miércoles, 14 de septiembre de 2011

Marcelo Eduardo Urbaneja comenta fallo Ramallo Alicia Margarita c. Banco del Itau Buen Ayre SA



Responsabilidad notarial por los datos personales de los sujetos negociales
e instrumentales de la escritura pública
-Comentario al fallo "Ramallo, Alicia Margarita c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ daños y perjuicios"




Por Marcelo Eduardo Urbaneja



Introducción



El fallo objeto de comentario versa, aunque tangencialmente, sobre cuestiones fundamentales de la teoría general del instrumento público y, por necesaria derivación, del Derecho Notarial. Se ponderan diversos alcances de la llamada "fe de conocimiento", derogada por la ley 26.140, y de la responsabilidad por los datos personales de los sujetos instrumentales y negociales del documento notarial.-



Los hechos



En el año 1983 se otorgó una escritura pública por la cual la actora constituyó hipoteca a la demandada. De la misma surgía que el estado civil de la primera era soltera.-



La constituyente inició acción de daños y perjuicios contra la acreedora a raíz de dicha manifestación, por cuanto argumentó que al momento del otorgamiento era casada, con una persona que también había comparecido en la escritura y cuyo estado civil también constaba como soltero.-



El conflicto tuvo pronunciamientos judiciales en primera y segunda instancia. En ambas se rechazó la demanda.-



En primera instancia se hizo lugar a la excepción de prescripción planteada por la demandada. Ésta, además, había sostenido que la actora debía ocurrir por la vía de la redargución de falsedad, y citó en carácter de tercero interesado a la escribana[1] y al cónyuge de la actora. La escribana opuso excepción de prescripción, además de manifestar que su responsabilidad no alcanza la veracidad del estado civil manifestado por la compareciente.-



La actora apeló y, a raíz de la concesión del recurso, se llega al fallo de segunda instancia que aquí se comenta, en el que el rechazo de la acción se fundó en la falta de legitimación pasiva.-



Adelantamos nuestra coincidencia con lo resuelto por la Cámara, con voto de Abreut de Begher y adhesión de Kiper, más allá de algunas matizaciones que, entendemos, la cuestión amerita realizar.-



La llamada "fe de conocimiento"



El artículo 1001 del Código Civil establecía en su texto original (que no fue alterado por las modificaciones que al mismo realizaran las leyes 9151 y 15.875) que el escribano debía "dar fe de que conoce a los otorgantes". La ley 26.140, de octubre de 2006, derogó (felizmente a nuestro juicio) la equívoca exigencia. Entre los medios alternativos que ahora la reemplazan se encuentra el conocimiento, pero sin el aditamento de "fe" que tantos problemas interpretativos ocasionó.-



A pocos meses de su entrada en vigencia dimos a conocer nuestro parecer sobre los alcances de la reforma[2]. Allí nos referimos al régimen anterior, en reflexiones sobre las que ahora corresponde volver, al menos en forma sintética, habida cuenta que la derogada exigencia se encontraba vigente al momento del otorgamiento de la escritura pública referida en el fallo en comentario. Remitimos a ese estudio para profundizar las ideas que aquí esbozamos.-



La llamada "fe de conocimiento" provocaba una primera controversia doctrinaria, con reflejo en la jurisprudencia, en torno a la comprensión que debía darse a la exigencia de "conocer".-



Una primera interpretación, amparada en la literalidad del artículo 1001, entendía que la relación que debía unir al escribano con el compareciente era la de "trato y fama". Es decir que debían frecuentarse personalmente, sin necesidad de llegar a una relación afectuosa o de amistad.-



Esta concepción mereció el rechazo de un importante sector doctrinario, con raigambre en la doctrina notarialista, aunque había recibido en sus comienzos cierto sustento jurisprudencial. El mejor argumento para tornar inviable esta concepción es meritar una conclusión a la que por ella se arriba: aquella persona que no "conociera" a un escribano ni a dos personas que a su vez "conozcan" uno (los "testigos de conocimiento" que recordaremos a continuación) se hubieran encontrado impedidos de otorgar múltiples actos a los que nuestro Código Civil impone la forma de escritura pública. Interpretación semejante hubiera condenado a la "muerte civil" a buena cantidad de habitantes de nuestro país, con violación de elementales garantías constitucionales.-



Desde la crítica a la tesitura expuesta surgieron las ideas que pretendieron atribuir otro alcance al instituto.-



Por un lado, Eduardo Bautista Pondé[3] sugirió que la llamada "fe de conocimiento" era, en rigor, "fe de individualización", que se cumplía cuando el escribano "individualizaba", es decir, aislaba a un sujeto del resto de la sociedad y entendía que él y no otro era su compareciente. Sostuvo que el conocimiento era uno de los medios por los que se llegaba a esa individualización, y el codificador se refirió a él y no a los otros medios porque de todos ellos era definitivamente el más frecuente por aquellos años (los comienzos de la segunda mitad del siglo XIX). Esta postura contó con la adhesión de Natalio Pedro Etchegaray[4], una de las máximas autoridades del Derecho Notarial contemporáneo.-



Estas ideas señalaban la necesidad del encuentro personal del escribano con los futuros comparecientes, en reunión previa que la doctrina notarial conoció como "primera audiencia". Allí acontecían algunas de las llamadas "operaciones notariales de ejercicio", que culminaban en la "segunda audiencia", cuando ocurría el otorgamiento del acto pertinente con la forma de escritura pública[5]. Tal proceder resultó tradicionalmente caro al notariado nacional, y siempre fue más fácil llevarlo a cabo en las zonas alejadas de las grandes metrópolis. Incluso, en muchos lugares del llamado "interior" de nuestro país, la relación notario-requirente no deja de ser de "trato y fama".-



Por otro lado, el advenimiento del decreto-ley 17.671/1968 ("Identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional") estableció que el documento por él creado (Documento Nacional de Identidad) o algunos de los existentes (Libreta de Enrolamiento y Libreta Cívica) serían de presentación obligatoria "en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas" (artículos 13 y 57). Se ha sugerido que esta norma derogó la exigencia establecida en el artículo 1001 del Código Civil, pudiendo ser suplida desde entonces por la presentación de estos documentos[6]. La jurisprudencia no acompañó, en líneas generales, esta tesitura.-



En caso de no poder cumplirse la exigencia impuesta por el codificador (cualquiera sea el alcance que pretenda dársele), el artículo 1002 establecía el único medio supletorio expresamente contemplado, que eran los "testigos de conocimiento". Ellos debían ser dos personas que el escribano conociera (por lo que se reitera en este vínculo la misma controversia planteada hasta aquí), que debían justificar la identidad personal de aquél a quien el escribano no conocía.-



Para despejar cualquier interrogante, se desprende fácilmente del texto legal que sólo es aplicable al compareciente (el "sujeto instrumental" de Núñez Lagos[7]) y nunca a la parte que no reúna tal condición (el "sujeto negocial" que no sea a la vez "sujeto instrumental"). Y es que únicamente respecto del interviniente puede predicarse el otrora deber notarial, pues escapa a la posibilidad de verificación del notario el "conocimiento" de, v. gr., el poderdante, ya que el recaudo debió ser cumplido por el colega que haya autorizado el poder.-



En la jurisprudencia, un recordado voto de Cámara de Gustavo Bossert[8] dio cuenta ajustadamente del verdadero marco en el que se insertaba la antigua exigencia legal. Esa interpretación hizo escuela en el ámbito judicial, y con ligeras matizaciones fue también receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[9]. A grandes trazos podemos decir que, mientras el escribano cumpliera con las "audiencias" ya recordadas y no se limitara a exigir la exhibición de un documento de identidad, su deber había sido cumplido.-



Por último, corresponde destacar que el incumplimiento por el notario de este deber funcional no ocasionaba la invalidez de su dación de fe, del documento notarial ni del acto celebrado por las partes, limitándose a la sanción disciplinaria que pueda corresponder (artículo 1004, última oración, Código Civil). Corresponde concluir, además, que la falta de constancia documental no significa que la exigencia no se haya cumplido, ya que el Código Civil impone su verificación, mas no su vuelco por escrito. No obstante, la relevancia de la manifestación notarial es indudable, por cuanto, por tratarse de un acto cumplido "por él mismo", hace "plena fe" hasta la redargución de falsedad (artículo 993, Código Civil).-



Estamos convencidos que la falta de invalidez deriva directamente del hecho de no poder ser, el conocimiento, objeto del acto notarial, por carecer de sus elementos esenciales[10]. Por eso, como sostuvimos en el estudio citado, ni antes de la reforma ni ahora el conocimiento estuvo cubierto de fe pública[11].-



Apuntamos, por lo pronto, que no puede ser percibido por los sentidos. Y por ello no hay falsedad si el escribano se equivoca, sino sólo si el escribano miente (es decir, afirma haber cumplido con la exigencia respecto de una persona que, según su convicción que mantuvo oculta, no era quien manifestó ser). Porque, como lo destacara Carlos Alberto Pelosi (máxima autoridad del Derecho Notarial argentino), la afirmación del cumplimiento del conocimiento que establece el artículo 1001 del Código Civil configura un juicio de notoriedad y, como tal, ajeno a la cobertura de fe pública que brinda el artículo 993 del mismo cuerpo legal[12].-



En este mismo sentido, interpretando que la fe pública no cubre los juicios que el notario emite, se pronunció la XIII Jornada Nacional de Derecho Civil (ciudad de Buenos Aires, 1991).-



Concluimos con lo afirmado en nuestro estudio citado: "La ´fe de conocimiento´, que es en definitiva un juicio de notoriedad, se encuentra entre los actos propios del mundo interior, y, al ser éstos razonamientos del notario, pueden apartarse de lo verdadero, careciendo por tanto de autenticidad. Consecuentemente, no pueden ser impugnados por acción de falsedad"[13].-



El estado civil en las escrituras públicas



El artículo 1001 del Código Civil exige desde su redacción original, no modificada en este aspecto, la constancia del "estado de familia" de los otorgantes. Esta exigencia no es reiterada en el artículo 3131, inciso 1, del Código Civil, relativo a la hipoteca, la otra norma en la cual Vélez Sársfield hace referencia a los datos personales de los otorgantes.-



No pueden caber dudas que ninguno de los datos personales estaba comprendido en la "fe de conocimiento" (ni lo está ahora en ninguno de los medios alternativos). Respecto al estado civil de soltería (justamente el que surge de la escritura cuestionada) la conclusión resulta obvia porque es imposible la prueba que pueda demostrarlo fehacientemente. Lo mismo cabe decir de las demás constancias, atento que las mismas son proporcionadas por los comparecientes, aunque más de una pueda ser verificada con determinados instrumentos (v. gr., el Documento Nacional de Identidad).-



Derivación necesaria es que la ausencia o errónea mención de ellos no ocasiona la invalidez del acto notarial ni de la escritura pública, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.-



Su relevancia está vinculada, en la legislación actual, al carácter propio o ganancial de los bienes adquiridos, con la consecuencia sumamente relevante de la eventual aplicación del asentimiento determinado en el artículo 1277 del Código Civil.-



Además, éste como todos los otros datos personales contribuían a formar la "fe de individualización" de la que hablamos.-



Cuesta comprender el perjuicio que la parte actora invoca como sustento de su acción. Sostuvo que "le causó problemas en un juicio de cobro de expensas ya que no se pudo presentar ante los estrados a defender sus derechos por una omisión administrativa de la demandada y de su escribana autorizada". Sin detenernos en los groseros errores terminológicos (la calificación de "autorizada", que nos hace suponer que quiso decir "autorizante") y conceptuales (el pronombre posesivo "su" pretende afirmar una relación jurídica de imposible concreción con la notaria), nos preguntamos qué importancia pudo tener su estado civil a la hora de ser demandada en un proceso por ejecución de expensas. Por el régimen de responsabilidad de deudas de los cónyuges instaurado por ley 11.357 en el año 1926, cada cónyuge responde con su patrimonio por las deudas que contrajo, y sólo se extiende a los frutos del cónyuge no deudor en los casos de excepción del artículo 6 de la norma citada, que no parecen aplicables a la deuda por expensas.-



El autor de la escritura pública. Las distintas manifestaciones contenidas en ella y la responsabilidad por su veracidad



Para enmarcar los pormenores relativos a las manifestaciones de datos personales de los otorgantes es menester recordar algunos prenotados básicos acerca de la teoría general de los instrumentos públicos.-



La escritura pública es el más trascendente de los documentos notariales (artículos 979, inciso 1, y 997, Código Civil), que son a su vez una de las especies de instrumentos públicos que reconoce nuestra legislación.-



De las múltiples cuestiones a que su análisis da lugar corresponde ahora, orientados por el decisorio que comentamos, centrarnos en el problema de su autor. Carnelutti señalaba que esta cuestión, la de la "paternidad", gobernaba toda la teoría del documento[14]. Y es que este elemento del instrumento público es el que precisamente lo separa de los instrumentos privados: aquél tiene un autor que ejerce una función pública, según consenso doctrinal y jurisprudencial mayoritario.[15]



Las dos tesis sobre la naturaleza de la función notarial con mayor difusión en la actualidad sostienen, por un lado (con mayor arraigo en el último medio siglo), que el notario es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública[16]; por el otro (de resonancias más clásicas), que el notario es un funcionario público[17]. Sólo minoritariamente se ha sugerido que se trate de un profesional liberal[18].-



La concepción del notario como profesional del derecho en ejercicio de una función pública ha recibido la fundamental adhesión del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (ciudad de Buenos Aires, 1948), y por ella tiende a inclinarse la jurisprudencia nacional a partir del voto de Jorge Horacio Alterini en un fundamental fallo de segunda instancia del año 1976[19]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "Si bien los escribanos cumplen como fedatarios una función pública, no se presentan las notas características de la relación de empleo público"[20]. Aunque para su recta interpretación haya que recurrir a la elucidación de los conceptos de función pública, servicio público y empleo público, ardua cuestión cara al Derecho Administrativo[21], puede concluirse que nuestro máximo tribunal rechaza la concepción del notario como funcionario público.-



No obstante, hay consenso en que los llamados Escribanos de Gobierno sí revisten el carácter de funcionarios públicos.-



Adviértase que en cualquiera de las posturas mayoritarias cuanto menos la función es pública[22], por lo que el notario no tiene clientes (como erróneamente se manifiesta en nuestra sentencia), sino requirentes, que pueden ser asiduos.-



Por ello se puede decir, otra vez con Carnelutti, que autor del documento no es quien materialmente lo forma sino aquél a quien el orden jurídico le atribuye dicha formación[23].-



De estas reflexiones se desprende que el autor del documento notarial es, siempre, el escribano. Esto suele confundirse, pretendiendo atribuir autoría a los otorgantes, por no advertir estas dos circunstancias: a) que son diferentes el acto jurídico celebrado por las partes y la escritura pública que, entre otros efectos, sirve de prueba de aquél; y b) que incluso en la misma escritura pública hay manifestaciones del notario y manifestaciones de los comparecientes, que corresponde separar según la técnica notarial más rigurosa (y que recibiera como primer impulso en nuestro medio un magistral aporte de Pelosi en 1967[24]).-



Apuntemos ahora en forma sintética algunas de las consecuencias que ocasionan las diferencias señaladas.-



La separación entre el acto de las partes y la escritura pública cobra singular trascendencia en aras de las causales de invalidez de uno y de otra, ya que, en principio, los efectos no se comunican. Así, la nulidad, aún absoluta, del acto de las partes, no empece a la prueba de haber estado ellas presentes y haber manifestado lo que el escribano anunció en la escritura pública. A la inversa, la invalidez del acto notarial puede dejar en pie el acto de las partes (que valdrá como instrumento privado si tuviere las firmas: artículo 987, Código Civil), excepción hecha de los casos en los cuales la forma escritura pública es impuesta como requisito de validez del acto (v. gr., donación inmobiliaria: artículo 1810, inciso 1, Código Civil)[25].-



La otra distinción comentada (entre manifestaciones de las partes y manifestaciones del notario) asume relevancia, entre otras circunstancias, a la hora del conflicto probatorio: sólo lo que el autorizante anuncia como ocurrido ante él o cumplido por él mismo tiene el efecto de la fe pública que señala el artículo 993 del mismo cuerpo legal. Esta presunción sólo se aplica a la existencia material de lo percibido por el notario, mas no a la sinceridad de las declaraciones o a la inexistencia de causales de invalidez que no pueden ser objeto de esa percepción (v. gr., simulación o error). La citada XIII Jornada Nacional de Derecho Civil (ciudad de Buenos Aires, 1991) se pronunció de la misma manera.-



El autor de las declaraciones del documento es, siempre, el notario, aunque ese instrumento pueda mostrar parte de su contenido como ajeno. Como dice Rodríguez Adrados, en pensamiento derivado de la exacta concepción de Núñez Lagos, "puede decirse que el documento contiene directamente un pensamiento del notario sobre el pensamiento de las partes…"[26].-



Concluyendo, de lo que el notario anuncia como manifestado por las partes, sólo está cubierto de fe pública el hecho material de la declaración, pero no su veracidad. Se desprende de ello que el estado civil que declaró la actora (y también quien era su cónyuge) no son aspectos que puedan ampararse en los efectos del mentado artículo 993, y por eso quedan fuera de la posibilidad de impugnarse por la vía de la redargución de falsedad, como fuera erróneamente sugerido por la demandada en su contestación.-



Nuestro fallo cita abundante jurisprudencia que respalda esta conclusión sobre la imposibilidad de extender la responsabilidad notarial a la veracidad de los datos personales declarados.-



Por lo demás, no es el estado civil un hecho "que el documento deba probar", presupuesto indispensable para que pueda prosperar la impugnación por la vía penal (artículo 293, Código Penal).-



Aún así, podía haberse recurrido a la escritura-acta rectificatoria, como sugirió la sentencia comentada, sorpresivamente a nuestro juicio (por la resistencia que en general se exhibe en sede judicial para la rectificación notarial de la manifestación de estado civil). Volveremos sobre el particular en el apartado "La escritura-acta rectificatoria".-



Cabe reflexionar que si el estado civil que manifestó la actora hubiere sido casada, se le puede achacar su propia torpeza si la escribana hubiera dado cumplimiento al deber impuesto por el artículo 1001 del Código Civil de dar lectura de la escritura a los comparecientes. No surge del fallo en comentario que se haya cuestionado el proceder de la autorizante en este sentido, por lo que cabe tenerlo por correctamente cumplido, y sorprende que la sentencia no haya hecho mérito de esta circunstancia para enervar la eficacia del cuestionamiento de la actora.-



Vínculo jurídico entre el notario y el requirente



Algunas de las afirmaciones de la parte actora que surgen del decisorio que comentamos deben calificarse, como mínimo, de sorprendentes. Reproducimos la más aventurada de ellas: "… la actora, en su alegato sostuvo que la grave irregularidad consistió en que personal del Banco estaba presente al momento de escriturar y que omitió requerir la documentación necesaria y exigirle a la escribana que ordenara exhibir el DNI, que era personal contratado para dichos fines". Amén de sus deficiencias gramaticales, el párrafo transcripto revela una notoria confusión de conceptos sobre facetas medulares de la teoría general de los instrumentos públicos, y, específicamente, del Derecho Notarial. Se asiste cotidianamente a reflexiones de similar tenor en diversas manifestaciones de profesionales del derecho, no escapando de esta crítica algunos pronunciamientos judiciales. No es el caso, por cierto, de la sentencia que nos ocupa, que ha colocado en su debido lugar los institutos en juego.-



En el apartado anterior dimos cuenta de las posturas en boga sobre la naturaleza de la función notarial. Siendo, como se dijo, desde hace varias décadas mayoritaria la concepción que interpreta que estamos en presencia de una función pública desempeñada por un profesional del derecho que, no obstante, no es funcionario público, se abrió el interrogante acerca de la naturaleza del vínculo que une al escribano con sus requirentes.-



Entonces, a la par de esa concepción dominante, se fue abriendo paso la idea que ve, en dicha relación, una locación de obra "intelectual", con acuerdo doctrinal y jurisprudencial[27]. Como la pensada por el codificador fue una locación de obra "material", podría decirse que estamos en presencia de un contrato atípico.-



En consecuencia, debe descartarse que el escribano sea mandatario de alguna de las partes, y por lo tanto sometido a las exigencias que ellas le transmitan. Si bien, mediante las ya citadas operaciones notariales de ejercicio, debe encuadrar la rogación en el marco legal, de ninguna manera está sometido a las órdenes de los requirentes. Por lo tanto, si hubiera habido (lo que descartamos de plano) alguna responsabilidad notarial en el caso que nos ocupa, ella de ninguna manera se habría visto atemperada por la presencia de "personal del Banco", como indica la actora. Más aún: ninguna responsabilidad podría caberle jamás a la demandada (acreedora hipotecaria) por el incumplimiento que el notario autorizante hubiera realizado de alguno de sus deberes funcionales.-



Lo que comúnmente ocurre es que se confunde la atribución para elegir al notario autorizante (que puede provenir de una ley local -v. gr., artículos 26 y 27 de la ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- o de interpretación razonada del Código Civil -v. gr. artículo 1424-) con que dicho profesional sea mandatario de ella.-



Por todo lo sintetizado en éste y en el anterior apartado, se concluye que la causa idónea para rechazar la demanda era la falta de legitimación pasiva, como correctamente sostuvo la sentencia de Cámara que comentamos.-



La escritura-acta rectificatoria



Para finalizar, nos detenemos en una afirmación realizada incidentalmente por Abreut de Begher en su voto. Afirma que "cuando existen errores en la consignación del estado de familia, por ejemplo, puede rectificarse por escritura pública rectificatoria, ya que la fe de conocimiento sólo se extiende a la identidad de las personas y no a sus circunstancias".-



El tema de las llamadas inexactitudes y sus medios de subsanación ha sido un complejo punto de convergencia del Derecho Notarial y el Derecho Registral. A su análisis nos abocamos en recientes disertaciones en los Seminarios Teórico-Prácticos de la Academia Nacional del Notariado[28]. También fue abordado el tema en una Comisión de la XXIX Jornada Notarial Argentina (Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 2010), en la que presentamos un aporte[29] y fuimos designados Relator.-



De las distintas circunstancias que en esas intervenciones recordamos, corresponde aquí subrayar que la rectificación del estado civil manifestado en las escrituras públicas fue objeto de intensas polémicas.-



No presentaba mayores inconvenientes la modificación de la declaración de un estado civil a cualquier otro que no fuera soltero, puesto que el soporte probatorio era, por regla, un instrumento público (partida de matrimonio, sentencia de divorcio, partida de defunción). Nacía el interrogante por la ausencia de tal documento acreditativo del estado de soltería.-



Ante la orfandad doctrinaria, el Instituto Argentino de Cultura Notarial, antecedente de la actual Academia Nacional del Notariado, dedicó en 1972 a la cuestión una parte del tema "IV/72 – Escrituras aclaratorias"[30], en análisis de inmejorable factura. Allí, los Consejeros Miguel Norberto Falbo y Eduardo Bautista Pondé dieron su parecer en el sentido que el documento notarial reunía la aptitud suficiente para realizar la pretendida rectificación. Pelosi se pronunció de modo análogo[31] y con el transcurso del tiempo hubo nuevas adhesiones[32]. La única discrepancia entre los sostenedores de esta tesitura reside en la necesidad o no de la comparecencia de quien era el supuesto cónyuge de la manifestación errada, que ahora se pretende rectificar.-



Como puntualizara el maestro Pelosi, el documento notarial en el cual se reflejaba esta rectificación era una escritura-acta[33].-



En las citadas disertaciones a nuestro cargo en la Academia Nacional del Notariado afirmamos adherir a los conceptos recién expuestos.-



En cambio, y como ya señaláramos, una fuerte corriente doctrinal con sustento en importante jurisprudencia afirma que si el estado civil que quería manifestarse ahora, rectificando una declaración anterior, era soltero, sólo estaba expedita la vía judicial.-



Por ello manifestamos nuestra grata sorpresa con la afirmación de la magistrada, que evidencia compartir la postura que ha sido sostenida por las autorizadas voces citadas y a la que, reiteramos, personalmente adherimos.-









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(**)Expte. 108.859/2002 - "Ramallo, Alicia Margarita c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H - 13/08/2010 (elDial.com - AA64D2)


(*) Docente de Derecho Registral en la Carrera de Especialización de esa rama en la Universidad Notarial Argentina. Secretario del Instituto de Derecho Registral de la misma Universidad. Docente a cargo de Derechos Reales en la Universidad Católica Argentina. Docente de Práctica Notarial I y II en la Universidad de Morón. Autor de diversos aportes publicados en El Derecho, Lexis Nexis, Revista Notarial y Revista del Notariado (Colegios de Escribanos de la Provincia y de la Ciudad de Buenos Aires, respectivamente). Trabajos laureados en Congresos Nacionales de Derecho Registral, Jornadas Notariales Argentinas y Jornadas Notariales Bonaerenses. Coordinador Nacional y Relator en numerosas oportunidades en dichos eventos. Disertó en Seminarios de la Academia Nacional del Notariado.


[1] Utilizaremos indistintamente los términos "escribano" y "notario", como lo hacen múltiples aportes doctrinarios y sentencias, a sabiendas que en rigor terminológico y a estar a ciertas legislaciones locales argentinas esa sinonimia puede ser cuestionada.


[2]Urbaneja, Marcelo Eduardo, "Una trascendente modificación al Código Civil en torno a la cuestión de la ´fe de conocimiento´", ED 221-906 y siguientes.


[3]Tríptico notarial, Buenos Aires, 1977, Depalma, páginas 186 a 193.


[4]Escrituras y actas notariales, Buenos Aires, 3era. edición, 2003, Astrea, página 127.


[5]Martínez Segovia, Francisco, Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual, reimpresión, Santa Fe, 1997, Delta Editora, páginas 114 y siguientes y 211 (edición original en año 1961, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires).


[6] Osvaldo Serafín Solari ("Fe de conocimiento", Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, número 806, año 1986, páginas 1889 a 1910) y Mario Antonio Zinny ("Fe de conocimiento", Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, número 858, año 1999, páginas 19 a 28).


[7]Núñez Lagos, Rafael, "Los esquemas conceptuales del instrumento público", Revista de Derecho Notarial, I-II, julio-diciembre 1953, páginas 49 a 151.


[8]"Anaeróbicos Argentinos S.R.L. c. Detry, Amaro" (año 1984), LL 1984-D-1.


[9]"Chorbajian de Kasabian c. E.S.T." (19/06/2003), Fallos 326:1969.


[10] Para el análisis de dichos elementos, ver Carminio Castagno, José Carlos, "Teoría general del acto notarial", Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, número 727, año 1973, páginas 17 a 102.


[11] Conf. Gattari, Carlos Nicolás, Manual de Derecho Notarial, Buenos Aires, segunda edición, 2008, Abeledo Perrot, página 101.


[12]Pelosi, Carlos Alberto, El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1980, páginas 322 a 330.


[13]Urbaneja, Marcelo Eduardo, "Una trascendente modificación al Código Civil en torno a la cuestión de la ´fe de conocimiento´", ED 221-906 y siguientes.


[14]Carnelutti, Francesco, "Estudios sobre la suscripción", en Estudios de Derecho Procesal, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1952, Ediciones Jurídicas Europa-América, volumen I, página 573.


[15]Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1944, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo II, página 415, número 289.


[16] Pelosi, Carlos Alberto, El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1980, página 176.


[17]Mustápich, José María, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial, Buenos Aires, 1955, Ediar, tomo II, páginas 49 y siguientes; Carminio Castagno, José Carlos, "Teoría general del acto notarial", Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, número 727, año 1973, página 59 (conclusión personal del autor). En páginas anteriores consta un completo relevamiento de opiniones ajenas.


[18]Pondé, Eduardo Bautista, Tríptico notarial, Buenos Aires, 1977, Depalma, páginas 227 y siguientes.


[19] "Quiroga, Remedios c/ Viale, Victoriano" (05/11/1976), ED 71-399.


[20] "Franco c. Provincia de Buenos Aires" (12/11/2002), JA 2003-11-464.


[21]Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1964, Depalma, tomo III, páginas 6 y siguientes.


[22] En contra, Martínez Segovia, Francisco, Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual, reimpresión, Santa Fe, 1997, Delta Editora, página 164 (edición original en año 1961, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires), quien sostiene que es "función privada calificada con efectos de publicidad y con un valor semejante a una función pública" (el destacado corresponde al texto transcripto).


[23]Carnelutti, Francesco, La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1955, Arayú, página 161, número 36.


[24]Pelosi, Carlos Alberto, Técnica de la redacción escrituraria, Universidad Notarial Argentina, Cuadernos notariales, Serie técnica notarial, número 15, La Plata, 1967.


[25]Es discutible si, en supuestos como el comentado, existe una obligación natural: artículo 515, inciso 3, Código Civil.


[26]Rodríguez Adrados, Antonio, Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial, Buenos Aires, 1969, Edición de la Universidad Notarial Argentina, páginas 60 y 61. Conf. Gattari, Carlos Nicolás, Manual de Derecho Notarial, Buenos Aires, segunda edición, 2008, Abeledo Perrot, páginas 75 y 76.


[27] "Quiroga, Remedios c/ Viale, Victoriano" (05/11/1976), ED 71-399.


[28] "Metodologías subsanatorias de inexactitudes registrales", disertación en el LIX Seminario Teórico-Práctico "Laureano Arturo Moreira" de la Academia Nacional del Notariado, 11 de junio de 2010, edición de la misma institución, páginas 55 y siguientes; y "Metodologías subsanatorias de inexactitudes registrales (segunda parte)", disertación en el LX Seminario Teórico-Práctico "Laureano Arturo Moreira" de la Academia Nacional del Notariado, 26 de noviembre de 2010, edición de la misma institución, páginas 17 y siguientes.


[29] "Proyecciones de la publicidad cartular frente a las inexactitudes registrales", laureada con Mención Especial, que obra en publicación de la misma convocatoria, página 255 y siguientes. Se publicó luego en Revista Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, número 964, enero-abril 2010, páginas 95 y siguientes.


[30] Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, número 728, año 1973, páginas 711 y siguientes.


[31]Pelosi, Carlos Alberto, "Subsanación de errores en el estado civil", Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, número 760, año 1978, páginas 1346 y siguientes.


[32]Gattari, Carlos Nicolás, Práctica Notarial, tomo 7, segunda edición, 1999, actualizada, aumentada y corregida, Depalma, Buenos Aires, páginas 20 a 29; sarubo, Oscar Eduardo, "Inexactitudes registrales", en Estudios de Derecho Notarial y Registral, Fundación Editora Notarial, La Plata, 2005, páginas 141 a 143.


[33]Pelosi, Carlos Alberto, El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1980, páginas 275 y siguientes.


Cámara de apelación en lo Laboral de Santa Fe - T

"HERMANN, Pedro c/FERRERO, Elso Miguel José y otros s/C.P.L." - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL DE LA CIUDAD DE SANTA FE - SALA SEGUNDA – 13/06/2011


En la ciudad de Santa Fe, a los 13 días de junio del año dos mil once, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres. José Daniel Machado, Sebastián César Coppoletta y Julio César Alzueta, para resolver los recursos de nulidad y apelación puestos por el codemandado Elso Ferrero, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Cuarta Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: "HERMANN, Pedro c/FERRERO, Elso Miguel José y otros s/C.P.L." (Expte. 9- Fo. 65- Año 2011)).//-

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Procede el recurso de nulidad?
SEGUNDA: En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia impugnada?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Dispuesto el orden de votación, resulta: Coppoletta, Machado, Alzueta.

A la primera cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Contra la sentencia que hace lugar a la demanda e impone el total de costas a la vencida se alza el codemandado Elso Ferrero (hoy sus herederos) mediante los recursos de nulidad y apelación que interpone a fs. 246 y son concedidos a fs. 247. Elevados los autos ante esta instancia, la parte recurrente expresa sus agravios mediante el memorial de fs. 287/289, que resultan contestados por el actor a fs. 293/294. Habiéndose decretado el pase de los autos a resolución, quedan las presentes en estado de dictar sentencia.-
El co-demandado interpone recurso de nulidad, pero, en su escrito en esta Instancia, ninguna queja expresa sobre el tema. Por otra parte, no se advierten vicios que impusieran de oficio la anulación de la sentencia. A mi juicio pues, de acuerdo con las breves consideraciones expuestas, el planteo de nulidad ha de rechazarse.-
En consecuencia, voto por la negativa.-

A la misma cuestión el Dr. Machado dice:
Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota por la negativa.-

A igual cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota por la negativa.-

A la segunda cuestión el Dr. Coppoletta continúa diciendo:
En lo que respecta al recurso de apelación total de la parte demandada por el cual llegan éstos autos a la Alzada, el escrito obrante a fs. 287/288 no () resulta técnicamente suficiente como para ser tenido como una expresión de agravios que fundamente el recurso de apelación. Ello en tanto el recurrente no realiza una crítica razonada y superadora del fallo que recurre, limitándose solamente a citar lo expresado en la sentencia de grado y a considerarse agraviado por ello. De este modo, el recurrente no plantea ante ésta segunda instancia ningún criterio superador del razonamiento del A Quo en la decisión del caso, incumpliendo la carga del art. 118 C.P.L.-
Si bien lo antedicho resulta suficiente para decidir el resultado de la apelación, a los efectos de cumplir el mandato constitucional de adecuada y suficiente fundamentación de la decisiones jurisdiccionales pasaré a tratar el fondo de la cuestión.-
El recurrente se queja sobre la decisión del Sr. Juez A Quo de considerar a la relación entre las partes como de naturaleza laboral, reiterando su argumento en favor de un contrato asociativo. Invoca la aplicación de la ley 25.169 que regula el contrato asociativo de explotación tambera.-
No voy a considerar la (dudosa) constitucionalidad de la ley 25.169, pues entiendo que puede darse una respuesta a la litis sin necesidad de recurrir a la decisión siempre grave de declarar la inconstitucionalidad de una norma.-
La línea que divide éste contrato no-laboral asociativo del contrato de trabajo es por demás de delgada. Pero entiendo que la forma más segura de determinar la naturaleza jurídica de la relación entre las partes en situaciones como las planteadas en ésta litis pasa por analizar quién tenía el carácter de empresario, como organizador de la empresa, y así, si el tambero-mediero compartía con el empresario-titular la organización de la empresa puede considerarse que estamos frente a una figura asociativa;; y más aún si el tambero estaba totalmente a cargo de la organización empresaria del tambo. Por otro lado, el Derecho del Trabajo será aplicable en aquellos casos en que la relación sea aquella que típicamente recepciona esta rama del Derecho, esto es, una persona (empresario/a) que organiza por si mismo y en forma exclusiva la empresa y otra persona (trabajador/a) que se incorpora a ésa organización prestando su trabajo y aceptando la organización y dirección del empresario.-
Sostiene el propio recurrente, en su contestación de demanda (fs. 98vta), que el actor trabajaba en el marco del contrato de asociación tambera que identifica, y el cual obra agregado en copia a fs. 14/16. El Sr. Juez A Quo hizo referencia en su sentencia a éste instrumento, y coincido con lo dicho. Pero, además, de éste instrumento invocado por el recurrente surge, entiendo, la solución al caso pues, en la cláusula quinta (fs. 15vta) se establece que la dirección y administración de la explotación tambera estará a cargo "exclusivo" del empresario-titular. De esta forma, el propio contrato invocado se coloca en el ámbito del Derecho del Trabajo, más allá de la denominación que las partes coloquen al mismo, pues no hay organización conjunta (asociativa) de la empresa entre el tambero y el empresario.-
Descartada, entonces, la aplicación de la ley 25.169, debemos recurrir a la regulación de la ley 22.248.-
Observo un yerro en común en la sentencia del Sr. Juez A Quo y en el recurso del codemandado, que es la invocación del art. 23 ley 20.744 cuando, trátandose en el caso de una litis que versa sobre trabajo agrario, el régimen general del contrato de trabajo no es aplicable.-
Esto, sin embargo, no desvirtúa el razonamiento del Sr. juez A Quo pues, si bien la presunción legal del art. 23 ley 20.744 no resultaría aplicable al caso, es posible recurrir a presunciones judiciales en los términos del art. 96 del Código Procesal Laboral y los artículos concordantes del Código Procesal Civil y Comercial. Es que, en rigor de verdad, la solución brindada por el "A quo" a la causa no sólo está acordada con los hechos comprobados de la misma sino que también se preocupa de la perspectiva tuitiva del derecho que nos ocupa, pues aun cuando estemos en presencia de estatuto particular éste forma parte inescindible del derecho del trabajo del cual participa de todos sus principios y donde la voluntad de las partes se encuentra condicionada a estándares mínimos de justicia social. De ahí que la protección que el ordenamiento consagra contra el despido arbitrario a partir de sus principios protectorios no podrán estar ausentes en tarea interpretativa del Juzgador.-
Por lo cual, el tiempo transcurrido desde el inicio del vínculo y el otorgamiento de la habitación al actor, constituyen indicios importantes que, sumados a las declaraciones testimoniales, determinan que el trabajo del actor reunía los caracteres de permanencia, habitualidad y tracto sucesivo de las prestaciones, por lo que cabe calificar la relación como de carácter permanente en el marco del Régimen Nacional de Trabajo Agrario en calidad de peón rural y por el tiempo de las tareas invocadas en el escrito constitutivo del proceso. La Ley 25.191 dispone obligatorio el uso de la Libreta del Trabajador Rural en todo el territorio de la República Argentina para los trabajadores permanentes, temporarios o transitorios que cumplan tareas en la actividad rural y afines, en cualquiera de sus modalidades. Declara asimismo el carácter de documento personal, intransferible y probatorio de la relación laboral, agrega que la Libreta de Trabajo Rural será instrumento válido: como principio de prueba por escrito para acreditar la calidad de inscripto al sistema de previsión social, los aportes y contribuciones efectuados y los años trabajados; como principio de prueba por escrito para acreditar las personas a cargo que generen derecho al cobro de asignaciones familiares y prestaciones de salud; como certificación de servicios y remuneraciones, inicio y cese de la relación laboral; como principio de prueba por escrito del importe de los haberes y otros conceptos por los cuales la legislación obliga al empleador a entregar constancias de lo pagado.-
La norma establece que son obligaciones del empleador: requerir al trabajador rural la libreta de trabajo en forma previa a la iniciación de la relación laboral, o en caso que el trabajador no contare con la misma por ser éste su primer empleo o por haberla extraviado, deberá gestionarla en el RENATRE dentro de los cinco (5) días de iniciada la relación de trabajo.-
Cada nueva contratación deberá informarse dentro del plazo de treinta días de haberse llevado a cabo, con independencia de la residencia habitual del trabajador o del empleador; así como Registrar en la libreta desde la fecha de ingreso todos los datos relativos al inicio, desarrollo y extinción de la relación laboral. La libreta deberá permanecer en poder del empleador en el lugar de prestación de servicios debiendo ser devuelta al trabajador al finalizar cada relación.-
Dicha norma crea el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE), en él deberán inscribirse aquellos empleadores y trabajadores comprendidos en el régimen de la Ley, y ese Registro tendrá por objeto: expedir la Libreta de Trabajo sin cargo alguno para el trabajador, procediendo a la distribución del instrumento y asegurando su autenticidad conformar estadísticas de trabajo agrario permanente y no permanente; supervisar el Régimen de Bolsa de Trabajo Rural para personal transitorio; y controlar el cumplimiento por las partes de las obligaciones citadas.-
La misma norma sanciona que se considerará infracción muy grave:
.-No requerir del trabajador la Libreta en forma previa a la concertación de la relación laboral;
.-No tramitar la Libreta ante el organismo correspondiente, en caso que el trabajador no contara con la misma por ser éste su primer empleo o por haberla extraviado.-
La reseña realizada, a riesgo de evidenciarse sobreentendida, tiene su razón de ser en mostrar que las presunciones detalladas "ut supra", se confirman cuando no se advierten cumplidas, como en este caso, las exigencias de la norma.-
Por último, realizando el control de constitucionalidad y convencionalidad de oficio que corresponde efectuar a cada Juez conforme la estructura difusa del mismo en el sistema argentino, y más allá de lo expresador respecto de la ley 25.169, no observo que existan normas jurídicas que por violación al bloque constitucional federal deban ser declaradas inconstitucionales de oficio.-
Habiendo fallecido el co-demandado Elso Miguel Ferrero y existiendo deudas que en principio están a cargo de la sucesión y medidas cautelares sobre bienes, atento lo informado a fs. 267, el Sr. Juez A Quo con competencia laboral deberá cesar en su intervención en autos y remitir el expediente al Sr. Juez de 1a. Instancia de Distrito n° 1 en lo Civil y Comercial de la 4a. Nominación, a los efectos de continuar el trámite, todo conforme art. 3284 inc. 4 del Código Civil.-
Voto por la afirmativa.-

A la misma cuestión el Dr. Machado dice:
Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota en igual sentido.-

A igual cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota en idéntico sentido.-

A la tercera cuestión los Dres. Coppoletta, Machado y Alzueta dicen:
Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada; 2) las costas en la Alzada serán impuestas al recurrente vencido; 3) los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50% de lo que en definitiva se regulen en primera instancia;; 4) el Sr. Juez A Quo con competencia laboral deberá cesar en su intervención en autos y remitir el expediente al Sr. Juez de 1a. Instancia de Distrito n° 1 en lo Civil y Comercial de la 4a. Nominación, a los efectos de continuar el trámite.-
Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL R E S U E L V E:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.-
2) Las costas en la Alzada serán impuestas al recurrente vencido.-
3) Los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50% de lo que en definitiva se regulen en primera instancia.-
4) El Sr. Juez A Quo con competencia laboral deberá cesar en su intervención en autos y remitir el expediente al Sr. Juez de 1a. Instancia de Distrito n° 1 en lo Civil y Comercial de la 4a. Nominación, a los efectos de continuar el trámite.-
Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.-
Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.//-

Fdo.: Dr. COPPOLETTA - Dr. MACHADO - Dr. ALZUETA

Dra. Claudia BARRILIS.Sec

"Verblud, Dora Esther c. Goldin Marcelo Fabián y otros. Ordinario. Daños y Perjuicios. Otras Formas de Responsabilidad Extracontractual. Exp Nº 508419

"Verblud, Dora Esther c. Goldin Marcelo Fabián y otros. Ordinario. Daños y Perjuicios. Otras Formas de Responsabilidad Extracontractual. Exp Nº 508419/36" -
CÁMARA PRIMERA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA - 03/03/2011


SENTENCIA NÚMERO: 24

En la ciudad de Córdoba a los tres días del mes de marzo del año Dos Mil Once, siendo las diez horas y quince minutos, se reúnen los Sres. Vocales de la Excma Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial: Dres. Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: "Verblud, Dora Esther c. Goldin Marcelo Fabián y otros. Ordinario. Daños y Perjuicios. Otras Formas de Responsabilidad Extracontractual. Exp Nº 508419/36" con fecha de entrada en la Cámara el 27.04.2010, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia y Décima Nominación en lo Civil y Comercial, por haber deducido la parte actora recurso de apelación en contra de la Sentencia Número Trescientos Noventa y Uno, de fecha Siete de Octubre de Dos Mil Diez, dictada por el Sr. Juez Manuel Rodríguez Juárez que resolvió:
I. Rechazar la demanda impetrada por Dora Esther VERBLUD en contra de Marcelo Fabián GOLDIN;; Henry Francisco MISCHIS y María Esther AZERRAD de VOLCOFF.
II. Imponer las costas a cargo de la actora en su calidad de vencida;
III. Diferir la regulación de honorarios profesionales de los letrados y profesionales intervinientes para cuando exista base económica que posibilite una adecuada cuantificación. Protocolícese. "

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?
SEGUNDA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán su voto en el siguiente orden: Dr. Guillermo P. B. Tinti y Dr. Julio C. Sánchez Torres.


A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI dijo:

I. Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido supra transcripta, la apoderada de la actora –Dra. S. R.- interpone apelación, la que se concede a fs 585. Radicados los autos en ésta Sede, la recurrente fundamenta su recurso a fs 616/628.-
En dicho memorial impugnativo, expone cuatro razones por las cuales la Sentencia en crisis agravia los derechos de su mandante.-
Como primera cuestión entiende que se ha omitido valorar prueba dirimente (confesional, testimonial y documental) que determina un contexto fáctico-jurídico diferente del que surge de la sentencia. Destaca en particular las incoherencias que se advierten de la confesional de los codemandados Mischis y Azerrad. Sugiere que la complejidad del material probatorio colectado hace de aplicación al supuesto de marras no solo el Código Civil sino también la Ley de Contrato de Trabajo y la Ley de Quiebras.
Manifiesta que sobre los demandados debió recaer la siguiente prueba:
a) Que la actora tenía conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el BIC;
b) Que los demandados al tener conocimiento del estado de cesación de pagos no () actuaron consilium fraudulento.-
Como segundo agravio refiere a que, contrariamente a lo decidido por el a-quo, quedó acreditado con la prueba rendida que la actora se encontraba al momento del hecho con "síndrome de stress laboral", medicada con ansiolíticos y presionada en virtud de negarle días de licencia que legalmente le correspondían. A ello se suma la falta de posibilidad de consultar a un abogado, las condiciones del lugar en el que sucedió y las personas en presencia de quienes la misma se encontraba y que le impidieron ver que tenía la posibilidad de no firmar y retirarse. Cita jurisprudencia y sostiene que es aplicable al supuesto de marras la llamada doctrina del Mobbing.-
En tercer lugar destaca, a raíz de que el magistrado entendió que no hay prueba que acredite que la amenaza de malas referencias laborales tenga entidad suficiente para quebrar la voluntad de la actora que: a) Que el BIC por medio de los demandados, intimidaban y amenazaban a los empleados para que firmaran el acta notarial de renuncia ; b ) Que la amenaza consistía en negarle referencias o buenas referencias para que pudieran continuar trabajando en el rubro bancario (transcribe el testimonio coincidente de tres ex empleados en éste sentido); c) Que los que se acogían voluntariamente al "distracto" eran llamados voluntariamente desde su lugar de trabajo a la Casa Central, por el demandado Goldin; d) Que concurrían a una Sala pequeña donde ya se encontraba esperándolos el Dr. Mischis, asesor letrado y encargado de ejecutar las órdenes del Directorio y la escribana con el Acta ya hecha; e) Que mediante engaños (cartas de quejas de clientes) lograban intimidar a los empleados para la firma del acta.-
Se interroga asimismo, sobre cuál sería la gravedad de la amenaza y que concluye que la misma radicaba en la situación económica en que se encontraba atravesando el país, con un mercado laboral que iba perdiendo la capacidad de absorber la mano de obra desempleada, expulsada por los bancos que estaban quebrando. Frente a estas consideraciones la amenaza de no entregar buenas referencias vició la voluntad de la actora.-
Como cuarto agravio sostiene la desproporción de las prestaciones, atento que la actora luego de once años de tareas no recibió nada y el Banco al menos con siete empleados no abonó las indemnizaciones legales.-
Solicita imposición de costas.-

II. Corridos los traslados de ley, los apoderados de los accionados Sres. Marcelo F. Goldin, María Esther Azerrad de Volcoff y Henri Francisco Mischis los evacuan a fs 629, 632/634 y 636/638 respectivamente. En dichos memoriales se solicita el rechazo de la apelación articulada y la confirmación de la sentencia apelada en base a las razones de hecho y derecho allí expuestas a las que doy por reproducidas en honor a la brevedad. Se solicita imposición de costas.-
Dictado decreto de autos, firme y consentido el mismo queda la presente en estado de ser resuelta.-

III. Si bien la sentencia en crisis contiene una relación de causa que satisface los requisitos del Art. 329 del CPCC, me permitiré hacer una breve referencia a las constancias de la causa que estimo sustanciales para la solución del presente recurso.-

III. 1º Así advierto: a) Con fecha 25.06.1999 la Sra. Dora E. Verblud, con patrocinio letrado del Dr. C. J. M., inicia demanda ordinaria persiguiendo la nulidad de la Escritura Pública Nº 49º Sección B, labrada el 30.10.1998 y la suma de pesos Quince Mil en concepto de daños y perjuicios derivados del acto jurídico que se ataca. La pretensión se dirige en contra de los Sres. Marcelo F. Goldin, Henry F. Mischis y el Banco Israelita Córdoba ("actualmente FIDEICOMISO "SUMA" (sic) y en contra de la Escribana María Esther Azerrad de Volcoff, según ampliación de fs 167;
b) El 09.03.2001 la actora con nuevo patrocinio letrado desiste de la acción en contra del Banco Israelita SA, solicitando la correspondiente remisión de las actuaciones al Juzgado de origen; c) Con fecha 30.05.2002 comparece el codemandado Henry F. Mischis contestando la demanda incoada en su contra a fs 154/160.-
d) El 06.07.2004 comparece la escribana María Esther Azerrad de Volcoff evacuando espontáneamente el traslado de demanda a fs 176/181. El 25.11.2004 comparece la apoderada del Sr. Goldín, no habiendo contestado la demanda incoada en su contra;
e) A fs 210/281 obra el cuaderno de prueba de la actora. La misma ofrece prueba documental, informativa, pericial psiquiátrica, ocho testimoniales y la absolución de posiciones. Me interesa destacar -ya que tiene relevancia para la decisión adoptada- que se desistieron tres de las ocho testimoniales propuestas, y que la pericial psiquiátrica no se llevó a cabo. Frente a un nuevo pedido de fijación de audiencia, se dictó el Auto Nº 560 del 22.08.2006 mediante el cual se rechazó la reposición del decreto de denegaba la solicitud por extemporánea; y posteriormente, el Auto Interlocutorio Nº 559 del 24.10.2007, dictado por esta Cámara confirmó lo decidido en la instancia anterior (fs 446/448). La absolución de posiciones de la Escribana Azerrad y el demandado Mischis obran a fs 475/76 y 499 respectivamente. Por lo demás, a lo largo de los tres cuerpos obra numerosa prueba documental que da cuenta de la asistencia médica que recibió la actora días antes de su desvinculación laboral, de la exposición policial que efectuara luego del episodio de la firma de su renuncia; y particularmente numerosos recortes de diarios que reflejan el estado de la opinión pública respecto a la situación financiera del BIC a los época en que se sucedieron los hechos que motivaron la presente demanda.-
f) A fs 283/284 obra cuaderno de prueba correspondiente al demandado Goldin;
g) A fs 285/300 consta el cuaderno de prueba del accionado Mischis, rindiéndose tres de las testimoniales ofrecidas (fs 294/298).-
h) A fs 302 obra el cuaderno de prueba de la Escribana Azerrad, la cual ofrece prueba instrumental.-
i) Los alegatos de partes obran a fs 520/544.-

III. 2º) La Sentencia de Primera Instancia.-
La petición de la actora resulta rechazada en base a los siguientes argumentos: a) Se desistió de la acción en contra del Banco Israelita, empleador de la actora y se continuó la misma en contra de sus mandatarios y en contra de quién simplemente dio fé del acto y b) No se encuentran acreditados los requisitos subjetivos (necesidad, ligereza e inexperiencia de la actora) y objetivos para la procedencia de la anulación del acto por lesión.-

IV. Cabe señalar que la presentación recursiva de la actora, no obstante su extensión, no contiene una crítica razonada y concreta, lo suficientemente idónea como para poner en duda la certeza del Tribunal a-quo respecto a los tópicos impugnados. Esta conclusión obstaría per se a la continuidad de la instancia de apelación, sin embargo con el fin de no incurrir en un exceso de rigor formal, se ingresará al tratamiento de los agravios vertidos. --

IV. a. Primer Agravio. Omisión de valorar prueba dirimente y que determina un errado encuadre fáctico jurídico.-
Bajo este tópico se denuncia que a la situación planteada en autos el resultan aplicables no solo la legislación civil, sino plexo normativo laboral, concursal y de entidades financieras. Entiendo que éste argumento es sorpresivo, contradictorio y viola la regla según la cual no es posible volver sobre los propios actos. No desconozco que las actuales letradas de la Sra. Verblud asumieron el patrocinio cuando se le había dado a la causa una orientación determinada, sin embargo no pueden las mismas obviar que se desistió de la acción en contra del BIC, y por lo tanto no siendo la persona de los demandados una entidad financiera no es válido pretender ampararse -en ésta instancia- en una legislación que no se condice con la efectiva traba de la litis.-
Dicho lo anterior, esgrimen igualmente que se valoró de manera parcial y arbitraria la prueba rendida, sin embargo no encuentro configurado éste vicio. Con respecto a la prueba confesional, salvo que los accionados admitan alguna cuestión en particular, el absolvente puede limitarse a negar las posiciones que se le formulen pues tal opción se encuentra y constitucional y procesalmente acordada. Las testimoniales que adscriben a la posición de la actora son parciales y se neutralizan con otras pruebas; razón por la cual resulta correcto haber valorado los dichos de la testigo Morino, quién manifestó haberse retirado del lugar sin firmar.-
Por lo demás, de la documental glosada no se infiere que el Banco haya iniciado un procedimiento masivo desvinculación de empleados y mucho menos que los accionados hayan ejecutado maniobras ilegítimas para forzarlos a renunciar, máxime cuando todos los dichos testimoniales afirman que los Sres. Mischis y Goldin eran dependientes encargados de ejecutar decisiones del Directorio.-
Con respecto a la Escribana interviniente, no habiéndose atacado el instrumento público que confeccionó por el procedimiento adecuado (Redargución de falsedad), la demandada incoada en su contra no resiste el menor análisis.-

SEGUNDO AGRAVIO. Ligereza de la actora. Estado subjetivo de la Lesión.-
En éste acápite se alegó que el elemento subjetivo que padecía la actora era la ligereza y que tal situación, debidamente probada no fue tenida en cuenta por el a-quo.-
No se pierda de vista que en la inteligencia del artículo 954 C.Civil, el vicio de lesión aparece configurado cuando se reúnen tres requisitos, uno de ellos objetivo y los otros dos subjetivos, a saber: a) la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, b) estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del lesionado, c) explotación de esa inferioridad por el lesionante, que se presume, salvo prueba en contrario, en caso de notable desproporción de las prestaciones. (cfr. MOISSET DE ESPANES, Luis; La Lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil, p. 79 y sgtes., Córdoba, 1976).-
Cabe conceptuar a éste elemento subjetivo como un obrar irreflexivo que el sujeto ha tenido y que le impide valorar el alcance de las obligaciones que contrae en razón de su inferioridad mental. (Cfr. LLBA.1997-1028). La mencionada cualidad del comportamiento obedece a un estado patológico de debilidad mental operando con tal magnitud sobre el sujeto que lo impone de su condición.-
En el contexto de éstas directivas relacionadas solo me resta por agregar -a lo que ya resuelto- que no se practicó una prueba pericial psicológica o psiquiátrica, en principio un elemento probatorio idóneo para acreditar algún estado psicológico deficitario en torno a la prestación de un consentimiento pleno, no resultando suficiente la documental glosada en autos.-
En conexión con lo también alegado en éste punto, traigo a consideración lo resuelto por la jurisprudencia nacional en este sentido : "(...) En el caso de la extinción del contrato de trabajo por común acuerdo previsto en el art. 241 de la LCT -en el caso, por retiro voluntario-, el poder de negociación del trabajador no reconoce más límite que el de la autonomía de la propia voluntad, ya que en tal supuesto el empleador no tiene obligación legal de indemnizar al dependiente. Por eso, si el actor consideraba que aquella propuesta implicaba un despido encubierto, bien pudo haber rechazado la oferta formulada por la empleadora y esperar el despido con el consiguiente derecho a percibir las indemnizaciones previstas para tal supuesto. (...)" ( Cfr CNApel del Trabajo Sala III in re: Santtia Ricardo Humberto c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido". MJ-JU-M-34187-AR MJJ34187 MJJ34187".-

TERCER AGRAVIO. Simulación. Renuncia mediante coacción moral e intimidación.-
Este agravio tampoco es de recibo. Así debe tenerse presente que no cualquier tipo de violencia es susceptible de viciar el consentimiento y en principio su consideración debe ser restrictiva pues lo que se intenta mediante acciones como la presente, es desconocer los efectos de un acuerdo de voluntades con la consecuente merma a la seguridad jurídica.-
Ha dicho la jurisprudencia: "(...) .-Corresponde revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se hace lugar a la acción de nulidad del acuerdo celebrado entre el actor con la empleadora, al haberse probado que la voluntad del dependiente estuvo viciada al momento de la suscripción del mismo. De igual forma, el accionante resulta acreedor de una suma reparatoria por el daño moral padecido. Cabe concluir que en los elementos de juicio que obran en la causa, se advierte que la voluntad del trabajador estuvo viciada al momento de la suscripción del acuerdo, como consecuencia de la presión ejercida por la empresa a través del grupo de patovicas . Un dato relevante es que la escritura en cuestión no fue firmada en la escribanía, sino en el predio de la empresa, lo que significa que el escribano se trasladó hacia ésta. Además, resulta sorprendente que con una antigüedad en el trabajo de treinta y cuatro años, las partes hayan acordado con motivo de la extinción una suma reducida, y que la hayan imputado a rubros indemnizatorios de la rescisión y salarios caídos. "(...) (Cfr. CNAC de Apelaciones del Trabajo. Sala III in re: "Urrunaga Roberto c/ Editorial Sarmiento S.A. y otro s/ despido". 25.08.2008.: MJ-JU-M-38899-AR MJJ38899 MJJ38899.) Del fallo transcripto se advierte que la violencia ejercida sobre el trabajador debe tener una considerable entidad como para viciar el consentimiento, no correspondiendo entender que la mera amenaza de no entregar buenas referencias laborales haya tenido incidencia sobre el ánimo de la actora como para constreñirla a efectuar un acto no querido realmente por ella.-

CUARTO AGRAVIO. Desproporción en las prestaciones.-
Desde la más estricta lógica -a la hora de analizar el funcionamiento de la lesión subjetiva- es éste el primer elemento de análisis pues la notable desproporción en las prestaciones hace presumir iuris tantum la presencia del elemento subjetivo de la lesión.-
Sin embargo tal como se fallara en primera instancia, el Artículo 241 de la LCT no puede haber previsto un mecanismo de desvinculación que violente los principios del ordenamiento legal. Luego, en principio no existe la desproporción en las prestaciones cuando las partes se avienen a un distracto voluntario
Que nuestro admirado maestro Luis MOISSET DE ESPANES explica, en la obra que ya hemos citado, que cuando en la acción de modificación se discuten los elementos subjetivos, carga el actor con la prueba de su inferioridad, y si no se prueba la existencia de esos elementos subjetivos, el juez deberá rechazar el pedido de modificación; añadiendo que cuando "El demandado niega que haya la desproporción afirmada por el actor, y niega también la existencia de los elementos subjetivos, es decir no acepta ninguno de los extremos del acto lesivo, la actividad probatoria deberá recaer sobre todos ellos. En tal caso el magistrado debe recordar que es preciso que se presenten simultáneamente todos los requisitos exigidos por el artículo 954 para que el acto sea lesivo, y que la ausencia de cualquiera de los tres elementos que contempla la norma, hace que la acción no pueda prosperar" (MOISSET DE ESPANES, Luis; La Lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil, cit. pags. 198, 199). Eso es lo que ocurre en estas actuaciones, toda vez que las pruebas aportadas no alcanzan para demostrar el vicio de lesión que habilite al juzgador a reajustar o modificar el negocio celebrado
Por las razones expuestas corresponde rechazar los cuatro agravios planteados. Así voto.-

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO SÁNCHEZ TORRES dijo:
Por considerar correctos los fundamentos esgrimidos, voto en idéntico sentido la cuestión planteada.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI dijo:
Atento las consideraciones efectuadas propongo: a) El rechazo de la apelación articulada y la confirmación del fallo recurrido en todo cuanto decide; b) Que se impongan las costas a la actora;; c) Que se regulen los honorarios profesionales de los Dres. A. B., M. A., M. J. V. y F. G. V. en la suma de ocho jus.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLATEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Por considerar correctos los fundamentos esgrimidos, voto en idéntico sentido la cuestión propuesta.-
Atento el resultado de votos emitidos este Tribunal
RESUELVE:

1º. Rechazar la apelación articulada por la parte actora, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto decide.-
2º Imponer las costas a la actora (Art. 130 del CPCC)
3º Regular los honorarios profesionales de los Dres. A. B., M. Á., M. J. V. y F. G. V. en la suma de pesos …. ($...) equivalentes a ocho jus.-
4º Protocolícese, hágase saber y bajen.-

Fdo.: Sánchez Torres – Tinti

colación CNCiv., sala H

M. C. A. c/ P., C. H. y otros s/ colación" CNCIV – SALA H – 28/04/2011


En Buenos Aires, a 28 días del mes de abril del año 2011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "D. M. C. A. c/ P., C. H. y otro s/ colación" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I- El Sr. Juez de primera instancia, en la sentencia dictada a fs. 650/662, rechazó la demanda de colación interpuesta por D. contra C. H. P. y J. L. P., con costas por su orden.

La parte actora se alzó contra el decisorio apelado y expresó agravios a fs.702/7, los que fueron contestados a fs. 734/741 por el coactor J. L. P. y a fs.745/9 por C. H. P., quienes pidieron la deserción del recurso y, subsidiariamente, respondieron a esa fundamentación. A fs.695 vertió su crítica el codemandado C. P. y a fs.715 hizo lo propio el otro, J. L. P., los que fueron respondidos por la accionante a fs.719/20.-

II.1) Agravios de los demandados

Ambos codemandados se agravian de la imposición de costas por su orden dispuesta por el Magistrado, al entender que el rechazo de la demanda incoada por D. conlleva necesariamente la imposición de costas a la perdidosa. Dicen que el a quo abandonó injustificadamente el principio general contenido en el art. 68 del CPCC, por cuanto las razones subjetivas que pareciera indicar en el decisorio resultan insuficientes para ese apartamiento.-

II.2) Agravios de la parte actora

El actor critica la sentencia dictada por el Magistrado por considerarla arbitraria, porque prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio, porque carece de fundamentos "mínimos para sustentarla" y porque está determinada en la sola voluntad del juez. Expone que hay omisiones sustanciales para la adecuada solución del pleito y que existen contradicciones entre los considerandos y las constancias de las actuaciones, plasmando afirmaciones dogmáticas.-

Indica que no rechazó en forma contundente la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los accionados y, por el contrario, justificó su derecho a interponer la acción, en su calidad de acreedor, subrogándose a los derechos del coheredero R. P..-

En otro aspecto, en una excelsa pieza recursiva abunda sobre el fondo de la cuestión, concluyendo en forma implacable que debe hacerse lugar a la demanda de colación de herencia, ordenando a los donatarios –los accionados – traer a la sucesión de M. A. P. – su padre – el valor de los bienes donados, que fueron en su momento un anticipo de herencia, al entender que no () hubo dispensa de colación en el acto de donación instrumentada bajo la escritura pública N° ... (fs.434/48). Que la renuncia de R. P. sobre su derecho a pedir la colación respecto de los bienes donados a sus dos hermanos es nula, inexistente, en tanto importa una renuncia a su herencia futura expresamente prohibida por la disposición contenida en el art. 3311 C. Civil. Arguye que la única dispensa de colación es la que debe efectuarse a través de un testamento del donante y en los límites de la porción disponible (conf. art.3484 C. Civil).-

Se alza contra la conclusión del a quo que recurre a la norma del art.1805 para justificar su decisión en el fallo al marcar que "la presencia en el acto del coheredero legitimario que no fuera beneficiado con los bienes donados, haciendo expresa renuncia al derecho a pedir colación sobre los mismos, debe ser interpretada en el caso como una verdadera existencia de dispensa de colación sobre dichos bienes".-

Explica el actor que, a contrario de lo entendido por el sentenciante, el art.1805 dispone una presunción en contra de la dispensa de colación al puntualizar que "cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima". Ergo, no como mejora de la herencia del donatario.-

Insiste el apelante que no puede haber dispensa de ejercer la acción de colación entre los herederos en vida del causante (conf. arts. 1175, 3311 C. Civil), porque solo el donante podría hacerlo, dejando constancia que hay imputación a la porción disponible y así dispensarlos de colacionar. Que esta manifestación no surge de la escritura de donación, además de ser discutible su procedencia de acuerdo a la clara normativa del art.3484. Cita doctrina en apoyo a esta postura (Fornieles, Borda, Zannoni, Prayones, Lambois). Demuestra que si bien los padres podrían en el acto de donación haber efectuado una dispensa de colación, mediante la imputación a la porción disponible, lo cierto es que no consta esa manifestación en la escritura en crisis, de lo cual se colige que no puede presumirse esa intención, más aún ante el claro precepto del art.3484.-

Remarca que el art.1805 es una excepción a la directiva general dispuesta por el art.3484 y que la renuncia a pedir la colación efectuada por el donatario, tal el caso de autos, no es una dispensa de colación efectuada por el donante, de lo cual surge que es una estipulación nula de nulidad absoluta o, en su caso, inexistente. Además, que haya estado presente el donante en el acto de donación, no implica que de la actitud omisiva de dicho sujeto pueda inferirse que la renuncia del donatario significa una dispensa de colación por aplicación del art.919, segunda parte C. Civil y, menos, que puedan purgarse los vicios de esa renuncia que, de por sí, es nula.-

Agrega que el proceso sucesorio de M. A. P., y luego el de su cónyuge, madre de los codemandados, no varía el curso de los hechos y menos los efectos que aquí se ventilan, por lo que peticiona la revocación de la sentencia de grado, con costas.-

III- La sentencia

El Magistrado analizó la legitimación del accionante en su calidad de acreedor del coheredero R. P., hijo del causante M. P. y hermano de los aquí accionados, J. L. y C. H. P.. Dio cuenta de su derecho a ejercer la acción subrogatoria u oblicua en los términos del art.1196 C. Civil, frente a la inacción del deudor, R. P. – condenado en un juicio laboral – para reclamar en el sucesorio la colación de los bienes donados por su padre a favor de sus hermanos.-

En punto a ello, debo adelantar que aun cuando no lo dijo sacramentalmente el a quo, lo cierto es que de sus conclusiones se deriva el rechazo de la defensa planteada por los accionados.-

En efecto, luego de tratar in extenso la naturaleza jurídica de la acción de colación, en esencia, fijada para establecer la igualdad de los herederos y recomponer la desigualdad rota por la donación entre vivos (con directa alusión al art.3476 y notas de Vélez Sarsfield a los arts.3478, 2818, 3514 y 3928);; y asentar la legitimación activa de esta acción (art.3478), deriva que la calidad del actor como acreedor del coheredero legitimario R., es suficiente para legitimarlo para incoar la presente acción de colación.-

Yendo al meollo de la cuestión, se hace cargo del planteo accionado en cuanto postula que la renuncia a colacionar efectuada por el coheredero R. al momento de formalizarse la donación del causante a favor de sus hermanos C. y J., torna improcedente la demanda por falta de acción en cabeza del subrogado. Brinda una explicación jurídica en relación a la imposibilidad de renunciar a herencias futuras (conf. art.3311, 1175 y 1176). Se explaya sobre la donación entre vivos hecha a herederos forzosos, tratado como una anticipación de su porción hereditaria (conf. art.3476), en su concordancia con el art.1805 C. Civil. Discurre sobre la necesidad de plasmar la dispensa de donación en el testamento del donante (conf.art.3484) y recepta la postura que toma el supuesto del art.1805 como una excepción al precepto general del art.3484, pudiendo ser vertida en el contrato mismo de donación cuando esta sea hecha a un hijo – con cita a favor de Lafaille, De Gásperi, Maffia, Guastavino y Spota; y en contra de Martinez Ruiz, Borda y Zannoni–.-

Realiza una interpretación armónica de los arts.3604; 3484 y 3524, para concluir que el acto de donación instrumentado en la escritura N° ... "no puede ser interpretado de manera distinta a la inteligencia que señala el citado art.1805 del C. Civil y, en consecuencia, entenderse que en el mismo, dejando de lado los ya señalados ritualismos inexistentes, en cuanto a la eventual ‘dispensa’ de colación, la presencia en el acto del coheredero legitimario que no fuera beneficiado con los bienes dotados, haciendo expresa renuncia al derecho a pedir la colación sobre dichos bienes, debe ser interpretada en el caso como una verdadera existencia de dispensa de colación sobre dichos bienes, por cuanto tal aserto en el acto instrumentado no permite presumir en contrario, es decir, solo cabe inferir, por vía de hermenéutica, que de no haber participado del acto de la donación R. A. P., hubiera mediado en el mismo una dispensa explícita de la colación por parte del donante hacia los donatarios, respecto de los bienes anticipados". Concluye que el coheredero R., ante su renuncia a la colación "consentida" por el donante, no poseía entre sus derechos posibles el ejercicio de la acción de colación, por lo que mal podría ejercerla por vía subrogatoria el actor. Finalmente, se explaya sobre diversas consideraciones en torno a los juicios sucesorios de los padres de los codemandados y la porción que les correspondería en la herencia, que según el sentenciante resultaría suficiente para garantizar el cobro de sus acreencias.-

Así, rechaza la demanda, con costas por su orden, por considerar que el actor pudo creerse con derecho a plantear esta demanda (conf. art.68 CPCC).-

IV-Análisis fáctico

Todo el conflicto se produce a partir de la celebración de la escritura pública de donación de varios inmuebles efectuada por M. A. P. a favor únicamente de dos de sus hijos, C. y J., cuando se consagró que, estando presente en el acto R. – el otro hijo – y enterado de la liberalidad realizada por su padre a favor de sus hermanos, "manifiesta que renuncia al derecho de colación que pudiera corresponderle, respecto de los bienes donados" (conf. escritura fs.441/447). Cabe destacar que también estuvo presente en el acto la Sra. Gilardenghi, cónyuge de M. y madre de los tres hijos, quien prestó el asentimiento conyugal en los términos del art.1277 C.Civil.

La transmisión a título gratuito efectuada por M. a favor de C. y J. ("donación a título gratuito y sin cargo") fue realizada el 6 de noviembre de 1996, y tuvo por objetos los siguientes bienes: 1) dos departamentos, unidad funcional 2 (de 163 m2 cubiertos) y la 3 (de 369 m2 cubiertos) ubicados en la calle ....; 2) una finca sita en la calle ...; 3) otra finca ubicada en la calle ...; 4) más cuatro departamentos, Unidades funcionales 1, 2, y 3, 4 del edificio de la calle .... de esta ciudad.-

No se encuentra controvertido que el padre de los accionados falleció el 2 de mayo de 2005 – conf. partida de defunción obrante a fs.399 del juicio laboral caratulado "D., M. A. c/ P., R. A. y otro; s/ despido" expte. n° 11782/00– y que al 5 de mayo de 2005 R. no era titular dominial de inmueble alguno tanto en Capital Federal, como en la Provincia de Buenos Aires (conf. informe del Reg.Prop. Inmueble de fs.376/7 del juicio precitado).

Asimismo, de las constancias del juicio laboral se desprende que R. tenía gran cantidad de inhibiciones y embargos derivados de un enorme conjunto de juicios, muchos de los cuales habrían sido iniciados en el año 1996 y otros en el 1997, ello es en forma contemporánea a la fecha del acto de liberalidad efectuado por su padre y consentido por el principal involucrado; además de una inhabilitación para operar con cuenta corriente bancaria dispuesta por el Banco Central el 3/9/1996 (ver fs.375/386). También tuvo varios pedidos de quiebra, para lo cual me remito a las constancias del juicio aludido ut supra.-

De la sentencia dictada en sede laboral, confirmada por el Superior, se desprende que R. y su empresa Esimax SA fueron condenados solidariamente al pago de una cantidad de dinero, lo cual legitima la calidad de acreedor del heredero, según la subrogación aquí pretendida, por tener interés y derecho a pedir la colación (conf. art.1196 C. Civil; ver Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, Coni Editor, Buenos Aires, T segundo, pág.503); aspecto que, por otro lado, no es materia de agravio puntual en esta instancia.-

V-Análisis jurídico de la colación y su dispensa

V.1) Se presenta en esta Alzada como central tema decidundum analizar la renuncia a la colación realizada por un tercero, R., como futuro heredero legitimario del causante M. P., en el acto de transmisión a título gratuito de bienes inmuebles del padre a favor exclusivamente de sus hermanos, para establecer si la misma es oponible al acreedor, es decir, si puede tomarse como válida para la sustracción a la masa partible del valor de los bienes donados. Sobre ello debo apuntar que la dispensa de colación no fue realizada por el donante –requisito esencial –, y tampoco por los donatarios, o sea, el padre y los dos hermanos, C. y J. – algo que hubiera sido irrelevante –, sino por un tercero ajeno al acto, R., quien era hijo y hermano, respectivamente, de los precitados.-

Para una mejor comprensión del caso, procederé a transcribir las normas pertinentes que se encuentran en juego en esta disyuntiva.-

Partimos del concepto que "Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la legítima del donante, solo importa una anticipación de su porción hereditaria" (conf. art. 3476), debiéndose computar dichos valores "al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero". De este modo, los valores de los bienes donados, son en principio colacionables (conf. art. 3477), por lo que los donatarios deben traer a la masa hereditaria los valores recibidos en vida por el causante a título de donación, todo ello para mantener la igualdad de los herederos forzosos.-

En tal línea, todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla y también los acreedores hereditarios, cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado la sucesión pura y simplemente (conf. art. 3483). De igual forma, como en este caso, los acreedores de los herederos.-

Sin embargo, puede existir una dispensa de colación, entendido ello como el acto por el cual el donante manifiesta en un testamento su voluntad expresa de que lo dado en vida a uno de los herederos forzosos lo ha sido a título de mejora y no un simple adelanto de herencia. En efecto, la dispensa consiste en la exoneración de la obligación de colacionar acordada por el causante, hasta la concurrencia de su porción disponible (conf. Néstor Solari, "Dispensa de colación", La Ley 2007-F-728).-

Esta dispensa, según una parte importante de la doctrina, solo puede ser otorgada por el testamento del donante y en los límites de su porción disponible (conf. art. 3484; Santos Cifuentes, Código Civil comentado y anotado, coord. F. Sagarna, 2da.edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, 2004, T V, comentario art. 3484; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Tipográfica Editora Argentina, 1958, cuarta edición, T I, pág.356; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, actualizado por Delfina Borda, La Ley, 2008, 9na.ed.,T I, núm. 684; Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Ed. Alfredo y Ricardo Depalma, 2001, Buenos Aires, 4ta.edición actualizada y ampliada, T I, pág.782 y sgtes.).-

Mientras que para otra, también muy prestigiosa, tomando el concepto contenido en el art.1805 como una excepción a la regla del artículo precitado, es factible, cuando existe una donación de padres a hijos, que pueda establecerse como mejora expresando su voluntad contraria a la presunción legal, en cuyo caso deja de funcionar la "presunción de adelanto de herencia" (Jorge Llambías y María Josefa Méndez Costa; Código Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, T V-B- pág.256, comentario al art.3484; J. Olegario Machado, Exposición y comentario del Código Civil Argentino, ed. Félix Lajoune, 1901, Buenos Aires, 1901, T IX, pág.142/3 y sgtes.; Héctor Lafaille, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Ed. Ariel, 1932, T I, pág.344; José Luis Pérez Lasala, Derecho de las sucesiones, Ed. Depalma, 1978, Buenos Aires, T I, Parte General, pág.750; Belluscio en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, Ed.Astrea, 2004, T 9, coment. art.1805, pág.41; López de Zavalía, Teoría de los contratos, T 2, pág.548/9). En consecuencia, se permite a los padres imputar la donación a la porción disponible y, en caso de silencio, se deberá considerar como adelanto hecho a su legítima.-

V.2) Analizado exhaustivamente este caso, advierto que la dispensa de colación no fue efectuada por el donante, requisito sine qua non para su aplicación, sino por un tercero ajeno al acto jurídico. Que si bien ahora reviste la calidad de heredero legitimario del causante, lo cierto es que esa renuncia anticipada viola uno de los pilares del derecho argentino de las sucesiones, como es la prohibición de pacto de renuncia sobre herencias futuras.-

Dice el art. 3311 que "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión".-

Esta norma resulta un valladar imposible de eludir por cuanto de aceptarse esa renuncia anticipada como válida –antes del fallecimiento del causante–, se estaría conculcando una norma de orden público (conf. art.3311, 1175 y cc Civil; Néstor Solari, "La renuncia anticipada a la acción de colación", LLC 2020 (marzo), 168, ver en www.laleyonline.com.ar; Cámara 4ta. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Córdoba, in re "Scamperti de Torres, J.A. c/ Scamperti, S.M y otros" del 15-5-2008).-

Juzgo que esa renuncia a pedir la colación por parte de R. efectuada en la escritura pública que instrumenta la donación de su padre a favor de sus otros dos hermanos de una importante cantidad de inmuebles, fue una forma de intentar proteger su futuro patrimonio a recibir por herencia, dado que ya se encontraba a fines del año 1996 en una situación económica muy apremiante, a resultas de las inhibiciones y pedidos de embargos. Y, en definitiva, ella es nula, de nulidad absoluta atento los claros términos de los arts. 3311, 3312, 1175, 1176 y cc C. Civil, dado que implicó en los hechos un pacto sobre herencia futura. Es inválida esa manifestación de voluntad, contenida en la cláusula inserta en la escritura de donación, porque avanza sobre una materia no disponible.-

V.3) En otro aspecto, disiento con el distinguido Magistrado de grado, pues pese a los importantes esfuerzos argumentativos realizados en su decisorio, lo cierto es que no encuentro posible la aplicación al caso de la normativa del art. 919 C. Civil. Coincido en este aspecto también con el apelante. Veamos.-

La presencia del padre y su silencio ante la renuncia por parte de uno de sus hijos de solicitar la colación en la futura herencia de su progenitor y dado que justamente aquel quedaba fuera de la donación de los bienes instrumentada bajo la escritura N° ... que pasó ante el escribano F. M., no permite interpretar tal actitud como un consentimiento tácito a ello, más cuando la legislación argentina es tan estricta en la expresión de la voluntad del donante en ese sentido (conf. arts.3484, y aun tomando como factible la excepción a la regla del art.1805 C. Civil).-

El padre no dijo nada sobre la colación y no encuentro andamiaje para presumir su intención de dispensar a sus hijos. No hay manifestación directa y especial, hecha expresamente; como tampoco aparece esa intención de un modo evidente y seguro si se lo correlaciona con las diversas cláusulas del acto que no hacen alusión alguna a un adelanto de herencia a favor del hijo que no resultó donatario de los bienes transmitidos en esa fecha (conf. Fornieles, opus cit., pág.386).-

En punto a lo expuesto, comparto añeja jurisprudencia que estableció que el silencio del donante no tiene la significación de una mejora, sino de una antelación de la cuota; dado que para variar este sentido, es necesario que se dispense al donatario de la obligación de colacionar conforme el principio sentado en el art.3484 (conf.CNCivil, Sala B, LL 1986-E-284, voto del vocal preopinante, Dr. Molteni).-

Además, de convalidarse la declaración de voluntad de R., en su calidad de tercero respecto del acto de donación, se estaría burlando lisa y llanamente el derecho de los acreedores sobre su patrimonio. Ello no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico (conf. art.3311). Debo apuntar que esa renuncia fue realizada de mala fe, al haber sido perpetrada con el ánimo de perjudicar a sus acreedores, licuando su futuro patrimonio a recibir por herencia.-

En definitiva, no existió dispensa de colación por quien debía realizarla, esto es, por el causante. Tal contexto, sella el asunto.-

V.4) Tampoco la situación encuentra amparo bajo la órbita del art.3604 C. Civil, por cuanto no existió transmisión de dominio con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, como para tomar el valor de los bienes como imputados a la porción disponible, fuera del alcance de la colación en tanto no la excediera. No se percibe aquí, implícito en el acto, una dispensa de colación por parte del donante ("dispensa tácita de donación", es decir mejora presumida por la ley; ver Jorge Llambías y María Josefa Méndez Costa, Código Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, T V-B- pág.258; y en idéntico sentido Lafaille, Zannoni, y Guastavino).-

No hay acto simulado que ampare al heredero en los términos del art.3604, de modo que permita volcar el valor de lo "enajenado" a la porción disponible y el resto que excediere en valor al acervo sucesorio.-

Entonces, opino que no hubo transmisión a título oneroso y, menos, simulación, tal como anticipé.-

Cabe recordar, según entiende un sector de la doctrina cuyos fundamentos comparto, que el art.3604 contiene una presunción iure et de iure, de modo que para su aplicación debe referirse estrictamente a los actos o hechos que contemplan la norma y no pueden ser materia de extensión analógica (Risolía, "Colación y simulación. La extensión analógica de una presunción legal iure et de iure", La Ley 1981-B-325). Otros, todavía más estrictos, postulan que la dispensa de colación solo puede ser hecha en testamento y, por lo tanto, resulta inaceptable entender que hay dispensa de colación en forma tácita a través de un acto simulado (Eduardo Zannoni, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, Ed.1983, T II, pág.265).-

De este modo, ya sea por uno u otro camino, nos enrolamos en la postura más amplia, o la más estricta, igualmente se arriba a idéntica solución para el caso. No se advierte dispensa de colación alguna por parte del donante. Y el consentimiento de los herederos al acto no varía la resolución, en tanto no se cumplen las pautas estrictas del art.3604 C. Civil. O sea, no existió venta con reserva de usufructo, que posibilita la colación especial prevista por esta norma que conlleva la imputación a la cuota de libre disposición, al entender el legislador que el acto lleva implícito una dispensa de colación (ver Graciela Medina, en Highton – Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, T 6 A, pág.798).-

VI) Las razones brindadas en los párrafos que anteceden, hacen que propicie la revocación de la sentencia de grado y que se acoja favorablemente la demanda de colación incoada por el acreedor en representación de un heredero legitimario (conf.art.1196 y cc Civil), para que los accionados traigan a la masa partible del causante el valor de los bienes recibidos por donación conforme su valor al tiempo de la apertura del sucesorio (conf. art.3311, 3476; 3477; 3483; 3484; 1805 y cc C.Civil).-

VII-Costas de primera y segunda instancia

El art.68 del CPCC sienta el principio objetivo de la derrota para hacer recaer las costas al vencido, en la inteligencia de que estas no constituyen una sanción, sino la retribución al ganador de los desembolsos que supone el reconocimiento de su derecho, los que deben ser soportados por aquel, con prescindencia de la buena o mala fe con la que haya actuado.-

Bajo tales premisas, no considerando que el caso tuviera aristas dudosas que exigían un pronunciamiento judicial para zanjar la cuestión, propicio que las costas de ambas instancias se impongan a los demandados perdidosos.-

VIII. Colofón

A tenor de los fundamentos vertidos en los considerandos procedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: 1) la revocación de la sentencia de grado y que se acoja favorablemente la demanda de colación incoada por D. en representación del heredero legitimario R. P. (conf. art.1196 y cc Civil), para que los accionados traigan a la masa partible del causante el valor de los bienes recibidos por donación conforme su valor al tiempo de la apertura del sucesorio (conf. art.3311, 3476; 3477; 3483; 3484; 1805 y cc C.Civil). 2) La imposición de costas de ambas instancias a las demandadas (conf.art.68 CPCC).-

El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. El Dr. Mayo no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 22 del RLMF y EJN). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.-

FDO. Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.-

///nos Aires, de abril de 2011.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide revocar la sentencia de grado y acoger favorablemente la demanda de colación incoada por D. en representación del heredero legitimario R. P. (conf. art.1196 y cc Civil), para que los accionados traigan a la masa partible del causante el valor de los bienes recibidos por donación conforme su valor al tiempo de la apertura del sucesorio (conf. art.3311, 3476; 3477; 3483; 3484;; 1805 y cc C.Civil). Con costas de ambas instancias a las demandadas (conf.art.68 CPCC).-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper

acta notarial -

n° 708/11
L., S. A. y otra s/ Nulidad" – CNCRIM Y CORREC FED – SALA IV – 06/06/2011


//nos Aires, 6 de junio de 2011.

AUTOS Y VISTOS: convoca la actuación del tribunal el recurso de apelación deducido por la defensa de S. A. L. y M. J. Z. (fs. 33/35)) contra el rechazo del planteo de nulidad interpuesto por esa misma parte (fs. 31/32vta.).

Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, concurrió el defensor oficial ad hoc Fernando Bazano, quien expresó los motivos de agravio. Asimismo, concurrió el querellante S. D. P., apoderado de la empresa "C. S. A.".

Finalizada la exposición, la sala deliberó en los términos establecidos en el artículo 455 de ese mismo código.

Y CONSIDERANDO:

Se cuestiona en el caso la validez del ingreso de personal de "C. S. A." en compañía del escribano L. H. F. al edificio ubicado en la calle……… de esta ciudad el 5 de septiembre de 2009.

Según surge del acta notarial obrante a fs. 8/9 vta. en esa fecha aquellos informaron al encargado M. G. que habrían de verificar posibles irregularidades en las instalaciones vinculadas al servicio prestado por la empresa. Fue así que, con la autorización de este último, ingresaron al lugar, transitaron por espacios comunes –hall, pasillos y ascensor– para finalmente acceder a la terraza, donde constataron la presencia de un empalme irregular en el cable de alimentación correspondiente al departamento de P. R., cliente de esa firma.

Corresponde aquí mencionar, tal como lo hizo la juez a quo, que es al encargado a quien compete la tarea de vigilar la entrada y salida de personas (según artículo 23 inciso 10 del convenio colectivo de trabajo número 589/2010) como así también que al momento en que el consorcio de copropietarios, a través de su administrador, suscribió el contrato por el cual convino con la empresa las condiciones en que el servicio de televisión por cable sería prestado, se asumió la obligación de permitir en forma periódica el acceso al edificio de personal de esa firma para "conectar, instalar, inspeccionar [,] mantener el servicio y…[constatar] la existencia...de conexiones clandestinas" (ver cláusula 5 incisos a) y c) de fs. 13).

Frente a tales antecedentes puede concluirse en que la entrada de personal de "C. S. A." al edificio en cuestión no () importó violación a garantía alguna que pueda sustentar el planteo de nulidad que se realiza, toda vez que únicamente se accedió a un sector de los denominados "espacios comunes", con expresa aquiescencia por parte del encargado G. y en el marco de las facultades acordadas a la empresa por el consorcio de propietarios en el convenio indicado.

Se trató entonces de una diligencia de un particular, avalada en este caso por un acta de un escribano público convocado al efecto.

Aún así, y descartada cualquier tipo de violación a la garantía constitucional que protege el domicilio, deben evaluarse esas constancias en el marco de una denuncia que, analizada por el juez, lo llevó a librar luego una orden de allanamiento sobre la unidad particular de S. A. L. y de M. J. Z., dando lugar a las actuaciones incorporadas a fs. 25/29.

Por lo dicho se RESUELVE:

CONFIRMAR el auto de fs. 31/32vta. en todo cuanto fue materia de recurso.

Devuélvase y practíquese en el juzgado de origen las notificaciones de estilo. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

Se hace constar que el Dr. Julio Marcelo Lucini integra este tribunal por resolución del Acuerdo General de esta Cámara del 17 de diciembre de 2010 (expediente 19.546/2010).

Fdo.: Alberto Seijas - Carlos Alberto González - Julio Marcelo Lucini

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