Estos autos caratulados “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS c/ UNDIAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA – Acción Declarativa de Certeza” (Expte. N° 02-C-05) puestos a despacho para resolver y de los que resulta:
I.- Que a fs. 88/102 vlta. se presenta la apoderada de la actora y presenta demanda en contra de la Unidad de Información Financiera a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre respecto de la Resolución n° 10/04 de dicha entidad y que se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
Pasa revista de los artículos de la ley 25.246. Sostiene que hay incoherencia entre los artículos 14 y 20 de la ley que respetan el deber de guardar secreto profesional por parte de los Escribanos y las obligaciones que le imponen al notario los incisos b) y c) del art. 21 que exige informar cualquier hecho u operación sospechosa. Arguye que la interpretación correcta de las normas es que esa información debe darse únicamente cuando se requiera vía judicial. Aduce que el deber de informar se debe reglamentar en los términos y límites que fija la ley que se reglamenta. Señala que del Anexo I del art. 10 de la Res. 10/04 se pide a los escribanos que violen el Secreto Profesional sin que medie petición de juez competente y se les impone a los escribanos la obligación de investigar probables ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo. Esgrime que se pone bajo la responsabilidad de los escribanos el ejercicio de facultades de instrucción e investigación ajenas a su formación profesional, condicionándola a graves sanciones. Aduce que el uso de facultades fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder. Manifiesta que no hay reglamento delegado dictado en mérito a una habilitación del poder legislativo. Refiere que la Resolución 10/2004 está viciada de incompetencia invadiendo potestades que no le han sido delegadas por el congreso. Aduce que mientras la ley 25.246 alude a la tarea de informar, la Resolución n° 10/2004 pretende que la entidad realice un juicio de valor.
Seguidamente se expide sobre la procedencia de la vía. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba documental. Pide se haga lugar a la demanda.
II.- Que a fs. 378/405 la demandada contesta demanda. Introduce un planteo previo sobre el estado actual de la cuestión. Se refiere a la pretensión de la actora. Niega genérica y específicamente alegados por la contratria. Sostiene que la excepción del secreto profesional se fundamenta en beneficio de la UIF, órgano con poder jurisdiccional de regulación y control, de lo que se desprende la imposibilidad de revelación obtenida por el público en general. Entiende que el Secreto Profesional debe ceder frente a bienes jurídicos que se intentan proteger en el sistema de la ley 25.246. Sostiene que con la obligación de informar operaciones sospechosas, el secreto profesional no se levanta porque sus previsiones están contenidas en una ley especial y posterior a la que lo impone y la UIF ingresa al ámbito del secreto. Señala que la información de una operación sospechosa implica el cumplimiento de recaudos legales de remitir los antecedentes de la operación para su análisis por el órgano competente. Refiere que no se pretende que los escribanos brinden una sospecha sino que reporten operaciones sospechosas que pueden detectar con la ayuda de pautas objetivas. Aduce que la ley no les exige que detecten delitos sino que colaboren contra la lucha de lavado de activos. Remarca que la Resolución n° 10/2004 no está viciada de incompetencia ni ha invadido potestades no delegadas sino que se ejerció el poder de policía a través de la facultad reglamentaria. Aduce que por el art. 6 de la ley 25.246 la UIF es la encargada del análisis y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir lavado de activos. Entiende que los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados que el congreso para reglamentar cuestiones que requieren preparación técnica y jurídica por la rapidez de la sanción y porque sus características deben ser actualizadas. Refiere que el Dec. 169/2001 enumera pautas objetivas para determinar un hecho sospechoso sin dar lugar a otra interpretación.
Seguidamente se expide sobre la improcedencia de la vía. Ofrece prueba documental, informativa, testimonial y pericial caligráfica. Hace reserva del caso federal.
Y CONSIDERANDO:
I) Que, respecto a la procedencia formal de la acción, el art. 322 del CPCCN establece tres requisitos, a saber: a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; c) que el actor no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
En cuanto a la existencia del primer recaudo, cabe expresar que –si bien es cierto que se está cuestionando una normativa determinada- lo que genera el estado de incertidumbre es el alcance que tiene esa normativa respecto a personas que ejercen el notariado y sus supuestas obligaciones con el ente demandado que sellarían el vínculo jurídico en cuestión.
A su vez esa incertidumbre es capaz de producir una lesión actual al reclamante, toda vez que –de cumplirse con esa obligación- podría verse afectada la indudable relación escribano/cliente que presenta matices económicos y, de no cumplirse, ello podría acarrear sanciones para los escribanos en cuestión.
Por otra parte, se encuentra configurado el tercer requisito, esto es la actora no cuenta con otro medio legal para poner término inmediatamente a la situación que se ventila.
Cabe concluir entonces que, desde la esfera formal, la pretensión esgrimida no merece objeciones.
II) Que la acción está dirigida a hacer cesar un estado de incertidumbre respecto del alcance de la Resolución n° 10/04 de la Unidad de Administración Financiera y a que la misma se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
III) Que la ley 25.246 -sobre la que la resolución impugnada establece directivas de reglamentación- dispone en su art. 14 que la Unidad de Información Financiera está facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público nacional, provincial o municipal y a personas físicas o jurídicas públicas o privadas. El texto originario expresaba que, en caso de que frente a ella se interponga el “secreto profesional” podía reclamar su excepción de cumplimiento ante juez competente del lugar de aplicación de lo solicitado. Esto ha sido reformado por la ley 26.087 al decir: “En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.”
A su vez el art. 20, inc. 12) de la ley dispone que los Escribanos Públicos están obligados a informar a la UIF en los términos del art. 21 que se refiere entre otras cosas al deber de “informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma.” A tal efecto la ley considera como tales aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. Agrega la norma que la UIF establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad (art. 21, inc. b) y que los escribanos deben abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.
En cuanto a los recaudos para reportar operaciones sospechosas, la resolución impugnada toma en cuenta: la técnica, usos y costumbres de la actividad notarial, las reglas generales para identificar a los clientes, la experiencia e idoneidad de los que informan, la observación de la regla “conozca a su cliente” y la no vinculación del cliente con la operación mientras que en las actividades habituales del cliente se deben tener en cuenta el volumen, el valor, las características, la frecuencia y la naturaleza de la operación.
Específicamente se dispone que los escribanos tienen que reportar sistemáticamente las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000.
Con posterioridad la reglamentación da algunos ejemplos de operaciones sospechosas, a saber:
La constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, los aportes en efectivo de alguno de los integrantes superior a $ 50.000, la venta de acciones o cesiones de cuotas o cualquier otra forma de participación en sociedades, las sucesivas transmisiones de inmuebles con precios superiores en un 30 % en un mercado estable, las operaciones de personas físicas en paraísos fiscales, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales.
IV) Que, tal como se expuso en la relación de causa, la accionante contrapone a estas exigencias la obligación de guardar secreto profesional que tanto a nivel nacional (art. 11 de la ley 12.990) como a nivel provincial (Ley 4183) se impone a los escribanos públicos, y las funciones propias de los notarios que en el punto que nos toca pueden resumirse siguiendo a alguna doctrina en “a) El asesoramiento de las partes; b) La confección del documento –que supone la satisfacción de variados recaudos, entre ellos, el apropiado estudio de títulos-, c) La labor fedante o autenticadota; d) La conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras.” (Bueres, Alberto J.; Código Civil y Normas Complementarias, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial; Tomo 4B; pág. 750; Bs. As.; Año 2003; Ed. Hammurabi).
V) Que, frente a este estado de cosas, parecen enfrentarse por un lado la directriz de prevenir la comisión de delitos relacionados con el lavado de activos y la relación de confianza que prima entre el escribano y cliente por su actuación profesional más allá de su investidura de funcionario público que le adjudica el Código Civil (art. 1112), con el consiguiente derecho a la privacidad del cliente.
Por otra parte se plantearía una contradicción entre las exigencias de una norma especial y las funciones propias del escribano.
VI) Que en lo referente a la primera dicotomía es innegable que pese a la función eminentemente pública que desarrollan los notarios media una relación de confianza con el cliente desde el momento en que este libremente elige al profesional de acuerdo a determinadas características personalísimas y por ende pone en sus manos su caso y transitivamente su privacidad por lo que tiene el derecho a que se guarde secreto sobre la operación a realizar.
Ahora bien, la prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común que como tal constituye una “justa causa” en los términos que faculta la legislación penal a excepcionarse de ese secreto.
Aún así lo que se le está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva. Es más, de acuerdo a la relación de confianza que media entre el profesional y el cliente aquel cuenta con todos los elementos para asesorar sobre la conveniencia o no de la operación y el cliente tendrá la libertad de llevarla o no cabo.
No obstante lo expresado al ser el objeto de la información un elemento laxo como la “sospecha”, es necesario que existan algunas pautas objetivas para revelar esa sospecha.
En este sentido estimo que la norma en cuestión no puede hacer más que obligar a reportar operaciones concretas como las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000 y como brindar ejemplos de lo que podría interpretarse como operaciones sospechosas, tales como la constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales, etc.
Y estos ejemplos no pueden de ningún modo ser taxativos por la imposibilidad de abarcar todos los casos que se presentan en la práctica notarial, de allí que la propia legislación deposite su confianza en los casos no previstos en la idoneidad del profesional lo cual no implica dejar los casos de duda a merced de una discrecionalidad absoluta sino a una discrecionalidad con límites propios del conocimiento de una actividad específica en la que el profesional se supone experto.
En este sentido se ha dicho “las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces. En este sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de “aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad” y/o “Desconfiar, dudar, recelar de alguien”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I; “Colegio de Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información Financiera”; 07/07/05; AR/JUR/1717/2005).
VII) Que tampoco se advierte que las obligaciones impuestas por la normativa en crisis contradigan las funciones propias de los escribanos.
Es cierto que el secreto profesional está íntimamente ligado con el deber de asesoramiento señalado ut supra pero también lo es que informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios.
Al respecto se ha dicho que “el contenido de la dación de fe no es otro que la percepción sensorial del notario… dicha percepción no sólo está referida al comportamiento ajeno, al acontecimiento de la naturaleza o al resultado material de que se trate, sino a la vez a los actos propios del notario: lectura y autorización de la escritura, entrega del sobre que contiene la notificación, etcétera.” (Zinny, “El Acto Notarial (dación de fe), 1° ed., 1990, p. 36).
Por ello, y reafirmando lo ya expuesto en el apartado anterior, nada impide que para “preservar la fe pública” el Escribano informe actividades sospechosas o que previamente “asesore” a su cliente sobre la viabilidad de la operación que se pretende realizar, con lo cual quedan así cubiertas dos funciones propias y específicas del notariado.
De allí que no se esté colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función. Es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación.
Al respecto puede citarse: “la detección de este tipo de transacciones exige la implementación de medidas de control que involucra el desenvolvimiento profesional o comercial de los particulares involucrados (el sector financiero y cambiario, agentes de bolsa, compañías aseguradoras, remisores de fondos, profesionales liberales, etc.). En este sentido, si existe una ley que impone esta obligación lo importante es que se entienda que se ha generado una nueva carga pública para ellos y asignado un papel importante dentro de un esquema preventivo contra el lavado de dinero. Esto adquiere especial relevancia en el caso de autos en atención a la fe pública que nuestra legislación reconoce a la actividad del escribano.” (Juzgado de 1° Inst. n° 4 de La Plata; 30/07/09; “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN (Unidad de Información Financiera) s/ acción declarativa – medida cautelar”).
VIII) Que por todas las razones expuestas corresponde rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera.
IX) Que las costas se imponen a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN, correspondiendo regular los honorarios de los profesionales intervinientes en base a los lineamientos establecidos por la ley 21.839, modif. por ley 24.432 (arts. 6, 7, 9, 38 y concs.) en función de la importancia de la labor desarrollada, a la complejidad del asunto, al éxito obtenido por las partes en sus respectivas pretensiones, el mérito de la labor profesional y la trascendencia de la cuestión. En tal sentido corresponde regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000, en el doble carácter actuado, mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
Por todo ello,
RESUELVO:
1) Rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera por las razones expuestas en los considerandos I a VII que se tienen por reproducidos.
2) Imponer las costas a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN. Regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000 en conjunto, en el doble carácter actuado, y en la proporción de ley mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
3) Protocolícese y hágase saber.-
I.- Que a fs. 88/102 vlta. se presenta la apoderada de la actora y presenta demanda en contra de la Unidad de Información Financiera a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre respecto de la Resolución n° 10/04 de dicha entidad y que se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
Pasa revista de los artículos de la ley 25.246. Sostiene que hay incoherencia entre los artículos 14 y 20 de la ley que respetan el deber de guardar secreto profesional por parte de los Escribanos y las obligaciones que le imponen al notario los incisos b) y c) del art. 21 que exige informar cualquier hecho u operación sospechosa. Arguye que la interpretación correcta de las normas es que esa información debe darse únicamente cuando se requiera vía judicial. Aduce que el deber de informar se debe reglamentar en los términos y límites que fija la ley que se reglamenta. Señala que del Anexo I del art. 10 de la Res. 10/04 se pide a los escribanos que violen el Secreto Profesional sin que medie petición de juez competente y se les impone a los escribanos la obligación de investigar probables ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo. Esgrime que se pone bajo la responsabilidad de los escribanos el ejercicio de facultades de instrucción e investigación ajenas a su formación profesional, condicionándola a graves sanciones. Aduce que el uso de facultades fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder. Manifiesta que no hay reglamento delegado dictado en mérito a una habilitación del poder legislativo. Refiere que la Resolución 10/2004 está viciada de incompetencia invadiendo potestades que no le han sido delegadas por el congreso. Aduce que mientras la ley 25.246 alude a la tarea de informar, la Resolución n° 10/2004 pretende que la entidad realice un juicio de valor.
Seguidamente se expide sobre la procedencia de la vía. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba documental. Pide se haga lugar a la demanda.
II.- Que a fs. 378/405 la demandada contesta demanda. Introduce un planteo previo sobre el estado actual de la cuestión. Se refiere a la pretensión de la actora. Niega genérica y específicamente alegados por la contratria. Sostiene que la excepción del secreto profesional se fundamenta en beneficio de la UIF, órgano con poder jurisdiccional de regulación y control, de lo que se desprende la imposibilidad de revelación obtenida por el público en general. Entiende que el Secreto Profesional debe ceder frente a bienes jurídicos que se intentan proteger en el sistema de la ley 25.246. Sostiene que con la obligación de informar operaciones sospechosas, el secreto profesional no se levanta porque sus previsiones están contenidas en una ley especial y posterior a la que lo impone y la UIF ingresa al ámbito del secreto. Señala que la información de una operación sospechosa implica el cumplimiento de recaudos legales de remitir los antecedentes de la operación para su análisis por el órgano competente. Refiere que no se pretende que los escribanos brinden una sospecha sino que reporten operaciones sospechosas que pueden detectar con la ayuda de pautas objetivas. Aduce que la ley no les exige que detecten delitos sino que colaboren contra la lucha de lavado de activos. Remarca que la Resolución n° 10/2004 no está viciada de incompetencia ni ha invadido potestades no delegadas sino que se ejerció el poder de policía a través de la facultad reglamentaria. Aduce que por el art. 6 de la ley 25.246 la UIF es la encargada del análisis y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir lavado de activos. Entiende que los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados que el congreso para reglamentar cuestiones que requieren preparación técnica y jurídica por la rapidez de la sanción y porque sus características deben ser actualizadas. Refiere que el Dec. 169/2001 enumera pautas objetivas para determinar un hecho sospechoso sin dar lugar a otra interpretación.
Seguidamente se expide sobre la improcedencia de la vía. Ofrece prueba documental, informativa, testimonial y pericial caligráfica. Hace reserva del caso federal.
Y CONSIDERANDO:
I) Que, respecto a la procedencia formal de la acción, el art. 322 del CPCCN establece tres requisitos, a saber: a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; c) que el actor no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
En cuanto a la existencia del primer recaudo, cabe expresar que –si bien es cierto que se está cuestionando una normativa determinada- lo que genera el estado de incertidumbre es el alcance que tiene esa normativa respecto a personas que ejercen el notariado y sus supuestas obligaciones con el ente demandado que sellarían el vínculo jurídico en cuestión.
A su vez esa incertidumbre es capaz de producir una lesión actual al reclamante, toda vez que –de cumplirse con esa obligación- podría verse afectada la indudable relación escribano/cliente que presenta matices económicos y, de no cumplirse, ello podría acarrear sanciones para los escribanos en cuestión.
Por otra parte, se encuentra configurado el tercer requisito, esto es la actora no cuenta con otro medio legal para poner término inmediatamente a la situación que se ventila.
Cabe concluir entonces que, desde la esfera formal, la pretensión esgrimida no merece objeciones.
II) Que la acción está dirigida a hacer cesar un estado de incertidumbre respecto del alcance de la Resolución n° 10/04 de la Unidad de Administración Financiera y a que la misma se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
III) Que la ley 25.246 -sobre la que la resolución impugnada establece directivas de reglamentación- dispone en su art. 14 que la Unidad de Información Financiera está facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público nacional, provincial o municipal y a personas físicas o jurídicas públicas o privadas. El texto originario expresaba que, en caso de que frente a ella se interponga el “secreto profesional” podía reclamar su excepción de cumplimiento ante juez competente del lugar de aplicación de lo solicitado. Esto ha sido reformado por la ley 26.087 al decir: “En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.”
A su vez el art. 20, inc. 12) de la ley dispone que los Escribanos Públicos están obligados a informar a la UIF en los términos del art. 21 que se refiere entre otras cosas al deber de “informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma.” A tal efecto la ley considera como tales aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. Agrega la norma que la UIF establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad (art. 21, inc. b) y que los escribanos deben abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.
En cuanto a los recaudos para reportar operaciones sospechosas, la resolución impugnada toma en cuenta: la técnica, usos y costumbres de la actividad notarial, las reglas generales para identificar a los clientes, la experiencia e idoneidad de los que informan, la observación de la regla “conozca a su cliente” y la no vinculación del cliente con la operación mientras que en las actividades habituales del cliente se deben tener en cuenta el volumen, el valor, las características, la frecuencia y la naturaleza de la operación.
Específicamente se dispone que los escribanos tienen que reportar sistemáticamente las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000.
Con posterioridad la reglamentación da algunos ejemplos de operaciones sospechosas, a saber:
La constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, los aportes en efectivo de alguno de los integrantes superior a $ 50.000, la venta de acciones o cesiones de cuotas o cualquier otra forma de participación en sociedades, las sucesivas transmisiones de inmuebles con precios superiores en un 30 % en un mercado estable, las operaciones de personas físicas en paraísos fiscales, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales.
IV) Que, tal como se expuso en la relación de causa, la accionante contrapone a estas exigencias la obligación de guardar secreto profesional que tanto a nivel nacional (art. 11 de la ley 12.990) como a nivel provincial (Ley 4183) se impone a los escribanos públicos, y las funciones propias de los notarios que en el punto que nos toca pueden resumirse siguiendo a alguna doctrina en “a) El asesoramiento de las partes; b) La confección del documento –que supone la satisfacción de variados recaudos, entre ellos, el apropiado estudio de títulos-, c) La labor fedante o autenticadota; d) La conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras.” (Bueres, Alberto J.; Código Civil y Normas Complementarias, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial; Tomo 4B; pág. 750; Bs. As.; Año 2003; Ed. Hammurabi).
V) Que, frente a este estado de cosas, parecen enfrentarse por un lado la directriz de prevenir la comisión de delitos relacionados con el lavado de activos y la relación de confianza que prima entre el escribano y cliente por su actuación profesional más allá de su investidura de funcionario público que le adjudica el Código Civil (art. 1112), con el consiguiente derecho a la privacidad del cliente.
Por otra parte se plantearía una contradicción entre las exigencias de una norma especial y las funciones propias del escribano.
VI) Que en lo referente a la primera dicotomía es innegable que pese a la función eminentemente pública que desarrollan los notarios media una relación de confianza con el cliente desde el momento en que este libremente elige al profesional de acuerdo a determinadas características personalísimas y por ende pone en sus manos su caso y transitivamente su privacidad por lo que tiene el derecho a que se guarde secreto sobre la operación a realizar.
Ahora bien, la prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común que como tal constituye una “justa causa” en los términos que faculta la legislación penal a excepcionarse de ese secreto.
Aún así lo que se le está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva. Es más, de acuerdo a la relación de confianza que media entre el profesional y el cliente aquel cuenta con todos los elementos para asesorar sobre la conveniencia o no de la operación y el cliente tendrá la libertad de llevarla o no cabo.
No obstante lo expresado al ser el objeto de la información un elemento laxo como la “sospecha”, es necesario que existan algunas pautas objetivas para revelar esa sospecha.
En este sentido estimo que la norma en cuestión no puede hacer más que obligar a reportar operaciones concretas como las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000 y como brindar ejemplos de lo que podría interpretarse como operaciones sospechosas, tales como la constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales, etc.
Y estos ejemplos no pueden de ningún modo ser taxativos por la imposibilidad de abarcar todos los casos que se presentan en la práctica notarial, de allí que la propia legislación deposite su confianza en los casos no previstos en la idoneidad del profesional lo cual no implica dejar los casos de duda a merced de una discrecionalidad absoluta sino a una discrecionalidad con límites propios del conocimiento de una actividad específica en la que el profesional se supone experto.
En este sentido se ha dicho “las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces. En este sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de “aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad” y/o “Desconfiar, dudar, recelar de alguien”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I; “Colegio de Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información Financiera”; 07/07/05; AR/JUR/1717/2005).
VII) Que tampoco se advierte que las obligaciones impuestas por la normativa en crisis contradigan las funciones propias de los escribanos.
Es cierto que el secreto profesional está íntimamente ligado con el deber de asesoramiento señalado ut supra pero también lo es que informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios.
Al respecto se ha dicho que “el contenido de la dación de fe no es otro que la percepción sensorial del notario… dicha percepción no sólo está referida al comportamiento ajeno, al acontecimiento de la naturaleza o al resultado material de que se trate, sino a la vez a los actos propios del notario: lectura y autorización de la escritura, entrega del sobre que contiene la notificación, etcétera.” (Zinny, “El Acto Notarial (dación de fe), 1° ed., 1990, p. 36).
Por ello, y reafirmando lo ya expuesto en el apartado anterior, nada impide que para “preservar la fe pública” el Escribano informe actividades sospechosas o que previamente “asesore” a su cliente sobre la viabilidad de la operación que se pretende realizar, con lo cual quedan así cubiertas dos funciones propias y específicas del notariado.
De allí que no se esté colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función. Es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación.
Al respecto puede citarse: “la detección de este tipo de transacciones exige la implementación de medidas de control que involucra el desenvolvimiento profesional o comercial de los particulares involucrados (el sector financiero y cambiario, agentes de bolsa, compañías aseguradoras, remisores de fondos, profesionales liberales, etc.). En este sentido, si existe una ley que impone esta obligación lo importante es que se entienda que se ha generado una nueva carga pública para ellos y asignado un papel importante dentro de un esquema preventivo contra el lavado de dinero. Esto adquiere especial relevancia en el caso de autos en atención a la fe pública que nuestra legislación reconoce a la actividad del escribano.” (Juzgado de 1° Inst. n° 4 de La Plata; 30/07/09; “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN (Unidad de Información Financiera) s/ acción declarativa – medida cautelar”).
VIII) Que por todas las razones expuestas corresponde rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera.
IX) Que las costas se imponen a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN, correspondiendo regular los honorarios de los profesionales intervinientes en base a los lineamientos establecidos por la ley 21.839, modif. por ley 24.432 (arts. 6, 7, 9, 38 y concs.) en función de la importancia de la labor desarrollada, a la complejidad del asunto, al éxito obtenido por las partes en sus respectivas pretensiones, el mérito de la labor profesional y la trascendencia de la cuestión. En tal sentido corresponde regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000, en el doble carácter actuado, mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
Por todo ello,
RESUELVO:
1) Rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera por las razones expuestas en los considerandos I a VII que se tienen por reproducidos.
2) Imponer las costas a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN. Regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000 en conjunto, en el doble carácter actuado, y en la proporción de ley mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
3) Protocolícese y hágase saber.-
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Unidad de Información Financiera
Unidad de Información Financiera
EL DEBER DE REPORTAR SOSPECHAS A LA UIF NO ATENTA CONTRA EL SECRETO PROFESIONAL
DE LOS ESCRIBANOS, DIJO UN JUEZ, Y RECHAZÓ PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LOS ESCRIBANOS, DIJO UN JUEZ, Y RECHAZÓ PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD
La Justicia Federal rechazó un planteo de inconstitucionalidad presentado contra una resolución de la Unidad de Información Financiera (UIF) que reglamentó la obligación de los escribanos de reportar operaciones sospechosas, por considerar que el deber de comunicar al Estado transacciones susceptibles de movilizar fondos provenientes de delitos se justifica en la protección del bien común, y en modo alguno convierte a los notarios “en investigadores o policías”.
“La prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común, que como tal constituye una justa causa en los términos que faculta a la legislación penal a excepcionarse del secreto profesional [ …] lo que se está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva” que tienen con sus clientes, escribió el juez federal de Córdoba Alejandro Sánchez Freytes. El magistrado rechazó los planteos de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuestos por el Colegio de Escribanos de la provincia de Córdoba contra la Resolución 10/2004 de la UIF, que estableció las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportar operaciones sospechosas. La norma fue parcialmente derogada por la Resolución 21/2011, que exige a los notarios contar con una declaración jurada sobre licitud y origen de los fondos toda vez que intervengan en transacciones superiores a los 200.000 pesos; y a acompañar la correspondiente documentación respaldatoria en caso de que las sumas alcancen o excedan el medio millón de pesos.
Para Sánchez Freytes, “el secreto profesional está íntimamente ligado al deber de asesoramiento” pero “informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios [ … ] no se está colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función, es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación”.
“La prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común, que como tal constituye una justa causa en los términos que faculta a la legislación penal a excepcionarse del secreto profesional [ …] lo que se está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva” que tienen con sus clientes, escribió el juez federal de Córdoba Alejandro Sánchez Freytes. El magistrado rechazó los planteos de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuestos por el Colegio de Escribanos de la provincia de Córdoba contra la Resolución 10/2004 de la UIF, que estableció las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportar operaciones sospechosas. La norma fue parcialmente derogada por la Resolución 21/2011, que exige a los notarios contar con una declaración jurada sobre licitud y origen de los fondos toda vez que intervengan en transacciones superiores a los 200.000 pesos; y a acompañar la correspondiente documentación respaldatoria en caso de que las sumas alcancen o excedan el medio millón de pesos.
Para Sánchez Freytes, “el secreto profesional está íntimamente ligado al deber de asesoramiento” pero “informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios [ … ] no se está colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función, es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación”.
El Colegio de Escribanos de Córdoba promovió una demanda contra la UIF en el marco de la cual planteó la inconstitucionalidad de la Resolución 10/2004 y requirió al juez una acción declarativa de certeza que hiciera cesar “el estado de incertidumbre” respecto de la posible colisión entre su deber de reserva y la obligación de reportar operaciones con indicios de lavado de activos procedentes de actividades delictivas.
La norma fue considerada por los notarios como una regulación violatoria del secreto
profesional que, a su criterio, los obliga a “investigar ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo”. El Colegio de Escribanos alegó también que la obligación de “informar cualquier hecho u operación sospechosa debe darse únicamente cuando se requiera la vía judicial”.
La UIF, por su parte, sostuvo durante el proceso que el secreto profesional debe ceder frente a los bienes jurídicos que el Estado procura proteger en cumplimiento de la ley 25.246, que es la base del sistema argentino antilavado de activos (ALA) y contra la financiación del terrorismo (CFT).
Sánchez Freytes reprodujo en la sentencia los argumentos esgrimidos, en otra resolución, por la Cámara Nacional de Apelaciones de Bahía Blanca: “las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa en función a detectar operaciones complejas y alambricadas que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces.
En ese sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha´[ … ]”.
profesional que, a su criterio, los obliga a “investigar ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo”. El Colegio de Escribanos alegó también que la obligación de “informar cualquier hecho u operación sospechosa debe darse únicamente cuando se requiera la vía judicial”.
La UIF, por su parte, sostuvo durante el proceso que el secreto profesional debe ceder frente a los bienes jurídicos que el Estado procura proteger en cumplimiento de la ley 25.246, que es la base del sistema argentino antilavado de activos (ALA) y contra la financiación del terrorismo (CFT).
Sánchez Freytes reprodujo en la sentencia los argumentos esgrimidos, en otra resolución, por la Cámara Nacional de Apelaciones de Bahía Blanca: “las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa en función a detectar operaciones complejas y alambricadas que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces.
En ese sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha´[ … ]”.
Tras evaluar que, desde la perspectiva de los escribanos, parecía enfrentarse la decisión del Estado de implementar políticas ALA/CFT, con la relación de confianza que debe existir entre un notario y su cliente, el magistrado señaló que, justamente para preservar la fe pública, el escribano debe informar operaciones que le generen sospechas, justamente porque por su propia práctica se encuentra en “inmejorable posición” para advertir si hay indicios de delito en una transacción.
FERNANDA BALATTI
Responsable de Comunicación
Unidad de Información Financiera –
Coordinación-Representación ante GAFI, GAFISUD y LAVEX/CICAD/OEA
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Av. Corrientes 672 6to piso -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(5411) 4328-5398/1916
balatti@uif.gov.ar; fbalatti@jus.gov.ar
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