titular del Registro Público Nro.245...", variación cuya consideración no puede soslayarse por esta Alzada, pese a los límites que en principio ciñen su competencia, en tanto constituye una modificación trascendente de la situación existente al tiempo de promoverse la demanda (arg. arts. 178 y 332 C.P.C.).-
Esta modificación de los términos de la demanda, modifica sustancialmente la cuestión. Veamos.-
Desistida la pretensión de la actora de que se declare la nulidad del Acta de Directorio 91 de Estancias del Sur S.A., ninguna razón pervive para desplazar la competencia a los Juzgados con competencia Societaria, ya que la procedencia de la declaración de nulidad de las Escrituras Públicas nº14 y 15 de conformidad a los arts.979,986,989 y 993 y ccdtes. del C.C. es materia de incuestionable naturaleza civil, no societaria.-
En nada cambia la conclusión la naturaleza del contenido de los actos escriturarios, toda vez que se persigue la redargución de falsedad del instrumento considerado en sí mismo (continente) y no de su contenido.-
Estando la acción enderezada a la declaración de falsedad material de los hechos pasados en presencia del oficial público en las escrituras cuestionadas, la materia compete al juez civil con independencia de lo que pudiera resolverse en el ámbito societario en torno a la validez de los actos sociales que se vinculan con aquéllas.-
Por ello
SE RESUELVE:
1) Ordenar al Sr. Juez de Primera Instancia y Sexta Nominación de esta ciudad que se avoque al conocimiento de la presente causa.-
2) Protocolícese y hágase saber la presente resolución.-

Fdo.: Dra. Chiapero de Bas.-Dra. Montoto de Spila (art. 120, CPC).-Dr. Zinny.//-



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Córdoba "Francese, Roque Juan c/ La Varense S.R.L. y otra - Demanda por redargución de falsedad - B.L.S.G. cuestión de competencia negativa" (exp


DERECHO PROCESAL. ACCIÓN DE REDARGUCIÓN DE FALSEDAD. CONCEPTO. FINALIDAD. JUEZ COMPETENTE. VÍA INCIDENTAL O AUTÓNOMA. SUPUESTOS.-
En los casos en que exista un proceso judicial abierto, inexorablemente la acción de redargución de falsedad debe ser presentada ante el tribunal que está conociendo en dicho proceso, a los efectos de velar por el principio de defensa y la correcta valoración del instrumento público por quien debe decidir sobre la verdad de los hechos y la justicia del caso concreto.-

1. Conforme lo dispuesto por el art. 993 del Código Civil la redargución de falsedad es el procedimiento legalmente previsto a los fines de destruir la presunción de autenticidad de fe pública que ostenta todo instrumento público. Este puede generarse cuando se invoque la falsedad ideológica, vale decir, la falta de autenticidad o error de las aseveraciones del funcionario público contenidas en el documento referidos a los hechos que relata como ocurridos en su presencia o con su intervención o cuando se alegue la falsedad material, la que se refiere a la alteración de los signos externos que producen la genuinidad del documento y de su autoría. A su respecto el art. 244 indica "La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro de los diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Deberá fundarse y ofrecerse las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Será parte el funcionario público que labró el documento. El incidente se resolverá en la sentencia definitiva suspendiéndose ésta mientras se encuentre en trámite la impugnación." Tal precepto rige en el proceso laboral por imperio del art. 114 del Código Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba.-

2. El Código Procesal de la Provincia recepta la redargución de falsedad sólo como vía incidental, sin embargo, la doctrina también acepta su interposición como acción autónoma. Sin embargo, esta última opción sólo se configura ante la inexistencia de un proceso judicial en trámite en el cual se haya acompañado como prueba el instrumento público cuya declaración de falsedad se persigue. En efecto, la autonomía de la redargución de falsedad no es factible en aquellos casos ya que la pendencia de un procedimiento genera la carga de redargüir dentro del mismo por tres razones fundamentales: 1. En primer lugar por imperio del principio de defensa en juicio que impone el conocimiento de tal circunstancia por la contraparte (...) 2. Además, debido a que la fe pública de una escritura tiene que ver con su valor probatorio la apreciación que de esta realice el Tribunal de la causa a los fines de fijar la plataforma fáctica en la que fundará su sentencia, debe responder al resultado de tal proceso específico, en el cual se determinará o no su autenticidad. 3. Finalmente, si su interposición suspende el dictado de la sentencia hasta que se dé tramite totalmente a este -dada su influencia en la causa- está signada al juicio principal al que debe acceder (art. 244 C.P.C. y C).-

3. En los casos en que exista un proceso abierto, inexorablemente, la acción [de redargución de falsedad] debe ser presentada ante el tribunal que está conociendo en el mismo, a los efectos de velar por el principio de defensa y la correcta valoración del instrumento público por quien debe decidir sobre la verdad de los hechos y la justicia del caso concreto.-

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AUTO NÚMERO: DIECISÉIS.//-
Córdoba, NUEVE de MAYO de dos mil siete.-
VISTOS:-
Estos autos caratulados: "FRANCESE, ROQUE JUAN C/ LA VARENSE S.R.L. Y OTRA - DEMANDA POR REDARGUCIÓN DE FALSEDAD - B.L.S.G. CUESTIÓN DE COMPETENCIA NEGATIVA" (expte. Letra "F", N° 04, iniciado el doce de septiembre de dos mil seis)), de los que resulta:-
1) Las presentes actuaciones se inician ante el Juzgado en lo Civil, Comercial y de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Villa María con motivo de la demanda de redargución de falsedad interpuesta por Roque Juan Francese en contra de la firma La Varense S.R.L y la Escribana María E. Becerra de Cohen, persiguiendo se declare la falta de autenticidad de la Escritura Número Cincuenta y ocho de fecha cuatro de junio de dos mil cinco labrada por la funcionaria nombrada (fs. 11/15).-
2) El titular de dicho tribunal envía los autos al Juzgado de Conciliación de la citada sede en razón de que la demanda se plantea en relación a una escritura pública incorporada como prueba en la tramitación de una causa laboral iniciada ante este último (fs. 16).-
3) Recibidos por el juez laboral éste dicta la siguiente resolución: "...En cumplimiento al A.R. n° 92 del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco, expreso a mi predecesor que no acepto la excusación efectuada a fs. 16. Atento a las constancias de autos y en virtud de lo prescripto por el art. 1 inc. 1°) y 4 del CPT, 244 del CPCC, conf. Art 114 del CPT y art. 993 del Código Civil;; RESUELVO: No () avocarme al conocimiento de las presentes actuaciones, y en atención de haberse planteado un conflicto negativo de competencia, elévese las presentes actuaciones a la Excma. Cámara del Trabajo, a fin de dirimir el planteo efectuado" (fs. 20).-
4) La Cámara del Trabajo corre traslado de la cuestión de competencia al Representante del Ministerio Público (fs. 21) quien se pronuncia a fs. 22 y vta. a favor de la intervención del Juzgado de Conciliación. Seguidamente por Auto Interlocutorio Número Ciento treinta y nueve de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis resuelve elevar los presentes autos a este Cuerpo a los fines de dirimir la cuestión de competencia planteada (fs. 24 y vta.).-
5) Recibidos los autos en esta sede, se corrió traslado al Sr. Fiscal General de la Provincia (fs. 32), quien lo evacuó, con la intervención de la Fiscal Adjunta a fs. 33/35 (Dictamen N° E: 656 del 21/09/06), declarando que debe intervenir en la presente causa el Juzgado de Conciliación.-
6) Dictado el decreto de autos (fs. 36), queda la presente en condiciones de ser resuelta.-
Y CONSIDERANDO:-
I. LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA-
El artículo 165 de la Constitución Provincial, en su inciso primero, apartado b) -segundo supuesto- habilita al máximo órgano jurisdiccional local a "1. Conocer y resolver originaria y exclusivamente, en pleno: ... b) De las cuestiones de competencia... que se susciten entre los tribunales inferiores, salvo que éstos tengan otro superior común".-
En autos se plantea un conflicto negativo de competencia entre el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Familia de Segunda Nominación y el Juzgado de Conciliación, ambos con asiento en la ciudad de Villa María, por lo que corresponde a este Tribunal Superior dirimir la cuestión suscitada entre los mencionados órganos jurisdiccionales en orden a la competencia conferida por la Constitución de la Provincia.-
II. EL CASO-
En los presentes la parte actora demanda la redargución de falsedad de la Escritura Número Cincuenta y ocho de fecha cuatro de junio de dos mil cinco labrada por la Escribana María E. Becerra de Cohen, instrumento público que fue presentado como prueba en el proceso laboral seguido en los autos "Francese Roque Juan c/ La Varense S.R.L.-Haberes Indemnización".-
III. LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD -
La escritura pública es un instrumento público emitido por un escribano que lo expide en ejercicio de su función fedataria, conforme a lo normado por el art. 979 del C.C..-
El instrumento público prueba por sí mismo su carácter de tal y por ello, goza de autenticidad. Para invertir esta categorización de la escritura pública hay que llevar adelante un proceso de redargución de falsedad. No es posible destruir la verdad de lo que contiene una escritura pública con la simple prueba en contrario (cfr. RODRÍGUEZ ACQUARONE, Pilar, "Fe pública notarial, La redargución de falsedad", L.L. 1995-E, 365).-
Así, conforme lo dispuesto por el art. 993 del Código Civil la redargución de falsedad es el procedimiento legalmente previsto a los fines de destruir la presunción de autenticidad de fe pública que ostenta todo instrumento público. -
Este puede generarse cuando se invoque la falsedad ideológica, vale decir, la falta de autenticidad o error de las aseveraciones del funcionario público contenidas en el documento referidos a los hechos que relata como ocurridos en su presencia o con su intervención o cuando se alegue la falsedad material, la que se refiere a la alteración de los signos externos que producen la genuinidad del documento y de su autoría. -
En esta inteligencia, se torna indispensable la sustanciación de una vía procesal específica dotada de las características necesarias para reunir los elementos convictitos de entidad suficiente como para lograr desvirtuar tal condición.-
IV. EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA-
A su respecto el art. 244 indica "La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro de los diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Deberá fundarse y ofrecerse las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Será parte el funcionario público que labró el documento. El incidente se resolverá en la sentencia definitiva suspendiéndose ésta mientras se encuentre en trámite la impugnación."-
Tal precepto rige en el proceso laboral por imperio del art. 114 del Código Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba (Ley 7987) que establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial en los casos que no estén especialmente previstos en dicha ley.-
V. OPCIONES PROCESALES PARA SU INTERPOSICIÓN.-
Conforme lo relacionado precedentemente, el Código Procesal de la Provincia recepta la redargución de falsedad sólo como vía incidental, sin embargo, la doctrina también acepta su interposición como acción autónoma (vid DE LA RUA, Angelina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Tomo II, la Ley, 1999, fs. 442 vta.;; BUERES, Alberto y otra, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Parte General, 2C, Depalma, 1999 pag. 62 citando a Cámara de Apelación Civil y Com., Santa Fe, Sala I, 12/8/1980, "Q., S", Zeus, 1980-21-367").-
Sin embargo esta última opción sólo se configura ante la inexistencia de un proceso judicial en trámite en el cual se haya acompañado como prueba el instrumento público cuya declaración de falsedad se persigue.-
En efecto, la autonomía de la redargución de falsedad no es factible en aquellos casos ya que la pendencia de un procedimiento genera la carga de redargüir dentro del mismo por tres razones fundamentales:-
1. En primer lugar por imperio del principio de defensa en juicio que impone el conocimiento de tal circunstancia por la contraparte (cfr. RIVAS, Adolfo A. Redargución de falsedad en el juicio ejecutivo, LA LEY 1999-E, 1077).-
2. Además, debido a que la fe pública de una escritura tiene que ver con su valor probatorio (cfr. Rodríguez Acquarone, Pilar, obra citada) la apreciación que de esta realice el Tribunal de la causa a los fines de fijar la plataforma fáctica en la que fundará su sentencia, debe responder al resultado de tal proceso específico, en el cual se determinará o no su autenticidad.-
3. Finalmente, si su interposición suspende el dictado de la sentencia hasta que se dé tramite totalmente a este -dada su influencia en la causa- está signada al juicio principal al que debe acceder (art. 244 C.P.C. y C).-
De este modo en los casos en que exista un proceso abierto, inexorablemente, la acción debe ser presentada ante el tribunal que está conociendo en el mismo, a los efectos de velar por el principio de defensa y la correcta valoración del instrumento público por quien debe decidir sobre la verdad de los hechos y la justicia del caso concreto.-
Ello por cuanto el juez de la causa principal depende de la confiabilidad de los documentos como premisas idóneas para la justificación externa del silogismo que tenga el pronunciamiento a los fines de dotarlo de fundamentación lógica y legal.-
VI. LA SOLUCIÓN DEL CASO.-
A la luz de los conceptos vertidos precedentemente la demanda de redargución de falsedad presentada -la cual configura un típico caso de falsedad intelectual dirigida a declarar la falta de autenticidad de las afirmaciones de la escribana pública en torno a lo acontecido el cuatro de junio de dos mil seis en la planta de La Varense S.R.L.- debe tramitarse en el mismo tribunal ante el cual se ha presentado el instrumento como elemento probatorio, este es, el Juzgado de Conciliación de la Ciudad de Villa María lo que así debe declararse.-
Por ello, -
SE RESUELVE:-
I.- DECLARAR que en los presentes obrados debe intervenir el Juzgado de Conciliación de Villa María, a donde deberá remitirse, a sus efectos. -
2.- NOTIFICAR lo resuelto al Sr. Fiscal General de la Provincia y al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Familia de la ciudad de Villa María, con copia.-
Protocolícese, hágase saber y dese copia.//-

Fdo.: Doctores Armando Segundo Andruet (h), María Esther Cafure de Battistelli, Domingo Juan Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti, Luis Enrique Rubio, M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Carlos F. García Allocco




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Publicado el 28/06/2007

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19.083/1996 - "Giraudi, Pascual c/Marofa S.A y otros s/ordinario" – CNCOM – SALA A – 07/06/2007




En Buenos Aires, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil siete, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados "GIRAUDI, PASCUAL" contra "MAROFA S.A Y OTROS S/ORDINARIO" (Expte. n° 272.361, Registro de Cámara n° 19.083/1996), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 20, Secretaría Nro. 40, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía n° 2 (a cargo del Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers), Vocalía n° 3 (a cargo de la Doctora María Elsa Uzal) y Vocalía n° 1 (a cargo de la Doctora Isabel Míguez)./

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:

I.- HECHOS DEL CASO

(1) Aclaraciones preliminares
Pascual Giraudi, en su carácter de acreedor quirografario verificado en el concurso preventivo de la codemandada "Marofa S.A.", inició sendas acciones en el marco del juicio de convocatoria de su deudora tendiente a que se excluyera del pasivo de esta última cierto crédito privilegiado de alguna significación económica, originado en un supuesto préstamo dinerario con garantía hipotecaria sobre el inmueble en que se encuentra asentado el establecimiento de la concursada;; acciones que se fundan en la simulación e inexistencia de ese préstamo y que tuvieron por objeto -por un lado-, la declaración de inadmisibilidad de esa acreencia y -por otro-, la nulidad del acto jurídico de otorgamiento del préstamo y la constitución del gravamen hipotecario y de la escritura pública respectiva, con base en la concurrencia de un supuesto de simulación ilícita en beneficio de los socios de la sociedad deudora.-
Dentro de este marco, llegan a conocimiento de esta Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia pronunciada a fs. 548/556 de estos autos, comprensiva de la solución conferida a los expedientes acumulados "Marofa S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari Marcelo y otros" y "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. y otros s. ordinario", por la cual el juez de grado desestimó ambas pretensiones.-
A través del primero de los procesos antes mencionados Giraudi había impetrado la revisión del crédito privilegiado admitido en el concurso a favor de Marcelo Piegari, Carlos Alberto Piegari y Fernando Gabriel Piegari, solicitando se declarara la inadmisibilidad de dicho crédito en el pasivo de la deudora. Arguyó a ese efecto que el mutuo hipotecario que le había dado origen no constituyó la verdadera causa de la obligación cuya verificación se pretendió, habiendo sido la real causa de la constitución de ese gravamen la voluntad de garantizar el pago de la compraventa del paquete accionario representativo del 48,8% del capital social de la concursada, por parte de Inés Ganín (socia mayoritaria de Marofa S.A., y titular del 51,2% de esa sociedad) y María Angélica Benedit, a los hermanos Piegari, hasta entonces accionistas minoritarios de esa sociedad, con el mencionado porcentual del 48,8%.-
Como desprendimiento de la acción precedentemente aludida, el actor promovió también -y al mismo tiempo- una segunda acción consistente en un incidente de redargución de falsedad y nulidad de escritura pública (rectius: nulidad por simulación del acto jurídico en ésta contenido) en relación al instrumento público en el que se había documentado el mutuo impugnado en el proceso precedente, dirigiendo su demanda contra los otorgantes del acto y el notario interviniente, a saber Marcelo Piegari, Carlos Alberto Piegari, Fernando Gabriel Piegari, -por un lado- y Elena Inés Ganin y Marofa S.A. -por otro-, además del escribano otorgante del acto jurídico objetado, Lucas Luis Baglioni.-
En definitiva, el objeto de ambos reclamos fue -por un lado- la declaración de nulidad por simulación del acto jurídico de celebración del mutuo con garantía hipotecaria en el cual había sido sustentado el crédito oportunamente insinuado por los ex accionistas minoritarios -Piegari- y la consecuente declaración de inadmisibilidad de esta última acreencia en el concurso de la sociedad deudora, por el otro.-
Para una mejor comprensión de los contornos del conflicto a dirimir se efectuará una más precisa descripción del contenido de cada uno de esos dos procesos:
(2) El incidente de revisión. "Marofa S.A. s. conc. prev. s. incid. de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto de crédito de Piegari, Marcelo y otros" (expte. N° 27716).-
En este juicio, cuyo objeto se centró en alcanzar la declaración de inadmisibilidad del crédito oportunamente verificado a los hermanos Piegari, el acreedor Giraudi denunció que el mutuo hipotecario otorgado a favor de estos últimos, y declarado admisible en el concurso preventivo de "Marofa S.A.", no () había constituido la verdadera causa de la obligación reconocida.-
En ese sentido, argumentó que el real origen de esa obligación había sido el contrato de compraventa accionaria celebrado el 07/07/1993 entre, Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari -en el carácter de enajenantes- y Elena Ganín y María Angélica Benedit -en calidad de adquirentes del paquete de acciones de que eran titulares los primeros- y que, por lo tanto, había sido simulado el otorgamiento del mutuo con garantía hipotecaria en que fue sustentada la verificación de esa acreencia. Invocó, por ende, la inoponibilidad del respectivo contrato de mutuo hipotecario a la masa de acreedores de la concursada, por ser evidente que la deuda no pertenecía a "Marofa S.A.", sino a Ganín y Benedit, en tanto accionistas adquirentes del paquete accionario en cabeza de los prestamistas insinuantes.-
Añadió que en el hipotético mutuo de referencia se pactó el préstamo de cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S400.000) de Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari a favor de "Marofa S.A." (operatoria que fue garantizada con los inmuebles donde la sociedad desarrollaba su giro comercial); monto que coincidía con el precio de venta de las acciones por parte de los accionistas "salientes" o "recedentes", dando por sentado que la escritura pública respectiva fue confeccionada para perjudicar a terceros, pues la realidad es que nunca fue ingresado el dinero objeto del mutuo al activo societario, como en rigor hubiese correspondido si el acto celebrado hubiese sido real.-
Finalmente, sostuvo que la venta de acciones constituyó una maniobra de los accionistas de "Marofa S.A.", quienes -conociendo su estado de cesación de pagos- instrumentaron el vaciamiento de los activos sociales en beneficio propio, con el objeto de perjudicar a los acreedores quirografarios y asegurarse, en caso de concurso o quiebra, el cobro de una importante suma de dinero o bien hacerse del inmueble -libre de deudas-, compensando el crédito en caso de llegarse a la subasta.-
2.1) Corrido el traslado de la demanda, la coaccionada "Marofa S.A." se allanó sustancialmente a las pretensiones del accionante, admitiendo que había mediado -efectivamente- una simulación en el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria objeto de los presentes y que la verdadera causa del otorgamiento de esa garantía había sido la operación de compraventa de acciones aludida en la demanda.-
Relató que los coaccionados Piegari detentaban el 48,8% del capital accionario de la concursada y que, por serias desaveniencias con las restantes socias, resolvieron enajenar su participación por una suma exageradamente elevada, sabiendo que la sociedad tenía serios problemas económicos.-
Agregó que los Piegari condicionaron la operación a la obtención de la garantía hipotecaria y que la venta se pactó a plazos, fijando los enajenantes unilateralmente las condiciones de la operatoria; habiendo sido justamente estos últimos quienes idearon la maniobra aquí cuestionada, obteniendo la ayuda del escribano para redactar la hipoteca sobre los inmuebles de la concursada y hacer constar un préstamo inexistente -presuntamente tomado por la sociedad-, ya que de otra forma hubiese resultado imposible garantizar la compraventa accionaria.-
2.2) En lo que se refiere a los codemandados Piegari, estos últimos reconocieron haber sido accionistas de "Marofa S.A.", y que, debido a su interés en desarrollar la actividad gastronómica con nuevos socios y a la circunstancia de no confiar en la dirección de Ganín, habían resuelto desprenderse de sus tenencias accionarias en dicha entidad, decisión que bajo ningún aspecto implicó desentenderse de la actividad llevada a cabo por la sociedad, ni ser indiferente a los planes de inversión y expansión de esta última, circunstancia que motivó que optara incluso por prestarle el dinero requerido para esa expansión.-
De su lado, alegaron gozar de solvencia suficiente para realizar esa inversión y prestar la suma objeto del mutuo, conforme lo darían cuenta: i) la construcción del denominado 'Salón Azul' en el primer piso del restaurant 'Cosa Nostra', ii) la explotación del nuevo restaurante del 'San Diego Country Club' y, iii) la prestación de los servicios de catering en los salones de tales establecimientos.-
(3) La acción ordinaria de nulidad.-
Por su parte, en la causa "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. y otros s/ordinario" (expte. nro 27.236), el actor dedujo incidente de redargución de falsedad y nulidad de escritura pública -tramitada por vía ordinaria- contra los sujetos referidos en el apartado anterior.-
Sostuvo -como base de aquel proceso- que no habían sido reales las manifestaciones efectuadas por Ganín -en representación de "Marofa S.A."- y por los accionados Piegari en la escritura pública número ciento treinta y uno (n° 131), labrada por el escribano Baglioni el 08/07/1993, al instrumentar el mutuo hipotecario referido supra; y en coherencia con lo enunciado en el recurso de revisión, sostuvo que la sociedad nunca recibió el monto objeto del contrato.-
Adujo que los hechos que rodearon el acto notarial impugnado fueron atípicos, dada la velocidad con la que se concatenaron los acontecimientos, incluida la previsión del escribano en requerir certificados para constituir la hipoteca, garantía que -por otro lado- el directorio de "Marofa S.A." no había decidido otorgar aún. Indicó que los certificados fueron requeridos el 05/07/1993 y que menos de 48 hs. después -el 07/07/1993- tuvo lugar la transferencia del 48,8% de "Marofa S.A." con intervención del mismo notario.-
Alegó, finalmente, que con tal actitud los demandados instrumentaron una simulación ilícita para perjudicar a terceros y que, atento la falsedad ideológica preexistente, la hipoteca pactada devino nula, de nulidad absoluta.-
3.1) Al contestar el traslado que les fue corrido en este último pleito, los coaccionados Piegari esbozaron similares defensas a las referidas en 2.2. También admitieron que los hechos tuvieron lugar en forma sucesiva, aunque adujeron que ello en modo alguno representó la instrumentación de una simulación ilícita. Arguyeron que todas las decisiones habían sido tomadas con anterioridad a su exteriorización en julio de 1993, lo que explicaba por qué el escribano había solicitado los certificados antes de la reunión del directorio de "Marofa S.A.".-
3.2) En lo que hace a la concursada, esta última se allanó a las pretensiones del incidentista, esgrimiendo idénticos argumentos a los esbozados en 2.1, haciendo hincapié en que la simulación instrumentada había sido lícita, pues -jamás-, ni las adquirentes de las acciones, ni "Marofa S.A.", pretendieron perjudicar a terceros acreedores del ente.-
Argumentó, finalmente, que los problemas económicos padecidos a nivel nacional a partir de mediados de 1994 coadyuvaron a agravar la situación de "Marofa S.A." y la cesación de pagos en la que incurrió posteriormente.-
3.3) Por último, también contestó demanda el escribano Lucas Baglioni. Luego de efectuar la negativa de rigor, relató que los codemandados Piegari le encargaron la confección de un mutuo y que a ese efecto les aconsejó que la decisión respectiva fuera adoptada por el directorio de la sociedad, lo que así se hizo.-
Mencionó que el día anterior a la firma de la escritura los Piegari le requirieron la certificación de las firmas de un contrato de venta de acciones por instrumento privado, que no tenía por qué suponer que se hallaba vinculado con el acto jurídico mencionado anteriormente, lo que también se hizo.-
Admitió que el dinero del préstamo no fue realmente entregado en su presencia, como lo refiere la escritura, sino que ambas partes manifestaron haber concretado la entrega de aquel con anterioridad a ese acto.-
Alegó que nunca sospechó de la existencia de una simulación ni la presión de una parte sobre la otra en tal dirección. Acotó que, incluso, al poco tiempo, las co-contratantes le encargaron la confección de una escritura de reducción parcial del mutuo y liberación de hipoteca, por ciento veinticuatro mil quinientos ochenta y ocho pesos c/78 cvs. ($124.588,78), acto que se celebró con su intervención, sin que por ello pudiera sospecharse de la nulidad de aquel.-
II.- LA SENTENCIA RECURRIDA
Como fuera anticipado, el fallo de primera instancia rechazó ambas demandas, con costas al acreedor Giraudi en su carácter de accionante de ambas pretensiones (art. 68 CPCCN).-
Para así decidir el magistrado: i) desestimó cierto planteo de caducidad de instancia de los hermanos Piegari, al haber éstos consentido actuaciones concretadas con posterioridad a su formulación, ii) pese a admitir que la verdadera causa del contrato de mutuo hipotecario no había sido un préstamo, sino la compraventa de acciones, estimó no acreditada la simulación invocada al no haber cumplido el actor con la carga impuesta por el art. 377 CPCCN en relación a dicha simulación mediante la prueba de la existencia de un contradocumento entre los hermanos Piegari y la concursada; iii) valoró que las presunciones no fueron concluyentes y que los testimonios de Ganín y Benedit fueron contradictorios; iv) afirmó que no se había atacado la autenticidad de la escritura en orden a la real ocurrencia de los hechos allí descriptos; v) consideró que el hecho de que la concursada no haya volcado en sus libros el monto del préstamo no originaba una presunción en contra del prestamista; vi) no tuvo por cierto que la sociedad concursada haya estado en cesación de pagos al enajenarse el paquete accionario y otorgarse el préstamo, vii) tampoco estimó probada la falta de capacidad de pago de los codemandados Piegari, toda vez que consideró acreditado que éstos efectuaron préstamos a la sociedad y que ésta realizó, posteriormente, operaciones de reforma del inmueble hipotecado con ese dinero, lo que daría clara cuenta de la inexistencia de una simulación y, viii) finalmente, en punto al incidente de revisión interpuesto por Giraudi, señaló su improcedencia desde el plano formal o procesal, ya que éste no había impugnado el crédito de los Piegari en la oportunidad del art. 34 LCQ, no hallándose -por ende- legitimado para revisionar en los términos del art. 37 LCQ.-

III.- LOS RECURSOS

Dicho pronunciamiento fue apelado tanto por el accionante -Pascual Giraudi- como por la propia demandada y concursada -"Marofa S.A."- y la sindicatura de ésta.-
(1) A fs. 558 dedujo recurso "Marofa S.A.", siendo este último concedido a fs. 558vta. Su expresión de agravios corre a fs. 611/618, la cual fue contestada por el escribano Baglioni a fs. 637/642. Lo mismo hicieron los codemandados Piegari a fs. 649/653.-
Las quejas de la sociedad concursada transitan los siguientes carriles: i) el a quo efectuó una incorrecta valoración de la prueba producida en la causa, particularmente de la peritación contable y de la prueba testimonial, ii) no se discutió la autenticidad de la escritura notarial, sino la sinceridad del acto contenido en ésta, iii) los codemandados Piegari no demostraron haber poseído capacidad económica suficiente para otorgar el mutuo de U$S400.000, y iv) el sentenciante no fundó su sentencia en derecho, pues tan sólo efectuó el análisis de la prueba.-
(2) De su lado, Pascual Giraudi también apeló esa misma decisión a fs. 570. El recurso fue concedido a fs. 571 y fundado a fs. 619/624, siendo contestado por el escribano Baglioni a fs. 643/648, por los Piegari a fs. 649/653 y por "Marofa S.A." a fs. 636. Dicho apelante se queja porque: i) su parte no afirmó que existiera un contradocumento que diera cuenta de la simulación entre las demandadas, toda vez que ésta puede acreditarse por presunciones y otros medios de prueba, ii) se efectuó una incorrecta apreciación de la prueba testimonial y pericial contable, y iii) para solicitar la revisión de un crédito, la ley no exige el recaudo previo de la impugnación.-
(3) Por último, también se alzó contra el decisorio la sindicatura de Marofa S.A. a fs. 603. Concedido el recurso a fs. 604 este último fue declarado desierto a fs. 659 por no haberse dado cumplimiento a la carga de fundar el recurso, conforme lo preceptuado por el art. 259 CPCCN.-

IV.-LA SOLUCIÓN

(1) Consideraciones Preliminares.-
Luego de analizar los antecedentes de la causa y los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) a la luz de los agravios vertidos tanto por la concursada como por el acreedor Giraudi, estimo que el pronunciamiento apelado debe ser -necesariamente- revocado.-
Adelanto que no ponderaré todas y cada una de las argumentaciones de los recurrentes, sino sólo aquellas que estimo conducentes y susceptibles de incidir en la decisión final (Fallos, 221:37, 222:186; 226:474; 228:279; 233:47, 234:250; 343:563; 247:202; 310:1162, entre otros).-
En atención a la complejidad y diversidad de cuestiones a tratar, y la estrecha vinculación existente entre el objeto de las distintas pretensiones sometidas a juzgamiento, en el sentido de que tanto la que apunta a la declaración de inadmisibilidad del crédito, como la enderezada a obtener la declaración de nulidad del préstamo se encuentran sustentados en los mismos hechos, esto es, la supuesta simulación del mutuo con garantía hipotecaria para encubrir cierta operatoria de compraventa de acciones entre los accionistas controlantes de la sociedad deudora -y más allá de que es necesario analizar también otros aspectos secundarios como la admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi-, razones de elemental conveniencia metodológica aconsejan abordar simultáneamente los aspectos introducidos en ambas pretensiones, siguiéndose para ello el siguiente orden:
(i) En primer lugar, se analizará la cuestión relativa a la admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi, debido a la ausencia de "impugnación" u "observación" del crédito en la instancia prevista por el art. 34 LCQ.-
(ii) Luego, se procurará encuadrar debidamente la pretensión de fondo que sustenta tanto la pretensión de inadmisibilidad del crédito como la acción ordinaria de nulidad de la escritura pública de constitución del mutuo hipotecario que sirvió de base a la insinuación del crédito por el respectivo acreedor.-
(iii) Efectuado tal encuadramiento, se pasará al análisis del vicio que se atribuye al acto atacado, consistente en la supuesta simulación relativa del mutuo hipotecario invocado como causa del crédito insinuado por los hermanos Piegari en el concurso de la codemandada "Marofa S.A.", también al carácter lícito o ilícito de esa simulación y a las consecuencias que de tales calificaciones se derivan en orden a la suerte de las pretensiones esgrimidas en autos, para concluir finalmente en:
(iv) El modo en que deberán ser soportadas las costas de ambos procesos en función del resultado que para cada una de las pretensiones se derivan del examen de los recursos materia de análisis en el presente.-
Efectuada esta breve síntesis del orden lógico que habrá de seguirse en el tratamiento de las cuestiones sometidas a la consideración de esta Alzada, cuadra comenzar por el primero de los aspectos antes señalados, cual es el relativo a la admisibilidad formal del recurso de revisión incoado por el acreedor Giraudi contra el crédito de los Piegari, por el hecho de no haber sido "observado" ese crédito en la oportunidad del art. 34 LCQ.-
(2) Admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi por defecto de "observación" de ese crédito en la instancia del art 34 LCQ.-
El sentenciante juzgó inadmisible la vía ensayada, con fundamento en la falta de observación o impugnación del crédito por parte del insinuante Giraudi en la instancia del art. 34 LCQ, circunstancia que obstaría a su legitimación para deducir el recurso de revisión en los términos del art. 37 LCQ. No comparto, tal como fuera anticipado, ese punto de vista.-
Cabe comenzar por recordar que quien insinúa un crédito en el proceso concursal no promueve una demanda individual contra el deudor, sino que "concurre" a un trámite con pluralidad de interesados, con los cuales directa o indirectamente confronta, ya que es de interés común de todos los acreedores que el monto de los créditos se ajuste a la verdad, debido a que el porcentaje que cada uno percibirá se aumentará o disminuirá según la suerte que corra cada uno de los pedidos de verificación que se insinúen en el pasivo concursal (cfr. C1a. C. C. Mar del Plata, Sala I, 21/03/1991, in re: "Pedrosa Néstor s. inc. de revisión en: Buena Pesca S.R.L. s. inc. imp. inf. ind. del síndico en: Moscuzza José E.").-
Es por eso que la ley concursal prevé un control recíproco y multidireccional entre los acreedores concurrentes, control a través del cual no solo se enfrentan -potencialmente- el acreedor insinuante con su deudor sino también cada acreedor con los restantes aspirantes a la concurrencia (Rouillon, Adolfo, "Régimen de Concursos y quiebras", Ed, Bs. As., Astrea, 2.002, Pág.97). Y es en virtud de ese control y del hecho que la admisión de un crédito en el pasivo concursal repercute necesariamente sobre los demás, que la eventual controversia no se limita a la relación del acreedor con su deudor sino que se extiende también a la relación "acreedor-acreedor" (Galíndez, Oscar, "Verificación de créditos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pg. 298 y ss.). Síguese de ello que cualquier acreedor se encuentra legitimado para oponerse a la incorporación de otros acreedores en el pasivo concursal y -consecuentemente- para promover la revisión de la declaración de admisibilidad que sustenta el reconocimiento de créditos de otros acreedores concurrentes.-
Pues bien, establecida la legitimación de cualquier acreedor para promover el recurso de que se trata, sólo resta saber si constituye un presupuesto necesario para incoar esta acción, haber deducido -previamente-"observación" respecto de ese mismo crédito en la instancia del art. 34 LCQ, cuestión que también se suscitó bajo la vigencia de la ley 19.551 en relación al trámite de "impugnación" previsto por el art. 36 de esa última ley. Antes, como ahora, se han exteriorizado opiniones en uno u otro sentido. Sin embargo, cabe considerar prevaleciente la que estima innecesario el cumplimiento de tal recaudo, en razón de no estar expresamente previsto por la ley (cfr. Cámara, Héctor, "El concurso preventivo y la quiebra", t. I, p. 714; Rouillon, Adolfo, "Apuntes sobre el derecho de revisión", J.A. 1987-II-691; Tonón, Antonio, "Derecho Concursal. Instituciones Generales", t. I, p. 266; Heredia, Pablo, "Tratado exegético de Derecho Concursal", t. I, p. 770; Villanueva, Julia, "Concurso preventivo", p. 336, etc.).-
Pues bien, de una recta hermenéutica del plexo normativo falimentario se sigue que la sentencia del art. 36 LCQ sólo puede ser 'revisada' cuando la insinuación del crédito en el pasivo concursal merece la calificación de admisible o inadmisible; no así, cuando el crédito es directamente declarado verificado, siendo irrelevante para quien revisa si este último efectuó -o no- "observación" del crédito en los términos del art. 34 LCQ
Ello explica la razón por la cual -se haya o no observado el crédito- sólo la sentencia de 'admisibilidad' o 'inadmisibilidad' se encuentra sujeta al específico remedio concursal recursivo de la revisión. Se trata de un remedio procesal enderezado a obtener un nuevo debate sobre la pertinencia de la admisión de determinada acreencia en el pasivo del deudor concursado en la que cualquier acreedor puede participar, haya o no observado el crédito, ya que, si bien es una fase potestativa del proceso de verificación, representa una etapa importante pues complementa el debido proceso legal (cfr. Junyent Bas - Berardo, "El incidente impugnativo contra la sentencia de verificación: el mal llamado 'recurso' de revisión y la acción de dolo", en Doctrina Societaria y Concursal, n° 220, Ed. Errepar, marzo de 2006, T. XVIII, p.245).-
En tal sentido, la acción de revisión implica un verdadero reexamen del crédito, de su legitimidad y demás aspectos accesorios resueltos en la oportunidad del art. 36 LCQ, en la que es importante que participen también todos los acreedores. Dicho en otras palabras, con la demanda de revisión se inicia un verdadero proceso que tiene por finalidad la revocación de una declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del crédito, constituyendo un nuevo juzgamiento concretado por vía de incidente con aptitud para revertir la decisión inicial del juez concursal en relación a la admisión o no de determinado crédito en el pasivo concursal, y, en un proceso de estas características, es claro que no puede vedarse el acceso a un acreedor por el hecho de no haber "observado" el crédito en la instancia del art. 34 LCQ.-
En función de ello, entiendo que corresponde atribuir legitimación para promover este recurso al concursado, a los acreedores "admisibles" o "verificados" y a los acreedores "inadmisibles" con recurso de revisión incoado, quienes pueden interponerlo contra acreedores declarados admisibles, hayan o no "observado" el crédito en los términos del art. 34 LCQ (cfr. Maffía, Osvaldo, "Verificación de créditos", Ed. Depalma, 4° edición, Buenos Aires, 1999, ps. 322 y ss). Estos recaudos se verifican en la especie en cabeza del revisante Giraudi respecto del crédito de los hermanos Piegari, conforme surge del expediente del concurso preventivo de Marofa S.A. (traido ad effectum videndi et probandi), en el que el 05/02/1996, el juez actuante determinó la "admisibilidad" del crédito de Giraudi (v. fs. 239) y la del crédito de los coaccionados Piegari (fs. 240), y donde, por otro lado, el 05/03/1996 (fs. 303) -esto es, dentro del plazo legalmente prescripto al efecto- fue deducido el incidente de revisión por parte del acreedor Giraudi que motiva este pronunciamiento, circunstancia que lo habilitó a cuestionar la incorporación definitiva del crédito de que se trata en el pasivo de la deudora.-
Consiguientemente, verificado el cumplimiento de los extremos legales, disiento con el criterio del anterior sentenciante en cuanto objetó la legitimación del acreedor Giraudi, toda vez que frente a un crédito declarado admisible, como el de la especie, no constituye un recaudo legalmente exigible la previa deducción de la "impugnación" prevista por el antiguo art. 36 LCQ, o la "observación" del actual art. 34 LCQ, máxime cuando el texto de la ley 24.522 optó por reemplazar dicho requisito facultativo previsto en la precedente 19.551 (en ese entonces en su art. 36), por el de las 'observaciones' de cualquiera de los legitimados, conforme emerge del actual art. 34 LCQ, sin que surja del nuevo texto legal que tal "observación" constituya un presupuesto sine qua non para promover la ulterior revisión del crédito en los términos del art. 37 LCQ.-
Ergo, tratándose en la especie de un crédito admisible observado por un acreedor legitimado, no puede sino admitirse la legitimación del acreedor Giraudi para cuestionar el derecho de los hermanos Piegari a permanecer como acreedores de la sociedad deudora.-
Alcanzada esta conclusión, el siguiente paso transita por adentrarse en la cuestión principal materia de esta 'litis', para lo cual es menester pasar a distinguir entre la nulidad del instrumento -que es lo formalmente pretendido- y la nulidad del acto jurídico en él comprendido, que es lo que, en sustancia, se pretende alcanzar. Veamos.-
(3) Encuadramiento jurídico de la pretensión principal.-
Sentado lo expuesto, cabe inicialmente efectuar un distingo entre i) nulidad del instrumento público, ii) redargución de falsedad del instrumento público (en el caso, una escritura pública, art. 979, inc. 1° Cód. Civil), y iii) nulidad del acto o negocio jurídico contenido en tales instrumentos.-
(i) Los instrumentos públicos son nulos si carecen de alguno de los requisitos que hacen a su validez como ocurre, v.gr., si el oficial público que lo confiere perdió su capacidad o actuó sin competencia (art. 980 y cc. Cód. Civil), o cuando no se han llenado las formalidades legales exigidas por la ley, como acontece si adolece de la firma de las partes otorgantes del acto, o de algún testigo interviniente en el mismo (art. 986 y cc. Cód. Civil; cfr. Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", Ed. Perrot, t. II, Buenos Aires, 1967, p. 417/418). Dicho en otras palabras, la nulidad del instrumento público tiene por causa vicios propios que hacen a la forma del acto jurídico, razón por la cual, en principio, sólo afectan al instrumento mismo y no se trasladan al acto celebrado. La regla es, pues, la de la independencia entre instrumento y acto, de suerte que la invalidez del acto dejará subsistente la eficacia del instrumento, con la fuerza probatoria que le corresponda (arts. 993, 994 y 1026, Cód. Civil) y, asimismo, la invalidez del instrumento no perjudicará la eficacia del acto que no lo requiera como una condición esencial. Sólo cuando el acto depende para su validez de una forma instrumental, se da excepcionalmente la incidencia de la suerte del instrumento sobre la condición del acto celebrado, dando lugar a lo que se conoce como nulidad refleja, esto es, cuando la nulidad del instrumento arrastra la del acto celebrado (cfr. Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, t. II, Bs. As., 1975, p. 597). Es lo que establece el art. 1044 del Cód. Civil: son nulos los actos jurídicos (...) cuando dependen para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.-
(ii) En cambio, en la redargución de falsedad, lo que se pone en tela de juicio no es la validez del instrumento sino la sinceridad de lo afirmado por el escribano ante quien pasó el acto, supuesto ciertamente distinto del anterior. Prescribe en ese sentido el art. 993 Cód. Civil que el instrumento público hace plena fe hasta que es argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.-
Como puede apreciarse, no se trata aquí de una cuestión atinente a la validez del acto sino a la fuerza probatoria del instrumento para acreditar los hechos que en él se describen como ocurridos. La regla a este respecto es que el instrumento público goza de la autenticidad que merece la actuación del oficial público interviniente: scripta publica probat se ipsa, o sea, el instrumento público se prueba por sí mismo, a menos -por supuesto- que se demuestre lo contrario por la vía establecida por el ya señalado art. 993 Cód. Civil.-
(iii) Por último, la nulidad del acto jurídico se produce por ciertos vicios o defectos congénitos del acto, susceptibles de ocasionar su invalidez. En ese orden de ideas, Llambías define a la nulidad como la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa o vicio existente en el momento de la celebración, defecto que puede consistir en observarse fallas en el objeto, o la forma del acto, o a la capacidad de los sujetos intervinientes en él, o vicios de la voluntad imputables a estos últimos, como error, dolo, violencia, simulación o fraude (cfr. Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Perrot, t. II, Buenos Aires, 1975, p. 565).-
O sea, que una cosa es la nulidad del instrumento público por defectos propios de ese instrumento (más allá de la incidencia que esa nulidad pueda traer aparejada después sobre la validez del acto en él contenido en los supuestos de nulidad refleja del art. 1044 del Cód. Civil), otra bien distinta la redargución de falsedad de las enunciaciones contenidas en dicho instrumento conforme el régimen estructurado por el art. 993 del Cód. Civil, y otra bien distinta, también, la nulidad del acto jurídico en sí mismo por vicios inherentes a él, siendo por ende también distintas las consecuencias que se derivan de una u otra situación.-
Pues bien, efectuadas estas precisiones conceptuales, parece claro que lo que en rigor de verdad ha venido pretendiendo el acreedor Giraudi como base de sus pretensiones no ha sido ni la nulidad de la escritura pública, ni la redargución de falsedad de las declaraciones allí pasadas por ante el oficial público (más allá de que indirectamente esto último tuviera alguna gravitación en la suerte del reclamo), sino fundamentalmente la nulidad (o para algunos autores, la inexistencia) del acto jurídico celebrado, con base en la simulación relativa de dicho acto en perjuicio de la sociedad concursada, para encubrir la realización de un acto distinto del formalmente declarado, supuestamente celebrado en perjuicio de la sociedad y en beneficio exclusivo de los socios participantes en dicho acto.-
No paso por alto que la impugnación del acto celebrado se encuentra basada en la insinceridad de los hechos manifestados como ocurridos por las partes otorgantes, como ser el pago del precio o la entrega del dinero declarada por aquéllos como acontecida en ese mismo acto, u otras circunstancias en las que no intervino personalmente el escribano en su condición de fedatario. Sin embargo, cuando se pretende sostener la invalidez de las cláusulas dispositivas, o sea las propias del negocio de que se trata, a través de las manifestaciones efectuadas por las partes y que no pasaron por ante el notario, sobre circunstancias o antecedentes que permitieron que se concrete el negocio, no corresponde tachar de falsedad o, en su caso, postular la nulidad del instrumento, sino iniciar directamente la pertinente acción de nulidad del acto contenido en él (cfr. Risolía, Marco A., "Sobre la función notarial y los efectos del art. 1277 del Código Civil", LL, 1977-D, p. 408).-
Efectuada la precedente disquisición, cuadra insistir en que no obstante que lo formalmente pretendido en autos es que se declare "la redargución de falsedad y nulidad de la escritura pública" de que se trata (fs. 4), lo verdaderamente procurado por la actora es, en realidad, la nulidad del acto jurídico contenido en el instrumento, o sea la del acto jurídico en sí mismo, con fundamento en el carácter simulado de éste, conforme se desprende de las pretensiones esgrimidas por aquel en el escrito de demanda (v. fs. 1 in fine).-
Es por eso que si bien la nulidad del acto jurídico atacado (mutuo hipotecario), como tal, no se encuentra expresamente impetrada en autos, cabe considerarla introducida en el sub lite en reemplazo de la susodicha "nulidad de escritura", toda vez que lo impugnado por la actora no ha sido en rigor el instrumento mismo, con base en la inexistencia de algún requisito de validez o recaudo legal de la escritura pública respectiva, sino la validez del acto jurídico mismo en ella contenido.-
Así cabe declararlo en ejercicio de la facultad que, para la aplicación de las normas legales, nos es otorgada a los magistrados conforme el principio contenido en el aforismo iura novit curia de acuerdo con el cual el conflicto debe ser resuelto según corresponde por ley, más allá del encuadramiento que las partes pudieran haberles asignado (art. 163, inc. 6° CPCCN). Siempre, claro está, que no se caiga en la arbitrariedad, único límite puesto a la libertad en la elección del derecho aplicable, situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho traiga aparejado el cambio de la pretensión, lo que no ocurre en el sub examine (cfr. esta Sala, 12/09/2006, in re: "Urre Lauquen S.A. c. Lloyd´s Bank (BLSA) Ltd. y otro"; Acuña Anzorena, Arturo, "El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción", LL, 70-870).-
Por otra parte, la amplitud de los poderes que las leyes confieren a los magistrados permiten que éstos puedan seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que estimen más adecuada a la realidad juzgada con independencia de cual haya sido el encuadramiento legal que las partes hubieren asignado a los hechos subyacentes. Es por eso que todo juez tiene el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos; con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. art. 15 Cód. Civil; art. 34, inc. 5° CPC, CSJN Fallos: 300.1034; 301:1211, LL, 1981-D, 599-36.018-S; CNCom, Sala B, 01/11/1995, in re: "Sebastián, Héctor c. La Central del Plata Cía de Seguros").-
Llegado este punto, corresponde pues ingresar en el tratamiento de la cuestión de fondo que motiva ambos litigios (o sea, tanto el que tiene por objeto la declaración de inadmisibilidad del crédito insinuado por los acreedores hipotecarios -Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari- como el que apunta a alcanzar la nulidad del acto jurídico de instrumentación del préstamo con garantía hipotecaria), cual es la relativa a si medió o no la simulación invocada en la constitución del mutuo con garantía hipotecaria esgrimido en sustento del crédito invocado por los ex socios de la deudora -hermanos Piegari-, con las derivaciones que la comprobación de tal simulación tendría, no sólo en orden a la oponibilidad del crédito respecto a los acreedores de la deudora, sino también en lo que respecta al mantenimiento de la declaración de admisibilidad de ese crédito en el pasivo de la deudora.-
Cuadra, pues, pasar a analizar los distintos aspectos conceptuales vinculados con la figura jurídica de la simulación en relación al caso que se considera.-
(4) Concepto y tipos de simulación.-
Sabido es que la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a favor de personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955 Cód. Civil, cfr., Sala B, 27/12/2005, in re: "Dotal S.A.C.F.I. c. Musimessi, Emilio y otros"; cfr. Belluscio-Zannoni, "Código Civil y Leyes Complementarias", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 386 y ss.; Salvat-López Olaciregui, "Derecho Civil Argentino - Parte General", Ed. Tea, Buenos Aires, 1964, t. 2, p. 670, n°2508; Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ed. Ejea, Buenos Aires, 1971, t. 2, p. 446 y ss.).-
Corresponde a la esencia del acto simulado mostrar algo que no es veraz y que difiere de la realidad. Coexisten, pues, dos planos diferenciados: uno visible, exteriorizado por el negocio simulado y otro oculto, que puede estar dado, o bien por la inexistencia de todo acto, en el caso de la simulación absoluta, o bien representado por el negocio real, en el caso de la simulación relativa (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1974, t. 1, p. 27 y ss., y "Contratos simulados y fraudulentos", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 1, p. 43 y ss.; Ferrara, Francisco, "La simulación de los negocios jurídicos", Ed. Revista del Derecho Privado, n° 1, 3° Ed. Madrid, 1953; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Ed. Perrot, t. II, Buenos Aires, p. 350, n°1172; Compagnuci del Caso, Rubén, "Actualidad en la jurisprudencia sobre simulación", LL, 1999-F-955).-
Interesa en este aspecto la clasificación que distingue -conforme ya fuera anticipado- entre simulación absoluta y relativa. La primera es aquella por la que las partes se ponen de acuerdo en crear solamente la apariencia de un acto que nada tiene de real, por lo cual la declaración de los otorgantes del negocio no es verídica, sino sólo fingida, no queriendo en realidad la concresión de negocio alguno. La segunda acontece cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter, concurriendo dos negocios: uno ostensible, simulado; y el restante, que es el que realmente quieren las partes y es el "disimulado".-
En planteos como el del sub examine, en los que se invoca una simulación relativa, interpretar el verdadero significado de la simulación implica hurgar en las entrañas del acto para verificar si por detrás de las manifestaciones exteriores realizadas por las partes es posible detectar una intención divorciada de esa declaración, orientada a la obtención de una finalidad diversa a la declarada.-
El régimen jurídico argentino tolera que la naturaleza y realidad del acto pueda encubrirse con la apariencia de otro, condicionado en la esfera de la licitud a que en la simulación no exista fraude a las leyes o derechos de los terceros (art. 957 y cc. del Cód. Civil). Trátase de la denominada simulación lícita.-
Sin embargo, en otras hipótesis el acuerdo simulatorio ingresa en la órbita de la simulación ilícita, por ser contraria a la ley o perjudicar a terceros. Tanto en uno como en otro caso, el examen de la prueba debe efectuarse con un criterio estricto y preciso, ya que un principio elemental de derecho es el que dispone que las convenciones celebradas entre particulares deben reputarse en principio como sinceras, hasta tanto se demuestre lo contrario.-
Como se verá más adelante, el distingo entre simulación lícita e ilícita no sólo se reduce a determinar cuál es la causa simulandi, y a través de ella, si los móviles que han llevado a los otorgantes a efectivizar el negocio simulado estuvieron orientados a violar las leyes o perjudicar a terceros, sino también, a veces, si con independencia de esa intención, termina siendo ésa la consecuencia objetiva que se desprende del acto celebrado (cfr. Cámara, Héctor, "La simulación en los actos jurídicos", Ed. Depalma, 2° edición, Buenos Aires, 1958, p. 111, n° 76).-
Esta distinción es relevante en materia probatoria pues en la simulación absoluta la prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la inexistencia de causa, mientras que en la simulación relativa esa prueba se orienta a demostrar la virtualidad de otra causa distinta a la declarada (arts. 956 y 958 Cód. Civil). Como es obvio, quienes se proponen encubrir un acto jurídico, procuran no dejar rastros; razón por la cual las presunciones (graves, precisas y concordantes como lo exige el art. 163, inc. 5° CPC) terminan siendo el medio idóneo -y en ciertas oportunidades el único- para acreditar la simulación, siempre que no existiere otra prueba que proporcionase mayor persuación al juzgador.-
En tal marco, las particularidades del acto cuestionado resultan insoslayables en la ponderación efectuada por el magistrado, debiendo ser valorados los indicios dentro del cuadro presuncional referido a la luz de la sana crítica (art. 386 CPC; cfr., Sala B, 22/12/1995, in re: "Perfumería las Rosas s/quiebra c. Perfumería Las Rosas S.A. y otro", LL 1996-C-289).-
(5) Carácter simulado del acto objetado.-
Pues bien, efectuadas las precisiones conceptuales que anteceden, cuadra pasar a considerar si el acto jurídico objetado, por el cual los hermanos Piégari terminaron por convertirse en acreedores hipotecarios de la concursada es susceptible de ser reputado simulado en los términos del art. 955 y ss. Cód. Civil. A ese respecto, lo primero que debe tenerse presente es que por el contrato de compraventa accionaria de fecha 07/07/1993 (cuya copia obra a fs. 64/65 del incidente de revisión incoado por Giraudi) Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari -titulares cada uno de 500.000 acciones, recibidas por una donación efectuada por su padre- y Marcelo Horacio Piegari -propietario de 1.100.000 acciones-, enajenaron sus participaciones (representativas en su conjunto del 48,8% del capital accionario de "Marofa S.A.") a Elena Inés Ganín -poseedora del 51,20% de las acciones sociales-, quien de ese modo adquirió 1.795.800 acciones, y a María Angélica Benedit, quien compró las 254.200 acciones restantes. Operación que fue materializada a cambio de cuatrocientos mil dólares (U$S400.000), abonados en ese momento según declararon las partes en ese mismo acto.-
Como consecuencia de la operación, Ganín pasó de una participación del 51,20% en el capital accionario, a una del 95%, quedando como única socia Benedit, con el 5% faltante. Esta operación no hubiese tenido nada de sorprendente si no fuese porque casi simultáneamente con la conclusión de ese negocio, la sociedad concursada constituyó derecho real de hipoteca sobre el principal inmueble de su propiedad, curiosamente por un valor exactamente equivalente al precio que Ganín y Benedit pagaron por las acciones, hasta entonces en cabeza de sus ex - consocios, y justamente a favor de estos últimos.-
Cuadra poner de relieve en ese sentido que el contrato de mutuo hipotecario fue celebrado un día después del contrato de compraventa de acciones (08/07/1993), entre "Marofa S.A." -representada por Ganín- (en calidad de deudora) y Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari (en carácter de prestamistas), mutuo que tuvo por objeto -vaya casualidad- idéntico monto al que sirvió de objeto al contrato de compraventa de acciones entre los socios, o sea: cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S400.000) -v. fs. 126/134 del incidente de revisión-. Y la verdad es que más allá de las poco creíbles explicaciones brindadas por los hermanos Piégari para justificar esa operación, cuesta encontrar alguna otra razón que permita explicar la constitución de una garantía hipotecaria sobre el único inmueble de la sociedad, que no sea la de garantizar el pago del precio de venta de las acciones a Ganín y Benedit.-
Adquieren particular relevancia en este contexto los testimonios brindados por las dos socias precedentemente nombradas, quienes explícitamente reconocieron haberse prestado a la maniobra simulatoria por imposición de sus ex - socios y vendedores del paquete accionario, los Sres. Piégari.-
Comenzando por Ganín, luego de admitir que "adquirió un 48,8% del paquete [de Marofa S.A.] el día 7/7/93" (respuesta a preg. tercera del incidente promovido por Giraudi), y que "dicho porcentaje fue abonado en la suma de pesos cuatrocientos mil, suscribiéndose las respectivas actas de directorio en la señalada fecha (...)" (contestación a preg. cuarta -4°- del incidente), indicó que los hermanos Piegari, vendedores de las acciones de referencia, "le exigieron una garantía hipotecaria sobre los bienes que Marofa S.A. tenía. De tal suerte, se procedió a constituir una hipoteca en primer grado sobre la playa de estacionamiento del negocio y sobre éste (...) que por otra parte, son los únicos dos bienes inmuebles que posee la sociedad (...) el respectivo instrumento fue suscripto en la escribanía del Dr. Lucas Baglioni, a la cual concurrió el día 8/7/93" (respuesta a preg. quinta -5°-del incidente). De su lado, manifestó que por ese acto nunca ingresó dinero a la sociedad, ni en la escribanía ni en el establecimiento comercial (v. contestación a preg. décima -10°- del incidente y preg. décimo quinta -15°- de su absolución de posiciones en el juicio ordinario), toda vez que en la escribanía sólo se instrumentó la garantía hipotecaria (v. respuesta a preg. décimo primera -11°- del incidente), siendo posible comprobar tal extremo con los saldos de las cuentas corrientes que la sociedad poseía en los bancos (v. preg. sexta -6°-efectuada por la letrada de Giraudi a fs. 96/100 del incidente mencionado y fs. 316/318 del ordinario).-
Incluso, en su respuesta a la pregunta decimotercera -13°-, Ganín admitió que las operaciones fueron garantizadas por la sociedad, aún cuando la deuda de la compra de las acciones había sido contraída a título personal por la dicente y la Sra. Benedit (fs. 99 del incidente).-
De su lado, María Angélica Benedit declaró: i) que el préstamo de los hermanos Piegari nunca existió (v. responde a preg. sexta -6°-, fs. 108), y ii) que había adquirido el 5% del paquete accionario transferido, sin haber abonado dinero alguno por tal operación, y que se hizo estipulando el otorgamiento de una hipoteca como garantía del pago de dicho precio (fs. 107, contestación a preg. 1°).-
Como prueba adicional, la peritación contable revela que en los libros sociales de "Marofa S.A." no se asentó el ingreso de los U$S 400.000 hipotéticamente recibidos en préstamo (fs. 290 del incidente iniciado por Giraudi).-
De su lado, conforme los resultados de la peritación efectuada en autos por el perito arquitecto a fs. 364/366, el valor abonado presuntamente por los demandados Piegari para las refacciones efectuadas en "Marofa S.A.", que aquéllos invocaron para justificar semejante desembolso, no habrían superado los $59.390,79, suma -por cierto- muy inferior a los U$S 400.000 que supuestamente se entregó en calidad de préstamo a la sociedad.-
Amén de lo anterior, también contribuyen a formar convicción en el sentido de que medió efectivamente la simulación invocada, los siguientes extremos:
i) En primer lugar, la admisión (o el reconocimiento) de la simulación por parte de uno de los otorgantes del acto simulado, en este caso la mutuaria "Marofa S.A.", quien, al contestar demanda, se allanó sustancialmente a las pretensiones del accionante, admitiendo el carácter ficticio del acto cuestionado (cfr. art. 307 y 356 CPCCN).-
ii) En segundo lugar, la declaración del propio escribano Baglioni en el sentido de la falsedad de la manifestación contenida en la escritura acerca de la efectivización de la entrega del dinero en ese acto, ya que al exponer su versión de la realidad de la operación del mutuo hipotecario reconoció que "el dinero del préstamo no [había sido] entregado en [su] presencia sino que ambas partes manifestaron que ya habían celebrado la entrega antes de ese acto" (fs. 77 de estos actuados), lo cual genera una severa presunción contraria a la sinceridad de aquella manifestación.-
iii) Los dichos de Fernando Piegari y Marcelo Horacio Piegari, quienes -al absolver posiciones- reconocieron que el dinero había sido entregado fuera de la escribanía (fs. 385 bis y fs. 400), con lo cual no sólo se robustece la versión del notario interviniente, sino que también se diluye en gran medida la fuerza probatoria del instrumento público en punto a la real efectivización del préstamo.-
Existen, además, otros dos indicios relevantes adicionales que tienden a robustecer la convicción acerca de la existencia de la simulación: 1) la proximidad inmediata entre las fechas de la enajenación efectuada por los hermanos Piegari a Ganín y Benedit (07/07/1993), y la de celebración del contrato de mutuo hipotecario entre aquellos y Marofa S.A. (08/07/1993), y 2) el parentesco próximo o amistad existente entre las partes celebrantes del acto simulado (los Piégari son hermanos y a su vez éstos guardaban una relación cordial con Ganín y Benedit), lo que permite presumir cierta complacencia de los sujetos involucrados, en punto a la propuesta y aceptación del negocio jurídico aquí observado (cfr. Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Perrot, t.2, Buenos Aires, 1975, p. 537).-
Tales elementos dan lugar a presunciones graves, precisas y concordantes (art. 163, inc. 5° CPCCN), que, interpretadas en conjunto con el resto de las pruebas producidas de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN), producen convicción suficiente respecto a la existencia de una simulación relativa en el sentido que se ha venido exponiendo, o sea que se concibió un acto jurídico real consistente en la compraventa de acciones de la sociedad, por los dos grupos de accionistas controlantes del ente, y otro, simulado, exteriorizado entre la sociedad y el grupo vendedor, consistente en un mutuo hipotecario contraído por aquélla, cuando -en realidad- el rol de deudor en ese préstamo debió haber sido asumido por el restante grupo de socios que se quedó con la totalidad del paquete accionario de la sociedad, acto sólo concebido para encubrir la garantía que los vendedores de las acciones habían exigido para enajenar su participación accionaria al grupo comprador.-
(6) Irrelevancia de la ausencia de contradocumento.-
Respecto de la cuestión vinculada con la existencia o inexistencia de un contradocumento como prueba de la simulación, sabido es que no es éste un requisito condicionante de la viabilidad de la acción o defensa de simulación en supuestos como el del sub lite, ya que dicho recaudo sólo adquiere trascendencia cuando la acción es promovida entre las partes que celebraron el acto simulado, siendo irrelevante cuando quien promueve la acción es un tercero ajeno a dicho acto, como acontece en la especie con el acreedor Giraudi (cfr. Sala D, in re: "Cía Financiera de Concesionarios Ford Finanfort S.A. c. Vicente Montaflana S.R.L.", del 28/12/1984).-
En cualquier caso, el contenido de un eventual contradocumento es inoponible a los acreedores del concurso del otorgante conforme a la regla establecida por el art. 996 Cód. Civil (esta Sala, 13/02/2002, in re: "Bolado, Francisco s/quiebra s/incid. de verific. por Bolado, Héctor"; idem, Sala E, 22/08/1997, in re: "López, Alberto c. García Stella, Juan"), siendo -por lo demás- admisible todo tipo de pruebas en la acreditación de la simulación cuando la acción es promovida por un tercero, con prescindencia de si hubo o no contradocumento del negocio jurídico impugnado (esta Sala, 20/09/1972, in re: "Asime SCA s/quiebra c/ Scharovsky, Simón"; idem Llambías, Jorge, ob. cit., p. 529, etc.).-

(7) ¿Licitud o ilicitud de la simulación pergeñada?
Pues bien, admitida la existencia de una simulación relativa, resta indagar si ésta ha sido lícita o ilícita, toda vez que los efectos jurídicos respecto a los terceros interesados son diferentes en uno y otro caso.-
En el ánimo de responder a tal interrogante cabe referir a la ya mencionada causa simulandi. Ésta puede ser conceptuada como la razón o motivo determinante que han tenido las partes al concertar el acto ficticio; es el porqué del engaño, el principio al que los celebrantes del acto han obedecido, visto que no es lógico que obren sin razones; es el primer signo revelador de la ficción; su intención final, sirviendo de medio de orientación para la pesquisa (Cámara, Héctor, ob cit., p. 199, n° 140).-
Pues bien: si esta causa es ilícita, la ilicitud del fin práctico o del interés subyacente se refleja sobre los móviles del negocio haciéndolos servir a fines reprochados por el orden jurídico, tal como el de perjudicar a terceros.-
Es sabido que en muchas oportunidades los móviles de la simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos o de contornos indefinidos, razón por la cual no debe -ni puede- exigirse una prueba de ellos, pues es muy difícil penetrar en la intimidad del pensamiento humano, en especial cuando las partes han tratado de ocultarlo, poniendo en ello todo su ingenio. Ante esa realidad, basta que la simulación tenga -o pueda tener- un motivo razonable, basta que la pretendida ficción no sea ilógica o carente de todo posible sustento para que el juez se aboque al estudio de las pruebas.-
Si bien para el progreso de la acción de simulación no es indispensable la demostración de la causa simulandi, el hecho que ésta pueda ser develada o conjeturada fácilmente, constituye un valioso elemento de juicio a ser tenido en cuenta como corroborante de la existencia de una simulación en sí, máxime cuando -como en el sub examine- tal comprobación resulta objetivamente de la inferencia de otras circunstancias.-
Pues bien, de todos los elementos de juicio reunidos en autos, y en particular aquellos a que se ha venido haciendo referencia en párrafos anteriores, es posible concluir con un razonable grado de certeza que los accionados Piegari transaron su "salida" de la sociedad mediante la venta de su participación accionaria a favor de sus ex - socias Ganín y Benedict por cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S 400.000), a condición de que ésta operación, o mejor dicho, el pago del precio de las acciones objeto de aquélla, fuera garantizada con bienes de la propia sociedad, -indirectamente adquirida- y, más específicamente, con una hipoteca constituida sobre el único inmueble de la sociedad. Fue ésta la causa simulandi mentada internamente por las partes que determinó que con el fin de garantizar el pago del precio de las acciones por la vía de atribuir a los vendedores de las acciones el carácter de supuestos prestamistas de la sociedad por idéntico importe al pactado en la operatoria de compraventa accionaria.-
En suma, hubo un acto sincero que fue el contrato de compraventa de acciones entre Ganin-Benedict y los Piégari y otro simulado, constituido por el préstamo con garantía hipotecaria entre la sociedad adquirida y los Piégari, contrato destinado en verdad a garantizarle a estos últimos, en tanto vendedores de las acciones, el cobro del precio de esas acciones por parte de sus adquirentes, a través de la vía elíptica de gravar el patrimonio social, patrimonio que indirectamente estas últimas también estaban adquiriendo al convertirse prácticamente en propietarias del 100% del paquete accionario de esa sociedad.-
Establecido -pues- que la 'causa simulandi' radicó en 'disfrazar' como 'deuda societaria' una obligación que en realidad se encontraba en cabeza del (o de los) socio (s) propietarios del paquete accionario de control de la sociedad (51,2%) a raíz de la compra de sus acciones efectuada a quienes hasta ese momento habían sido socios minoritarios de la entidad (48,8%), la cuestión finca en determinar si esa simulación es ilícita desde el punto de vista de la sociedad, ya que es en relación a ésta que la situación debe juzgarse teniendo en cuenta que -debido al concurso preventivo que la afecta- la operatoria aparece como susceptible de perjudicar los derechos de los acreedores quirografarios de la entidad (como Giraudi) a través de la irrupción de un acreedor privilegiado 'ficticio' con aptitud para postergar o dismimuir la perspectiva de cobro de sus respectivas acreencias.
Y -en rigor de verdad- la conclusión no puede ser otra que la afirmativa, esto es que la operatoria es ilícita en relación a la sociedad, habida cuenta que constituir una obligación a cargo del ente societario en virtud de un negocio jurídico inexistente, como lo es el mutuo hipotecario supuestamente contraido por aquél con la única finalidad de garantizar una operación celebrada en interés personal de los accionistas, no puede sino merecer esa calificación. Véase que, como consecuencia de esa operación, la sociedad aparece formalmente obligada, en virtud de un préstamo dinerario que jamás recibió, a abonar a un grupo de accionistas (los Piégari) las amortizaciones de ese supuesto préstamo, cuando en realidad lo que se está pagando es el precio de las acciones enajenadas por aquéllos a los socios que permanecen en la sociedad. O sea, claramente, una obligación carente de causa (art. 499 y 502 Cód. Civil), que, en la medida que es susceptible de perjudicar los derechos de los verdaderos acreedores de la sociedad, resulta prístinamente encuadrable en el supuesto descripto por el art. 957 Cód. Civil -a contrario sensu- como un caso de simulación ilícita.-
(8) Habitualidad de este tipo de transacciones . Los L.B.O.-
No me pasa desapercibido que no es inusual en el mundo de los negocios que una parte, más o menos sustancial del precio de compra de una compañía (o más específicamente de las acciones que confieren el control de ella), se pague con el producido del giro de la propia compañía adquirida. Se trata de una herramienta frecuentemente utilizada en los procedimientos de toma de control o adquisición de empresas, que en la jerga negocial se conocen como "M & A" (merger & adquisitions), muchas de las cuales se caracterizan por la utilización de distintas técnicas combinadas que posibilitan trasladar el costo de la adquisición a la propia compañía adquirida ("bootstrapped transactions").-
Un buen ejemplo de este tipo de operaciones son las llamadas compras apalancadas de empresas.-
Siendo juez de primera instancia tuve oportunidad de pronunciarme sobre el "apalancamiento" (L.B.O. ò "Leveraged Buy Out" ) en un muy interesante caso planteado en el marco del concurso preventivo de la sociedad 'Havanna'. Se trató allí de juzgar sobre la admisibilidad de la acreencia insinuada en el pasivo de aquella por parte de un sindicato de bancos que había financiado el precio de compra de las acciones de esa sociedad mediante cierto préstamo 'sindicado' otorgado al grupo comprador (Exxel Group) representado por una sociedad vehículo (o shell company , holding company, venture capital company o "newco"), cuyo único objeto había sido adquirir la compañía de que se trata (target company) para luego fusionarse con ésta y trasladarle el pasivo generado por la deuda derivada del préstamo tomado para efectuar la adquisición.-
Como señalé en aquel momento, la operación de compra de la compañía Havanna se produjo en el marco de una estrategia de negocios llevada adelante durante la década del 90 por el grupo Exxel (grupo que -según la crónica periodística- había sido liderado por un conocido hombre de negocios de nuestro medio, que administraba un importante fondo de inversiones constituido por capitales internacionales, particularmente provenientes de los Estados Unidos y de paraísos fiscales) que, al amparo de las políticas económicas entonces imperantes en materia de privatizaciones e inversiones extranjeras, desarrolló un plan de adquisición de empresas locales mediante la utilización de la técnica internacionalmente conocida como L.B.O. o "Leveraged Buy Out" caracterizada por la utilización de préstamos para la financiación de la compra que luego se trasladan al pasivo de la compañía adquirida por medio de mecanismos diversos, aunque en la mayor parte de los casos a través de la fusión de la entidad adquirente con la 'target' (modalidad internacionalmente conocida como 'M.L.B.O'. o 'Merger Leveraged Buy Out'). Así, entre 1993 y 1998 el grupo mencionado adquirió un importante número de compañías locales como Ciabasa, Papelera Mar del Plata, Poett San Juan, Edesal, Casa Tía, Supermercados Norte, Argencard, el grupo de empresas de Alfredo Yabrán (Oca, Ocasa y Edcadassa), Fargo, Musimundo, Freddo, Coniglio, Vesuvio (Lacoste), Polo-Ralph Lauren, Paula Cahen-D'Anvers, Pizza Hut, entre muchas otras, y por supuesto, 'Havanna' (cfr. Naishtat, Silvia - Maas, Pablo, "El cazador", Ed. Planeta, Buenos Aires, 2000).-
En el caso concreto de esta última compañía -o sea 'Havanna'-, la traslación del pasivo de la sociedad "vehículo" (newco), -inicialmente denominada 'CH Acquisition S.A.' y luego 'Havanna S.A.'- a la sociedad adquirida -target- ('Confitería Havanna S.A.') se logró a través de la fusión por absorción de estas dos últimas sociedades, la primera como absorbente y la segunda como absorbida, disolviéndose esta última sin liquidarse. Como consecuencia de esta fusión, la incorporante 'Havanna S.A.' (antes 'C.H. Acquisition') adquirió la titularidad de los derechos y obligaciones de la absorbida y disuelta 'Confitería Havanna S.A.' (arg. art. 82, párrafo 2º, L.S.C.), y, entre estas últimas, las emergentes del préstamo tomado para financiar la adquisición.-
Pues bien, frente a este panorama, caída 'Havanna' en concurso preventivo y ante la pretensión de verificación del crédito nacido de aquella operatoria, el suscripto se inclinó, en la oportunidad del art. 36 L.C.Q. por declarar inadmisible el crédito insinuado por el sindicato de bancos en razón de haber considerado prudente diferir para la instancia cognoscitiva más amplia del art. 37 L.C.Q. la valoración de la cuestión relativa a "la legitimidad y/u oponibilidad a sus acreedores de la deuda contraída por la sociedad 'target' en el marco de una operatoria de compra 'apalancada' de empresa (L.B.O. ò "Leveraged Buy Out"), habida cuenta que si bien parecía existir cierto grado de consenso en la incipiente doctrina gestada en el país acerca de que ese tipo de operatorias no constituía por sí misma un procedimiento ilícito, ilegítimo o reprochable, aparecía como un instrumento, que, en la medida que agravaba el pasivo de la sociedad y que podía afectar los intereses de los acreedores sociales, obligaba a extremar los recaudos cuando se pretendía la verificación del crédito derivado de esa operatoria en el concurso de la sociedad adquirida, o sea en este caso, de 'Havanna'.-
Con posterioridad, y una vez tramitado el respectivo incidente de revisión, debí pronunciarme en definitiva sobre la cuestión, inclinándome en última instancia por terminar reconociendo la legitimidad de la acreencia y su oponibilidad al resto de los acreedores de Havanna (véase en este sentido pronunciamiento recaído el 10/08/2004, Juzgado Comercial n° 16, in re: "Havanna S.A. s/ inc. revisión -art. 37 LCQ- por Deutsche Bank trust Compañy Americas y otros respecto del crédito insinuado por ese acreedor -préstamo sindicado-", publicado en la revista El Derecho, boletín del 11/11/2004, con comentario de Iván G. Di Chiazza, titulado "Verificación de un crédito emergente de un leveraged buy out. Comentario a un laudable fallo que luce razonable y hace gala de un gran sentido común").-
Concluí luego de un detenido análisis de la totalidad de los aspectos involucrados en la cuestión y de ponderar las peculiares circunstancias de aquel supuesto, que, en ese caso, la operatoria de apalancamiento no había sido perjudicial para los acreedores de la sociedad target (Havanna). No viene al caso mencionar cuáles fueron esas peculiares circunstancias porque ello no atañe a lo que debe ser materia de decisión en este caso. Pero lo que sí creo conducente señalar a los fines de este análisis es que, para llegar a dicha conclusión, ponderé las características de la operatoria del L.B.O. y sus aspectos objetables desde el punto de vista de la asunción de una deuda ajena por parte de la sociedad, que estimo estrictamente aplicables al supuesto sub examine, circunstancia que hace que entienda pertinente referirme brevemente a ellas.-
Ya fue dicho que la figura del L.B.O. se caracteriza por ser una operatoria por la cual se adquiere una sociedad trasladando el costo de la adquisición sobre la propia sociedad adquirida, con el aditamento de que la inversión del comprador es relativamente pequeña en relación con el precio de compra, pues la mayor parte de este último se financia usualmente mediante préstamos externos que a su vez se sustentan con el crédito de la sociedad adquirida, ya sea con sus activos -garantía de por medio- o con la convicción de que el negocio ha de generar el suficiente 'cash flow' (flujo de caja) como para devolver el préstamo.-
Si bien la figura no se encuentra legislada en nuestro derecho, sin que se registren prácticamente antecedentes jurisprudenciales en relación a ella, fuera del caso "Chubut" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no estrictamente vinculado al tema (v. C.S.J.N., 12/07/2001, in re: "Chubut, Provincia del c. Centrales Térmicas Patagónicas") y el ya recordado caso 'Havanna', en líneas generales, puede decirse que existen básicamente dos criterios en torno de la legitimidad de este instrumento, puntos de vista que si bien inicialmente aparecen como divergentes y hasta casi opuestos, en el fondo no están tan distanciados en sus posiciones, conforme se verá a través del análisis subsiguiente (v. sobre el particular: Cesaretti Oscar, "El apalancamiento financiero (Compra del paquete accionario con bienes de la propia sociedad) y el caso Aerolíneas", Doctrina Societaria y Concursal Errepar, Boletín XII, septiembre 2001; Di Chiazza Iván, "Los Leveraged Buy Outs desde la visión del Derecho Estadounidense. Perspectiva Doctrinaria y Jurisprudencial", E.D. 201-725; mismo autor, "Los Leveraged Buy Outs desde la visión del Derecho Europeo. Perspectiva Doctrinaria y Jurisprudencial"; E.D. 202-590; mismo autor, "Los Leveraged Buy Outs en el Derecho Argentino. Planteos metodológicos e interrogantes introductorios", ED. ejemplar del 1/10/03, Rubín Miguel, "La compra apalancada de empresas en la visión de la Corte Suprema. Régimen jurídico aplicable", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Boletín Nº 186, XV, mayo 2003; mismo autor "Verificación de crédito nacido de Leveraged Buy Out", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Boletín nº 193, t.XV, diciembre 2003; Skiarski Enrique M, "La Compra Apalancada mediante fusión (Merger Leveraged Buy Out -M.B.L.O.-) y el concurso", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Boletín nº 193, XV, diciembre 2003, Ferrer Patricia, "La Compra Apalancada del paquete accionario (Leveraged Buy Out). Efectos en el supuesto de cesación de pagos de la sociedad", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 203, Año 2003; Polak Federico G, "El Leveraged Buy Out y el derecho internacional privado argentino", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, nº 198, t. XVI, mayo 2004, v. también Conclusiones de la Reunión Académica realizada por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina el 03.7.03 sobre el tema: "La garantía prestada por la sociedad a favor del vendedor en a compra apalancada del paquete accionario (Leveraged Buy Out)"; etcétera).-
Se advierte en este sentido una primera línea de pensamiento, prima facie más permisiva y flexible con el instituto, representada principalmente por el pensamiento de Di Chiazza, quien sostiene que los LBO no son per se ni lícitos ni ilícitos en nuestro derecho, lo que no significa que una operación de ese tipo no pueda perjudicar a los acreedores más vulnerables o, incluso, a los accionistas minoritarios, pero siempre sería menester estudiar cada caso concreto para determinar en virtud de las propias circunstancias del caso si concurre un supuesto de ilicitud. Para dicho autor la operación denominada LBO es solamente "un mecanismo estratégico de reorganización empresaria que -como tal- puede ser utilizado de buena fe o con fines fraudulentos, al igual que cualquier otra figura" o "una herramienta que -en cuanto tal- carece de un valor en sí misma, ya que este le será asignado por el modo en que sea utilizada en cada caso y conforme determinados objetivos concretos". En el mismo sentido señala el autor mencionado que este tipo de operatoria es solo un instrumento que puede ser utilizado para un legítimo interés empresario o para perjudicar a terceros, pero que en modo alguno es ilícito en sí mismo sino, en todo caso, lo será por los eventuales perjuicios que pudiere ocasionar en un caso concreto. A este criterio más bien amplio adhiere también Skiarsky en el trabajo mencionado en el párrafo anterior, a cuyos términos por razones de brevedad cuadra remitirse.-
Como contrapartida, otros autores se muestran mucho más críticos con esta figura y plantean serios cuestionamientos a su validez, punto de vista en el que adquiere un plano destacado Patricia Ferrer. Para esta autora, la obligación emergente de una compra apalancada del paquete accionario de control de una sociedad resulta objetable en caso de concurso de esta última sociedad con fundamento en las siguientes razones:
(i) es por lo menos dudoso que la sociedad tenga capacidad para asumir las obligaciones de garantía pactadas, ya que no resulta claramente comprendido en el objeto social de una entidad el acto de otorgamiento de garantías para la adquisición de las propias acciones. Aún cuando el afianzamiento de obligaciones estuviera comprendido dentro del objeto denunciado en el estatuto social, el tercero contratante no debería poder ignorar que esta forma de garantía no importa una actividad propia de la sociedad tendiente a la obtención de ganancias en beneficio de la totalidad de los socios, lo que conduce a que la operación no encierre otra cosa que un desvío del interés social en beneficio del socio controlante susceptible de ser invalidado en el proceso concursal de la sociedad en caso de que el acto jurídico respectivo hubiese sido otorgado dentro del período de sospecha (art.118 LCQ);
(ii) la operatoria en cuestión aparece como susceptible de ser encuadrada en la prohibición del art.220 LSC en cuanto veda la adquisición de las propias acciones por la sociedad, prohibición que se funda en que esa adquisición conlleva la incorporación en el activo del ente de un valor que constituye para la sociedad un pasivo comprendido en el patrimonio neto, generando ello una licuación del capital, preservándose de ese modo la intangibilidad y la realidad del capital social. Y el afianzamiento por la sociedad de las obligaciones que asume quien adquiere sus acciones violaría esa prohibición habida cuenta que el negocio respectivo conlleva a un compromiso patrimonial de idéntica entidad que genera un potencial aguamiento del capital en esa misma medida. Esto así por cuanto, en caso de incumplimiento por parte del adquirente del paquete accionario, sería la propia sociedad la obligada a cancelar la deuda contraída en la compra de las acciones, utilizando bienes de su activo, y convirtiéndose por el derecho de repetición en acreedora de quien detenta la mayoría de las acciones. En definitiva, si la ley prohíbe que la sociedad compre sus propias acciones, debe entenderse que esta prohibición también se refiere a las negociaciones mediante las cuales las acciones son compradas por alguien que no es la sociedad en las que el precio de la referida adquisición esta a cargo de la sociedad, solución que se mantendría aun en caso de producirse la fusión entre esta última y la adquirente de las acciones;
(iii) en la compra del paquete accionario mediante apalancamiento se produce un supuesto de conflicto de intereses entre el socio (ahora mayoritario como consecuencia de haber adquirido el paquete que le confiere el control de la sociedad) y el interés de la sociedad. Evidentemente no responde al interés de la sociedad distraer recursos líquidos que deben ser utilizados en la prosecución del objeto social para solventar o garantizar deudas de los socios. Aunque la decisión sea tomada por quien es la mayoría en la sociedad y conforma por tanto su voluntad, el desvío del interés social es perjudicial para los socios minoritarios -cuando existen- y para los acreedores, ya que afecta el patrimonio, garantía de estos últimos.-
En esta línea de pensamiento militan, con distintos matices, Polak, Rubín y Cesaretti (v. trabajos citados supra).-
Para éste último autor, -Cesaretti- la garantía prestada a favor del vendedor en la compra apalancada nunca puede ser imputada a la sociedad. Ello, por aplicación de los principios que emanan de los arts. 58, 220 y 222 de la ley 19.550, y con base en diversos fundamentos: a) la garantía de una compra apalancada es un acto notoriamente extraño al objeto social; b) se trata de un acto impeditivo del objeto social; c) el art. 58 L.S. no solo tutela a los socios sino también a los acreedores sociales que dieron crédito teniendo en mira al objeto social que se pretende exorbitar; d) la ratificación del acto de garantía por asamblea extraordinaria no resulta suficiente para validarlo en tanto implicaría un cambio de objeto social no oponible a los terceros sino después de su inscripción, la que no puede afectarlos retroactivamente; e) otorgar una garantía para una compra apalancada nunca puede constituir un objeto social válido por contradecir el objeto empresario requerido por el art. 1º L.S. (v. su ponencia en la Reunión Académica de la Universidad Notarial Argentina del 03.07.03, antes citada).-
Pues bien, pese a que ambas opiniones parten de extremos inicialmente antitéticos, entiendo que confluyen en un aspecto: que para que la operatoria de apalancamiento o L.B.O. y los créditos otorgados para financiar la adquisición de la compañía con la consiguiente asunción de la obligación respectiva por parte de la sociedad adquirida sean ilícitos o resulten objetables en el plano concursal, debe mediar perjuicio para terceros (arg. art. 1195 Código Civil), sea que se trate de eventuales socios minoritarios o de acreedores anteriores a la operación, extremo éste que la corriente más dura considera de algún modo implícito en la operatoria -mucho más en el supuesto de cesación de pagos de la deudora- y que, por el contrario, la corriente más amplia interpreta que debe acreditarse en cada caso.-
Este punto de vista quedó reflejado en la Reunión Académica organizada por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina el 03/07/2003 aludida en párrafos anteriores donde, más allá de las ponencias más rigurosas de los Dres. Cesaretti y Rubín, hubo entre los presentes consenso acerca de que si bien el "L.B.O." no constituye por sí mismo un procedimiento ilícito o ilegítimo, ello era en la medida que no cause perjuicios a terceros -particularmente a los accionistas minoritarios y a los acreedores de la sociedad adquirida-, punto de vista éste especialmente sustentado por Otaegui.-

(9.) Ilicitud de la operatoria.-
Pues bien, si la medida de la ilicitud de la operatoria está dada por la existencia de perjuicio para los acreedores de la sociedad -conclusión a la que se arriba a través de la figura del LBO, pero que es perfectamente extensible al supuesto de autos- ninguna duda cabe que corresponde asignar el carácter de ilícita a la simulación verificada en la especie, conclusión que se impone a poco que se repare que la interposición dentro del pasivo de la sociedad concursada de un acreedor privilegiado en base a un crédito inexistente, no puede sino resultar perjudicial para los restantes acreedores de la deudora en la medida que posterga o disminuye la perspectiva de cobro de sus respectivas acreencias.-
Cabe poner de relieve en este punto que -tal como ya fuera anticipado en párrafos anteriores- no es menester, para que proceda la calificación de ilicitud en relación a la simulación, que la causa simulandi, o sea el móvil determinante de que las partes fingieran la realización de un acto irreal haya sido específicamente el objetivo de violar la ley o perjudicar a terceros. Por el contrario, basta con que esa consecuencia se infiera del obrar simulatorio para que el acto (o más bien la simulación de él) se tiña de ilicitud. Dicho en otras palabras, puede que Ganín, Benedit y los Piegari no hayan tenido por objetivo inmediato de su obrar causar perjuicios a los acreedores sociales de Marofa S.A., es posible incluso que sólo les haya interesado llevar adelante la venta de las acciones con suficientes seguridades para los vendedores respecto del cobro del precio sin pensar siquiera en los acreedores sociales o en la posibilidad de perjudicarlos. Probablemente también si la sociedad no se hubiese concursado el precio de las acciones se hubiese pagado con el dinero proveniente del giro y la cuestión que motivó este litigio ni siquiera se hubiese planteado. Pero la realidad es que "Marofa" se concursó por haber caído en estado de cesación de pagos, lo cual presupone la existencia de acreedores sociales insatisfechos. Y en tal situación, un acto que a pesar de ser simulado, aparecía hasta ese momento como inocuo, pasa a ser dañino y perjudicial para esos acreedores, al ver afectadas sus posibilidades de cobro por la irrupción de un acreedor ficticio, tiñiéndose de esa forma la simulación antedicha , de un baño de ilicitud.-
Por consiguiente, haya sido o no objetivo de las partes a través del acto fingido perjudicar a los acreedores sociales, lo cierto es que habiendo sido justamente ésa la consecuencia que se terminó derivando de esa simulación como consecuencia del concursamiento de la deudora, no cabe sino concluir que tal simulación resulta encuadrable en la calificación de ilícita en los términos del CC:957.-

(10) Desenlace de las pretensiones esgrimidas.-
Ahora bien, alcanzada la conclusión de que la operatoria cuestionada se encuentra afectada a un supuesto de simulación (relativa) ilícita, sólo queda por determinar cuáles son las consecuencias que se derivan de esa conclusión en el marco de las pretensiones esgrimidas por el acreedor Giraudi, tanto en estas actuaciones -juicio ordinario de nulidad- como en el incidente de revisión incoado respecto de la declaración de admisibilidad del crédito insinuado por los hermanos Piégari.-

10.1. Nulidad del acto jurídico observado.-
Pues bien, la primera consecuencia que se deriva de la comprobación de la existencia de una simulación ilícita es -de acuerdo con lo pretendido por Giraudi como objeto de una de las dos acciones que promoviera- es la declaración de nulidad del acto impugnado conforme lo prescriben los arts. 958, 1045 y cc. CC. Ello implica en la especie declarar la nulidad del mutuo hipotecario instrumentado mediante la escritura pública n° 131 del 08.07.93 que fuera celebrado entre la codemandada "Marofa" en calidad de mutuaria y los Sres. Piegari en carácter de prestamistas, declaración que alcanza no solamente al contrato de mutuo en sí mismo, sino también al gravamen hipotecario, dado el carácter accesorio de éste último.-
En cuanto a la calificación del tipo de invalidez que afecta al acto, cabe poner de relieve que no se pasa por alto que una parte importante de la doctrina interpreta que el acto simulado no es pasible de "nulidad" sino de "inexistencia" por ausencia de consentimiento (cfr. en este sentido: Llambías Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil", parte General, T.II, N°1802, pag. 519 y ss., especialmente pag. 521 mismo autor "Código Civil Anotado", T.II B, pag. 122, íd., Acuña Anzorena, "La simulación de los actos jurídicos", pag. 42 y 73 y ss., etc.). Sin embargo, más allá de que la mayor parte de la doctrina interpreta lo contrario (cfr. a este respecto, Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General", T.II, N° 1811, pag. 307 y ss.; íd., Salas Acdeel Ernesto, "La prescripción de la acción de simulación", JA, 1946-I-699; íd. Salvat Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General" (actualizado por López Olacitegui. T. II, pág. 685, N° 2519/20; íd., Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", T.I, pag. 193, etc.), lo cierto es que la de la inexistencia es una categoría de origen doctrinario conceptual y no legal, razón por la cual, y más allá de que eso fue además lo requerido en la demanda, corresponde estar a ésta última calificación (nulidad) por ser la mejor que se ajusta al régimen legal positivo actualmente vigente (CC:958, 1045 y cc).-
Cuadra por ello declarar la nulidad del préstamo con garantía hipotecaria insinuado mediante escritura pública N°131 del día 08.07.93 objeto de la presente acción.-
10.2. La inadmisibilidad del crédito del crédito reconocido a los Piegari.-
Declarada la nulidad del mutuo hipotecario aludido en el apartado anterior, aparece como ineludible la declaración de inadmisibilidad del crédito invocado por los hermanos Piegari en base a ese préstamo, ya que la privación de efectos del acto que se deriva de tal declaración, despoja de toda causa a la acreencia esgrimida por aquéllos en el pasivo concursal, tornando menester la declaración de inadmisibilidad de ese crédito. Como consecuencia de ello, corresponde hacer lugar en este punto al recurso de revisión incoado por el acreedor Giraudi, excluyéndose del pasivo concursal la acreencia sustentada en el mutuo hipotecario antes mencionado.-

(11.) Las costas del proceso.-

La conclusión precedentemente alcanzada en cuanto a la suerte de las pretensiones esgrimidas en el litigio impone adecuar la solución plasmada en la sentencia de primera instancia en punto a la forma en que deben ser soportadas las costas del proceso (arg. art. 279, CPCC).-
Sobre el particular, cabe señalar que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc. ) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido, haya sido "maliciosa" o no su conducta procesal.-
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 párrafo segundo y ss). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).-
Pues bien, habida cuenta que el acreedor Giraudi ha resultado ganancioso en las dos pretensiones que promoviera, resulta ineludible que los gastos causídicos irrogados en los dos procesos involucrados en la presente, esto es tanto en la acción de "nulidad" como en la de "revisión" del crédito oportunamente reconocido a los Piegari, sean soportados -en tanto perdidosos- por los respectivos demandados en cada una de dichas pretensiones, o sea, por la concursada y los Piegari en el incidente de revisión y por esas mismas partes en la acción de nulidad con exclusión en este caso del escribano Baglioni habida cuenta que, en función del reencuadramiento de la pretensión (nulidad del acto jurídico en vez de redargución de falsedad de la respectiva escritura) no puede ser considerado estrictamente perdidoso respecto de aquélla. No obsta a esta solución el hecho de que "Marofa" se haya allanado a las respectivas pretensiones, no sólo porque dicho allanamiento no reunió las exigencias establecidas por el CPCC:70, sino también porque fue el obrar de la sociedad a través de la actuación de sus socios mayoritarios lo que generó la necesidad de promover las acciones que dieran motivo a la presente.-

VI. EL VEREDICTO.-

Por los fundamentos precedentes, propongo al Acuerdo:

(1.) Hacer lugar a los recursos interpuestos por el acreedor Giraudi y la concursada "Marofa S.A.";

(2) Revocar la sentencia apelada con los alcances especificados en los considerandos precedentes, y en consecuencia;

(3) Hacer lugar a la acción promovida por Pascual Giraudi en los autos "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. s. ordinario" y por consiguiente, declarar la nulidad del mutuo hipotecario celebrado entre la codemandada "Marofa S.A." y los acreedores verificados Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari conforme escritura pública n°131 otorgada por el escribano Baglioni con fecha 08.07.03;

(4) Hacer lugar al recurso de revisión incoado por Pascual Giraudi en los autos "Marofa S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari Marcelo y otros" y, en consecuencia, declarar inadmisible la acreencia insinuada por Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari con fundamento en el mutuo hipotecario aludido en el apartado anterior;

(5) Imponer las costas en ambas instancias en los dos procesos aludidos en 3) y 4) de este veredicto a cargo de los demandados en cada uno de dichos procesos por las razones indicadas en el considerando (11), (CPCC:68 y 279).-
Así voto.-

Por análogas razones la Señora Juez de Cámara, Doctora María Elsa Uzal y la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez adhieren al voto precedente.-
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal. Ante mí Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. del Libro N° 117 de Acuerdos Comerciales - Sala "A".-

Buenos Aires, 07 (siete) de junio de 2007.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
(1.) Hacer lugar a los recursos interpuestos por el acreedor Giraudi y la concursada "Marofa S.A.";
(2) Revocar la sentencia apelada con los alcances especificados en los considerandos precedentes, y en consecuencia;
(3) Hacer lugar a la acción promovida por Pascual Giraudi en los autos "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. s. ordinario" y por consiguiente, declarar la nulidad del mutuo hipotecario celebrado entre la codemandada "Marofa S.A." y los acreedores verificados Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari conforme escritura pública n°131 otorgada por el escribano Baglioni con fecha 08.07.03;
(4) Hacer lugar al recurso de revisión incoado por Pascual Giraudi en los autos "Marofa S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari Marcelo y otros" y, en consecuencia, declarar inadmisible la acreencia insinuada por Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari con fundamento en el mutuo hipotecario aludido en el apartado anterior;;
(5) Imponer las costas en ambas instancias en los dos procesos aludidos en 3) y 4) de este veredicto a cargo de los demandados en cada uno de dichos procesos por las razones indicadas en el considerando (11), (CPCC:68 y 279).//-




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