Escribano. Responsabilidad. Disciplinaria. Inversión en hipotecas-Fallas en el estudio de títulos. Extensión de responsablidad al Colegio de Escribanos. Pérdida de chance. Bases para su determinación
2 de octubre de 2008
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dos días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "F. I. I. C/ S. DE J. F. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 452, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.
El Señor Juez de Cámara Doctor Calatayud dijo:
1.- El actor promovió demanda contra la escribana S. de J. y contra el Colegio de Escribanos de la Capital Federal por el cobro de la suma de $ 60.000 en concepto de daños y perjuicios. Relató que como tenía algún dinero ahorrado decidió invertirlo en hipotecas, para lo cual se contactó con la escribana demandada quien le explicó la operatoria, que consistía en entregar el dinero en la escribanía y suscribir el contrato de mutuo. Realizó cuatro inversiones: 1) con fecha 14-6-96 S. L. A. recibió u$s 14.000 que debía restituir en un plazo de un año en 11 cuotas de u$s 276 y una última de u$s 13.770, gravando en garantía un departamento de su propiedad. La hipoteca fue cancelada por la demandada sin que él recibiera pago alguno; 2) el 27-6-96 los cónyuges T. y C. de T. recibieron la cantidad de u$s 9.500 que debían devolver en 11 cuotas de u$s 180 cada una y una última de u$s 9.180. Las irregularidades que comprobó son: se inscribió como de segundo grado y no en primero como se había pactado en la escritura, se consignó que la propiedad pertenecía al matrimonio cuando no era así, por cuanto había enajenado con anterioridad y ante la misma notaria el 50% de ella a un tercero; 3) el 9-12-98 R. G. T. y C. percibió la suma de u$s 18.000 que debían devolverse en 11 cuotas de u$s 324 y una final de u$s 18.324, gravando con hipoteca un departamento de su propiedad, cuya superficie difería sustancialmente entre la escritura y el certificado de dominio (275 m2 en la primera y 65 m2 en el segundo), negando cuando lo intimó al pago de la deuda haber suscripto mutuo alguno; 4) por último, el 15-3-99 N. L. recibió u$s 10.000 que debía restituir en 11 cuotas de u$s 180 y una última de u$s 10.180, en garantía de lo cual gravó con hipoteca en primer grado el inmueble de la calle Bogotá 43. Las cartas-documento por las que se reclamaba el pago de la deuda fueron devueltas por haberse mudado.
La sentencia de fs. 452/60 hizo mérito de la rebeldía de la escribana demandada y después de referir cuáles son las funciones del notario y la responsabilidad consiguiente ante el incumplimiento de ellas, las tuvo por debidamente acreditadas y acogió la pretensión, salvo en lo relativo al mutuo hipotecario suscripto con S. L. A., habida cuenta que existía una escritura de cancelación suscripta por el actor, en tanto éste no lo había redargüido de falsedad. Fijó en $ 35.000 la indemnización en concepto de pérdida de chance y en $ 10.000 por daño moral, condenando a abonar dichos importes a la demandada y al Colegio de Escribanos en su carácter de titular del "Fondo de Garantía Subsidiario de Responsabilidad por el Ejercicio de la Función Notarial", por cuanto la escribana fue declarada responsable por incumplimiento de sus deberes de tal y no por conductas ajenas a su profesión. Estableció finalmente la tasa de interés en la pasiva promedio que publica el Banco Central a devengarse desde la fecha de interposición de la demanda. Contra tal decisión se alzan el actor y el Colegio de Escribanos. El primero, se agravia por considerar exiguos los montos indemnizatorios y por la tasa de interés (ver fs. 496/99), mientras el segundo lo hace por la condena que contiene el pronunciamiento, entendiendo que la escribana demandada actuó fuera del ámbito de sus funciones específicas y ejerció actos incompatibles con dicha función (ver fs. 500/12).
2.- Ha quedado firme por falta de agravio al respecto, que la operación respecto de A. no integra el reclamo de autos, por lo que quedan en pie los otros tres negocios por los que se siente afectado el actor. Para una mayor claridad en orden a las irregularidades que se imputan a la escribana demandada, los analizaré por separado.
A) Según escritura n° 514, celebrada en 27-6-96, Darío Sergio Maceroni, en representación de los cónyuges C. A. T. y M. C. C. de T. -de acuerdo a poder especial otorgado por éstos el 19 de junio del mismo año y ante la misma notaria- tomó en préstamo del actor la suma de u$s 9.500, para lo cual gravó con derecho real de hipoteca en primer grado una finca sita en la localidad de Morón, calle Bartolomé Mitre n° 103, que era de propiedad de aquéllos por compra que efectuaran por escritura n° 43 del 27-9-90 pasada ante la escribana F. de dá C. al folio 105 del Registro Notarial n° 114 de la ciudad de Avellaneda, inscripto en el Registro de la Propiedad en la matrícula 61.449 (ver fs. 397/401).
Sin embargo, del certificado de dominio obrante a fs. 278/81 se desprende que, ante la misma escribana demandada, el 16-6-96, es decir, días antes de la escritura de mutuo, el matrimonio T. había vendido la mitad indivisa del referido inmueble a M. F. U. De dicho instrumento también surge que la hipoteca no se inscribió como de primer grado pues ya existía una vigente anotada provisionalmente por S. de J. (ver asientos 3, 4 y 5).
B) De conformidad con lo que surge de la escritura n° 459 suscripta el 9-12-98, R. G. T. y C. recibió de F. y de L. H. D. la suma de u$s 18.000, en garantía de lo cual gravó con derecho real de hipoteca en primer grado la finca de la calle Juncal n° 2535, unidad funcional n° 8, ubicada en el 1er. piso, que tenía 265 m2, con un porcentual de 10,24% (ver fs. 286/87).
Del certificado de dominio de fs. 373/75 surge que, si bien el porcentual resulta ser exacto, la superficie de la unidad no era la consignada en la escritura sino muy inferior, de 65,07 m2, mientras que la hipoteca nunca fue inscripta.
C) Por último, por escritura n° 235 celebrada el 15-3-99, el actor prestó a N. L. la suma de u$s 10.000, en garantía de lo cual éste gravó con derecho real de hipoteca en primer grado, la unidad funcional n° 6, ubicada en el 1er. piso del inmueble de la calle Bogotá 43, que el pertenecía por compra que efectuara el 3-9-95, pasada ante la escribana E. M., al folio 578 del Registro Notarial n° 1327, cuyo testimonio inscripto en el Registro de la Propiedad en la matrícula FR 7-1548/6 que tuvo a la vista la demandada (ver fs. 403/07) que, según sostiene el primero, mediante carta-documento del 5-4-01, reclamó el pago de la acreencia a su deudor, la que no pudo ser entregada por haberse mudado el destinatario.
Sin embargo, del informe del registro mencionado surge que la matrícula referida no se corresponde con la ubicación (ver fs. 150).
Efectuado el análisis de tales elementos, es mi convicción, más allá de que -tal como sostuviera el Colegio de Escribanos- la escribana S. de J. recibiese dinero de ahorristas para colocar en hipoteca (véanse los recibos que lucen a fs. 369/72), es decir, realizara tareas de intermediación entre acreedores y deudores, función, sin duda, ajena al quehacer notarial -y sin entrar a juzgar si se trata de una actividad lícita o ilícita por ser ajeno al debate de este pleito-, que en los supuestos que se investigan en autos cumplió con tareas específicas de su profesión.
Es que -tal como destacara la Dra. Highton de Nolasco al votar en primer término cuando era integrante de la Sala "F" de este Tribunal en la causa 368.764, in re: "Guerra Claudio Miguel c/ Prato Murphy Carlos Alberto y otro s/ daños y perjuicios", del 15 de agosto de 2003-, "...la función notarial es unitaria aunque comprenda varios pasos, pues la prestación es compleja, coexistiendo con la labor fedante o autenticadora, tareas de asesoramiento, de creación y elaboración jurídica, de recopilación de antecedentes y certificaciones, de confección de instrumentos, de conservación y custodia de los actos y contratos que autorice y del protocolo, de expedición de testimonios, copias, certificados y extractos de escrituras o de sus traslados agregados, de exhibición de protocolos dentro del marco del secreto profesional, de inscripción de documentos (Highton de Nolasco, Elena Inés, Responsabilidad del Estado por los escribanos..., L.L. 1977-C-953; Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Bs. As., 1980; Savransky, Moisés Jorge, Función y responsabilidad notarial, Bs. As., 1962; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los escribanos, en Bueres-Highton, Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 2003, t. IV-B, p. 721/778; Orelle, José María, Responsabilidad civil de los escribanos, en Bueres-Highton, ob. cit., p. 778/866; Albertus, Mónica A. y otros, Responsabilidad profesional o disciplinaria del notario, Rev. del Notariado 813-357; Lloveras de Resk, María Emilia, La responsabilidad civil del escribano público, E.D. 105-916; Compagnucci de Caso, Rubén, Responsabilidad de los escribanos, L.L. 1999-B-16; Solari Costa, Osvaldo, Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuación de sus colegiados, L.L. 1999-B-575)".
Pues bien, a mi juicio-reitero- resulta claro que la escribana S. de J. violó claramente las reglas que rigen la correcta actividad notarial al confeccionar las tres escrituras examinadas en autos. Así, en el caso del matrimonio T. no mencionó que sólo eran propietarios de la mitad indivisa del inmueble hipotecado y, no obstante que en la escritura figura como hipoteca de primer grado, lo cierto es que no se inscribió así; en el supuesto de T. y C. la diferencia de superficie del bien sujeto a hipoteca es sustancialmente superior al real y no procedió a inscribir el gravamen y, por último, respecto de L. la matrícula que figura en la escritura no se corresponde con la ubicación. Se trata, pues, de fallas -voluntarias o no- en el estudio de títulos, tareas que son específicas del escribano público.
Por lo demás, sólo a mayor abundamiento, esta Sala -a través de un erudito voto del Dr. Racimo (ver causa 467.963 del 26-6-07, en autos: "Martínez, Nelly Aída c/ Di Fonzo, Alejandro Antonio s/ interrupción de prescripción (art. 3986 C.C.), al realizar un exhaustivo examen de las normas legales que rigen la actividad notarial para llegar a lo dispuesto por el art. 158 de la ley 404, que establece la responsabilidad del Fondo de Garantía por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial, señaló que la inserción de las expresiones destacadas permitía abarcar otras situaciones como ciertos actos ilícitos intencionales que pueden estar tan razonablemente conectados con el empleo como para estar dentro de su "incumbencia" (Prosser y Keeton, On torts, 5a.ed., 10a.reimp. 2004, St. Paul, Minn., pág. 505) o que tienen una relación necesaria con la función del dependiente (Le Tourneau, La responsabilité civile, 2a. ed., París, 1982, pág. 699, n° 1291).
Destacó mi colega la diferencia existente entre la obligación concurrente entre el principal y el dependiente y la responsabilidad refleja del primero por los actos del segundo por actos cometidos en ejercicio o en ocasión de la función, de la obligación subsidiaria entre el Colegio y el escribano, no obstante lo cual consideró que la función de garantía del principal por el dependiente es similar a la que le corresponde al Colegio de Escribanos por el notario que incumple con sus obligaciones, motivo por el cual el alcance del citado art.158 podía ser interpretado a la luz del bagaje doctrinal que estudia la norma del art. 1113 del Cód. Civil.
En tal sentido -afirmó el Dr. Racimo-, que el motivo del daño debe ser el ejercicio de la función y no la función misma. El acto dañoso debe ser concebido como integrando la esfera aparente de la incumbencia para responsabilizar al fondo de garantía. "El ser escribano (estar investido de la calidad de notario) puede ser el medio para inducir una falsa confianza al futuro mutuante pero en ese momento no se encuentra en ejercicio de la función notarial. El ejercicio de la función no existe y, en todo caso, puede decirse que la calidad notarial es, a lo sumo, motivo u ocasión, según se entiende, para ejecutar el acto dañoso...En cambio, el ser escribano y estar ejerciendo la función notarial -en la factura de la escritura misma- se encuadra indudablemente en el ejercicio de la función y es por eso que el fondo debe responder por los daños y perjuicios causados con motivo del ejercicio de esa función notarial".
Por estas consideraciones, entiendo que la sentencia, en cuanto extiende la condena al Colegio de Escribanos, debe ser confirmada, lo que así propicio.
3.- Ambas partes cuestionan el monto reconocido en concepto de pérdida de chance, el actor por considerarlo reducido y su contrario elevado.
Adelanto que no se discute la caracterización del perjuicio como tal, que fuera efectuado por la juez de primera instancia. Ello establecido, enseña Zannoni que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una "chance", de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la "chance", la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y citando a Mazeaud-Tunc (Tratado, t. I-1 pág. 307 n° 219), continúa señalando que "la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas" (conf. autor citado, El daño en la responsabilidad civil, pág. 50).
Es decir, la "chance" representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la "chance" y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op cit., pág. 52).
A la luz de tales premisas, es indudable que no podrá pretenderse -tal como parece entender el actor- que el perjuicio está representado por las sumas que él entregó a la escribana demandada. No sólo porque ello no representaría la chance sino el daño en su totalidad, sino también porque no demostró que persiguiera judicialmente a los deudores el cobro de su crédito con resultado negativo, a quienes sólo intimó a través de cartas-documento. Desde otra perspectiva -contrariamente a lo que sostiene el demandado-, no se está reconociendo un resarcimiento pleno, pues el importe fijado por este concepto lejos está de representar las sumas entregadas por F. a la escribana para invertir en hipotecas. De todas formas, la cuantía establecida para este ítem parece una prudencial estimación del perjuicio de que se trata.
4.- En lo que atañe al daño moral, que el Colegio de Escribanos cuestiona su condena por entender que se trata de una hipótesis de responsabilidad contractual, donde impera un criterio restrictivo, y más allá de que, a su respecto, la fuente no es derivada de un contrato sino legal, lo cierto es que el proceder delictivo de la escribana demandada, defraudando la confianza depositada por el actor y otros inversionistas (ver declaraciones testimoniales de D. -fs. 268/69- y M. -fs. 319/20-) autoriza a presumir el dolor espiritual de las circunstancias mismas, sin necesidad de ninguna prueba específica del damnificado (ver Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], Depalma 1967, 3a. ed., pág. 216).
Y respecto de su cuantía, sabido es que para establecerla deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). A la luz de las circunstancias que rodean el caso, la suma no parece para nada elevada, sino equitativa y adecuada a ellas.
5.- Finalmente, se queja el actor por la tasa de interés que se condena abonar. Esta Cámara Civil, con fecha 10 de junio del corriente, en autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", admitió el pedido de autoconvocatoria requerido por la Sala "F" a fin de tratar en acuerdo plenario si corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos dictados en "Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2-8-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otros c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23-4-04, motivo por el cual corresponde diferir el tratamiento del agravio referido a la tasa de interés a devengarse.
6.- En definitiva, voto para que se confirme la sentencia de fs. 452/60 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al Colegio de Escribanos pues ha resultado ser la parte sustancialmente vencida, al haber cuestionado su responsabilidad (arg. fallos de esta Sala en causas 305.369 del 25-10-00, 312.050 del 15-5-01 y 492.251 del 19-11-07, entre otros).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, 2 de octubre de 2008.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 452/60 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al Colegio de Escribanos. Difiérese la cuestión relativa a la tasa de interés para la oportunidad señalada en el considerando 5 del primer voto.
Conforme el monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839, se confirma la regulación de los Dres, Jorge E. Berreta, Atilio A. Alterini, Aníbal Filippini y Pablo A. Deferrari, letrados apoderados del Colegio de Escribanos, por resultar ajustada a derecho y se modifica la de los Dres. Ernesto O. Sotomayor y María G. Yaben Bruno, letrados patrocinantes y luego apoderados de la actora, en conjunto, en ...-).
Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios del Dr. Sotomayor en... y los del Dr. Berreta en .... Notifíquese y devuélvase.-
2 de octubre de 2008
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dos días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "F. I. I. C/ S. DE J. F. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 452, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.
El Señor Juez de Cámara Doctor Calatayud dijo:
1.- El actor promovió demanda contra la escribana S. de J. y contra el Colegio de Escribanos de la Capital Federal por el cobro de la suma de $ 60.000 en concepto de daños y perjuicios. Relató que como tenía algún dinero ahorrado decidió invertirlo en hipotecas, para lo cual se contactó con la escribana demandada quien le explicó la operatoria, que consistía en entregar el dinero en la escribanía y suscribir el contrato de mutuo. Realizó cuatro inversiones: 1) con fecha 14-6-96 S. L. A. recibió u$s 14.000 que debía restituir en un plazo de un año en 11 cuotas de u$s 276 y una última de u$s 13.770, gravando en garantía un departamento de su propiedad. La hipoteca fue cancelada por la demandada sin que él recibiera pago alguno; 2) el 27-6-96 los cónyuges T. y C. de T. recibieron la cantidad de u$s 9.500 que debían devolver en 11 cuotas de u$s 180 cada una y una última de u$s 9.180. Las irregularidades que comprobó son: se inscribió como de segundo grado y no en primero como se había pactado en la escritura, se consignó que la propiedad pertenecía al matrimonio cuando no era así, por cuanto había enajenado con anterioridad y ante la misma notaria el 50% de ella a un tercero; 3) el 9-12-98 R. G. T. y C. percibió la suma de u$s 18.000 que debían devolverse en 11 cuotas de u$s 324 y una final de u$s 18.324, gravando con hipoteca un departamento de su propiedad, cuya superficie difería sustancialmente entre la escritura y el certificado de dominio (275 m2 en la primera y 65 m2 en el segundo), negando cuando lo intimó al pago de la deuda haber suscripto mutuo alguno; 4) por último, el 15-3-99 N. L. recibió u$s 10.000 que debía restituir en 11 cuotas de u$s 180 y una última de u$s 10.180, en garantía de lo cual gravó con hipoteca en primer grado el inmueble de la calle Bogotá 43. Las cartas-documento por las que se reclamaba el pago de la deuda fueron devueltas por haberse mudado.
La sentencia de fs. 452/60 hizo mérito de la rebeldía de la escribana demandada y después de referir cuáles son las funciones del notario y la responsabilidad consiguiente ante el incumplimiento de ellas, las tuvo por debidamente acreditadas y acogió la pretensión, salvo en lo relativo al mutuo hipotecario suscripto con S. L. A., habida cuenta que existía una escritura de cancelación suscripta por el actor, en tanto éste no lo había redargüido de falsedad. Fijó en $ 35.000 la indemnización en concepto de pérdida de chance y en $ 10.000 por daño moral, condenando a abonar dichos importes a la demandada y al Colegio de Escribanos en su carácter de titular del "Fondo de Garantía Subsidiario de Responsabilidad por el Ejercicio de la Función Notarial", por cuanto la escribana fue declarada responsable por incumplimiento de sus deberes de tal y no por conductas ajenas a su profesión. Estableció finalmente la tasa de interés en la pasiva promedio que publica el Banco Central a devengarse desde la fecha de interposición de la demanda. Contra tal decisión se alzan el actor y el Colegio de Escribanos. El primero, se agravia por considerar exiguos los montos indemnizatorios y por la tasa de interés (ver fs. 496/99), mientras el segundo lo hace por la condena que contiene el pronunciamiento, entendiendo que la escribana demandada actuó fuera del ámbito de sus funciones específicas y ejerció actos incompatibles con dicha función (ver fs. 500/12).
2.- Ha quedado firme por falta de agravio al respecto, que la operación respecto de A. no integra el reclamo de autos, por lo que quedan en pie los otros tres negocios por los que se siente afectado el actor. Para una mayor claridad en orden a las irregularidades que se imputan a la escribana demandada, los analizaré por separado.
A) Según escritura n° 514, celebrada en 27-6-96, Darío Sergio Maceroni, en representación de los cónyuges C. A. T. y M. C. C. de T. -de acuerdo a poder especial otorgado por éstos el 19 de junio del mismo año y ante la misma notaria- tomó en préstamo del actor la suma de u$s 9.500, para lo cual gravó con derecho real de hipoteca en primer grado una finca sita en la localidad de Morón, calle Bartolomé Mitre n° 103, que era de propiedad de aquéllos por compra que efectuaran por escritura n° 43 del 27-9-90 pasada ante la escribana F. de dá C. al folio 105 del Registro Notarial n° 114 de la ciudad de Avellaneda, inscripto en el Registro de la Propiedad en la matrícula 61.449 (ver fs. 397/401).
Sin embargo, del certificado de dominio obrante a fs. 278/81 se desprende que, ante la misma escribana demandada, el 16-6-96, es decir, días antes de la escritura de mutuo, el matrimonio T. había vendido la mitad indivisa del referido inmueble a M. F. U. De dicho instrumento también surge que la hipoteca no se inscribió como de primer grado pues ya existía una vigente anotada provisionalmente por S. de J. (ver asientos 3, 4 y 5).
B) De conformidad con lo que surge de la escritura n° 459 suscripta el 9-12-98, R. G. T. y C. recibió de F. y de L. H. D. la suma de u$s 18.000, en garantía de lo cual gravó con derecho real de hipoteca en primer grado la finca de la calle Juncal n° 2535, unidad funcional n° 8, ubicada en el 1er. piso, que tenía 265 m2, con un porcentual de 10,24% (ver fs. 286/87).
Del certificado de dominio de fs. 373/75 surge que, si bien el porcentual resulta ser exacto, la superficie de la unidad no era la consignada en la escritura sino muy inferior, de 65,07 m2, mientras que la hipoteca nunca fue inscripta.
C) Por último, por escritura n° 235 celebrada el 15-3-99, el actor prestó a N. L. la suma de u$s 10.000, en garantía de lo cual éste gravó con derecho real de hipoteca en primer grado, la unidad funcional n° 6, ubicada en el 1er. piso del inmueble de la calle Bogotá 43, que el pertenecía por compra que efectuara el 3-9-95, pasada ante la escribana E. M., al folio 578 del Registro Notarial n° 1327, cuyo testimonio inscripto en el Registro de la Propiedad en la matrícula FR 7-1548/6 que tuvo a la vista la demandada (ver fs. 403/07) que, según sostiene el primero, mediante carta-documento del 5-4-01, reclamó el pago de la acreencia a su deudor, la que no pudo ser entregada por haberse mudado el destinatario.
Sin embargo, del informe del registro mencionado surge que la matrícula referida no se corresponde con la ubicación (ver fs. 150).
Efectuado el análisis de tales elementos, es mi convicción, más allá de que -tal como sostuviera el Colegio de Escribanos- la escribana S. de J. recibiese dinero de ahorristas para colocar en hipoteca (véanse los recibos que lucen a fs. 369/72), es decir, realizara tareas de intermediación entre acreedores y deudores, función, sin duda, ajena al quehacer notarial -y sin entrar a juzgar si se trata de una actividad lícita o ilícita por ser ajeno al debate de este pleito-, que en los supuestos que se investigan en autos cumplió con tareas específicas de su profesión.
Es que -tal como destacara la Dra. Highton de Nolasco al votar en primer término cuando era integrante de la Sala "F" de este Tribunal en la causa 368.764, in re: "Guerra Claudio Miguel c/ Prato Murphy Carlos Alberto y otro s/ daños y perjuicios", del 15 de agosto de 2003-, "...la función notarial es unitaria aunque comprenda varios pasos, pues la prestación es compleja, coexistiendo con la labor fedante o autenticadora, tareas de asesoramiento, de creación y elaboración jurídica, de recopilación de antecedentes y certificaciones, de confección de instrumentos, de conservación y custodia de los actos y contratos que autorice y del protocolo, de expedición de testimonios, copias, certificados y extractos de escrituras o de sus traslados agregados, de exhibición de protocolos dentro del marco del secreto profesional, de inscripción de documentos (Highton de Nolasco, Elena Inés, Responsabilidad del Estado por los escribanos..., L.L. 1977-C-953; Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Bs. As., 1980; Savransky, Moisés Jorge, Función y responsabilidad notarial, Bs. As., 1962; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los escribanos, en Bueres-Highton, Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 2003, t. IV-B, p. 721/778; Orelle, José María, Responsabilidad civil de los escribanos, en Bueres-Highton, ob. cit., p. 778/866; Albertus, Mónica A. y otros, Responsabilidad profesional o disciplinaria del notario, Rev. del Notariado 813-357; Lloveras de Resk, María Emilia, La responsabilidad civil del escribano público, E.D. 105-916; Compagnucci de Caso, Rubén, Responsabilidad de los escribanos, L.L. 1999-B-16; Solari Costa, Osvaldo, Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuación de sus colegiados, L.L. 1999-B-575)".
Pues bien, a mi juicio-reitero- resulta claro que la escribana S. de J. violó claramente las reglas que rigen la correcta actividad notarial al confeccionar las tres escrituras examinadas en autos. Así, en el caso del matrimonio T. no mencionó que sólo eran propietarios de la mitad indivisa del inmueble hipotecado y, no obstante que en la escritura figura como hipoteca de primer grado, lo cierto es que no se inscribió así; en el supuesto de T. y C. la diferencia de superficie del bien sujeto a hipoteca es sustancialmente superior al real y no procedió a inscribir el gravamen y, por último, respecto de L. la matrícula que figura en la escritura no se corresponde con la ubicación. Se trata, pues, de fallas -voluntarias o no- en el estudio de títulos, tareas que son específicas del escribano público.
Por lo demás, sólo a mayor abundamiento, esta Sala -a través de un erudito voto del Dr. Racimo (ver causa 467.963 del 26-6-07, en autos: "Martínez, Nelly Aída c/ Di Fonzo, Alejandro Antonio s/ interrupción de prescripción (art. 3986 C.C.), al realizar un exhaustivo examen de las normas legales que rigen la actividad notarial para llegar a lo dispuesto por el art. 158 de la ley 404, que establece la responsabilidad del Fondo de Garantía por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial, señaló que la inserción de las expresiones destacadas permitía abarcar otras situaciones como ciertos actos ilícitos intencionales que pueden estar tan razonablemente conectados con el empleo como para estar dentro de su "incumbencia" (Prosser y Keeton, On torts, 5a.ed., 10a.reimp. 2004, St. Paul, Minn., pág. 505) o que tienen una relación necesaria con la función del dependiente (Le Tourneau, La responsabilité civile, 2a. ed., París, 1982, pág. 699, n° 1291).
Destacó mi colega la diferencia existente entre la obligación concurrente entre el principal y el dependiente y la responsabilidad refleja del primero por los actos del segundo por actos cometidos en ejercicio o en ocasión de la función, de la obligación subsidiaria entre el Colegio y el escribano, no obstante lo cual consideró que la función de garantía del principal por el dependiente es similar a la que le corresponde al Colegio de Escribanos por el notario que incumple con sus obligaciones, motivo por el cual el alcance del citado art.158 podía ser interpretado a la luz del bagaje doctrinal que estudia la norma del art. 1113 del Cód. Civil.
En tal sentido -afirmó el Dr. Racimo-, que el motivo del daño debe ser el ejercicio de la función y no la función misma. El acto dañoso debe ser concebido como integrando la esfera aparente de la incumbencia para responsabilizar al fondo de garantía. "El ser escribano (estar investido de la calidad de notario) puede ser el medio para inducir una falsa confianza al futuro mutuante pero en ese momento no se encuentra en ejercicio de la función notarial. El ejercicio de la función no existe y, en todo caso, puede decirse que la calidad notarial es, a lo sumo, motivo u ocasión, según se entiende, para ejecutar el acto dañoso...En cambio, el ser escribano y estar ejerciendo la función notarial -en la factura de la escritura misma- se encuadra indudablemente en el ejercicio de la función y es por eso que el fondo debe responder por los daños y perjuicios causados con motivo del ejercicio de esa función notarial".
Por estas consideraciones, entiendo que la sentencia, en cuanto extiende la condena al Colegio de Escribanos, debe ser confirmada, lo que así propicio.
3.- Ambas partes cuestionan el monto reconocido en concepto de pérdida de chance, el actor por considerarlo reducido y su contrario elevado.
Adelanto que no se discute la caracterización del perjuicio como tal, que fuera efectuado por la juez de primera instancia. Ello establecido, enseña Zannoni que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una "chance", de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la "chance", la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y citando a Mazeaud-Tunc (Tratado, t. I-1 pág. 307 n° 219), continúa señalando que "la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas" (conf. autor citado, El daño en la responsabilidad civil, pág. 50).
Es decir, la "chance" representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la "chance" y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op cit., pág. 52).
A la luz de tales premisas, es indudable que no podrá pretenderse -tal como parece entender el actor- que el perjuicio está representado por las sumas que él entregó a la escribana demandada. No sólo porque ello no representaría la chance sino el daño en su totalidad, sino también porque no demostró que persiguiera judicialmente a los deudores el cobro de su crédito con resultado negativo, a quienes sólo intimó a través de cartas-documento. Desde otra perspectiva -contrariamente a lo que sostiene el demandado-, no se está reconociendo un resarcimiento pleno, pues el importe fijado por este concepto lejos está de representar las sumas entregadas por F. a la escribana para invertir en hipotecas. De todas formas, la cuantía establecida para este ítem parece una prudencial estimación del perjuicio de que se trata.
4.- En lo que atañe al daño moral, que el Colegio de Escribanos cuestiona su condena por entender que se trata de una hipótesis de responsabilidad contractual, donde impera un criterio restrictivo, y más allá de que, a su respecto, la fuente no es derivada de un contrato sino legal, lo cierto es que el proceder delictivo de la escribana demandada, defraudando la confianza depositada por el actor y otros inversionistas (ver declaraciones testimoniales de D. -fs. 268/69- y M. -fs. 319/20-) autoriza a presumir el dolor espiritual de las circunstancias mismas, sin necesidad de ninguna prueba específica del damnificado (ver Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], Depalma 1967, 3a. ed., pág. 216).
Y respecto de su cuantía, sabido es que para establecerla deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). A la luz de las circunstancias que rodean el caso, la suma no parece para nada elevada, sino equitativa y adecuada a ellas.
5.- Finalmente, se queja el actor por la tasa de interés que se condena abonar. Esta Cámara Civil, con fecha 10 de junio del corriente, en autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", admitió el pedido de autoconvocatoria requerido por la Sala "F" a fin de tratar en acuerdo plenario si corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos dictados en "Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2-8-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otros c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23-4-04, motivo por el cual corresponde diferir el tratamiento del agravio referido a la tasa de interés a devengarse.
6.- En definitiva, voto para que se confirme la sentencia de fs. 452/60 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al Colegio de Escribanos pues ha resultado ser la parte sustancialmente vencida, al haber cuestionado su responsabilidad (arg. fallos de esta Sala en causas 305.369 del 25-10-00, 312.050 del 15-5-01 y 492.251 del 19-11-07, entre otros).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, 2 de octubre de 2008.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 452/60 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al Colegio de Escribanos. Difiérese la cuestión relativa a la tasa de interés para la oportunidad señalada en el considerando 5 del primer voto.
Conforme el monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839, se confirma la regulación de los Dres, Jorge E. Berreta, Atilio A. Alterini, Aníbal Filippini y Pablo A. Deferrari, letrados apoderados del Colegio de Escribanos, por resultar ajustada a derecho y se modifica la de los Dres. Ernesto O. Sotomayor y María G. Yaben Bruno, letrados patrocinantes y luego apoderados de la actora, en conjunto, en ...-).
Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios del Dr. Sotomayor en... y los del Dr. Berreta en .... Notifíquese y devuélvase.-
