En Buenos Aires a los cuatro días del mes de agosto de dos mil once, reúnanse los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "GALERIAS PACIFICO S.A. contra VILLAGE CINEMA S.A. sobre INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO" registro N° 24.410/2010, procedente del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, donde está identificada como expediente N° 766/08, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:
I. Galerías Pacífico S.A. demandó a Village Cinemas S.A., ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires reclamando el progreso de diversas pretensiones: a) sea condenada a la realización de una auditoría, a realizar por un profesional propuesto por la actora, en los términos del acápite 3.5 del contrato de locación firmado el 11 de mayo de 2004. b) Sea condenada al pago de $ 429.067,59 por haber incumplido el contrato, en razón de indebidos descuentos realizados respecto de la "recaudación neta" al deducir el 10% del impuesto del Instituto Nacional de Cinematografía y el 21% correspondiente al I.V.A., con más sus intereses. c) El Tribunal determine si alguno de los ingresos de Village Cinemas por la operación del complejo cinematográfico, son resultantes de convenios de índole internacional o corporativos y, en su caso, si corresponde su exclusión de la "recaudación neta" a efectos del cálculo de la contraprestación mensual con causa en la anticresis.d) Hizo reserva de reclamar aquellos créditos a su favor que resulten de la auditoría precisada en el punto a) precedente.
De seguido, a fin de definir la relación contractual con la demandada, refirió que:
1) Celebró con Cannon Puntana S.A. un contrato por el cual declaró su intención de construir un centro de entretenimiento en un inmueble de su propiedad, tarea que debía ser cumplida por Galerías Pacífico S.A. quien como contraprestación de las inversiones que debía realizar a tal fin, constituyó un derecho de anticresis por el cual la aquí actora percibiría por veinte años la totalidad de los frutos civiles y rentas que produjera la explotación del predio.
2) A su vez entre las mismas partes, fue suscripto un contrato de concesión por veinte años (hasta el 27 de noviembre de 2023), por el cual Cannon Puntana S.A. percibiría un canon, según condiciones económicas que se complementan con el carácter de anticresista de Galerías Pacífico S.A. y se comprometía a construir el centro comercial.
3) Por último, la aquí actora suscribió el 11.5.2004 un contrato de locación con Village Cinemas S.A. por el cual esta última se comprometía a operar el mentado centro comercial por diez años, prorrogables por igual plazo, que debían contarse desde la entrega del predio, hecho que ocurrió el 7 de diciembre de 2005. Como precio de la locación fue fijado un porcentaje, según una tabla adjunta, sobre la "recaudación neta". Esta última constituida sobre la recaudación total de la operación, con deducción del impuesto nacional de cinematografía, el I.V.A. y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto, tasas cobradas por SADAIC y Argentores, así como cualquier otro de naturaleza análoga. A tal fin la locataria se comprometió a entregar información suficiente a efectos de fijar el precio del alquiler, amén que fueron pactadas auditorías periódicas.
Alegó la actora que cumplido un año de la relación, el contador de su parte requirió información a la contraria para realizar la auditoría pactada, la que fue negada por Village Cinemas S.A., lo que dio motivo meses después a una carta documento reclamando tales elementos, misiva que fuera contestada por la demandada quien, luego de reconocer los reclamos anteriores de Galerías Pacifico S.A. dijo haber informado los datos que la locataria entendía suficientes y se negó a facilitar ciertos contratos por considerar que estos no se integraban a la operación del complejo.
Ello dio motivo a un nuevo intercambio epistolar reseñado en el escrito de inicio, que no tuvo el resultado esperado por la demandante. Así entendió pertinente convocar a una mediación, a la que la demandada se negó a concurrir.
Tiempo después Village Cinemas S.A. accedió, bien que de modo parcial, a exhibir cierta documentación entre la cual se contó el contrato con el Banco Río S.A. que preveía un canon por exclusividad y publicidad en pantalla que no fue informado como integrante de la "recaudación neta". No fue exhibido otro contrato que estima de promoción para venta de entradas por sistemas de fidelización suscripto con Repsol YPF.
Así quedó comprobado con la auditoría parcial que además Village Cinemas S.A.había omitido parcialmente el pago del porcentaje de la "recaudación neta", al haber deducido el 10% del denominado Impuesto Nacional de Cinematografía y el 21% en concepto de IVA en forma acumulativa, el cual por el decreto 1008/2001 debía computarse como pago a cuenta del IVA el gravamen establecido en el Fondo de Fomento Cinematográfico (Impuesto Nacional de Cinematografía).
Así la actora remitió nueva carta documento a la demandada reclamando el pago omitido, lo cual fue rechazado por la contraria.
Refirió luego las diversas misivas intercambiadas mediante las cuales las partes reiteraron sus posiciones; la actora por el incumplimiento de la contraria de suministrar información y permitir la auditoría completa; la demandada sosteniendo su cumplimiento en ambas obligaciones.
Destacó, por último, que en la nota del 18.1.2008 Village Cinemas S.A. reconoció su obligación de brindar información completa.
En cuanto a las concretas disputas, Galerías Pacífico S.A. objetó la conducta de la demandada, al incluir como gravámenes deducibles de la "recaudación neta", tanto el importe total del IVA (21%) como el porcentaje de Fondo de Fomento Cinematográfico (10%), cuando este último puede ser tomado a cuenta del IVA. Por ello sostuvo que Village Cinemas sólo pagó el 21% y no el 31% computado.
Otro de los puntos controvertidos es la deducción, convenida, de contratos de índole internacional o corporativos celebrados por el locatario, respecto de los cuales la demandada realizó una interpretación amplia y comprensiva de convenios que, según la actora, no encuadran en el rubro.
Así, dijo, incluyó en tal ítem diversos acuerdos con empresas locales para la venta promocional de entrega, cuya generalización llevaría a superar largamente el 5% de entradas vendidas que constituía el límite para el cómputo de entradas emitidas.
Definió de seguido, lo que entiende conceptualmente es el contrato internacional, descartando que los indicados lo sean.
Agregó que otros de los aspectos controvertidos es la realización de la auditoría completa que prevé el contrato y que la demandada se ha negado a facilitar.
En presentación separada (fs. 311) y a pedido del Tribunal Arbitral, precisó el contenido de su pretensión: a. Determine el Tribunal los impuestos que caben deducir de la recaudación total de la demandada a fin de determinar la "recaudación neta"; b. Sean determinados los ingresos provenientes de convenios de índole internacional o corporativos que deben ser deducidos de la recaudación total a fines de precisar la "recaudación neta"; c. Ordene la realización de una auditoría completa; y d. Se pronuncie el Tribunal sobre la interpretación, alcances y aplicación de los conceptos "impuestos deducibles de la recaudación total de la demandada", "convenios internacionales o corporativos" y "auditoría completa".
II. Village Cinemas S.A. se presentó en fs. 1086/1108, contestó demanda y reconvino.
A.Luego de una pormenorizada negativa de ciertos hechos y disentir con interpretaciones realizadas por su contraria, centró su respuesta en los temas expresamente controvertidos.
Definió inicialmente lo que entiende por "convenios corporativos".
Señaló que su parte es una corporación que ha desarrollado una marca reconocida y es titular de otros complejos de los cuales, y en conjunto, resulta su ganancia y que se encuentran fuera del contrato de locación suscripto entre las partes.
En tal calidad, dijo haber celebrado convenios de carácter internacional como local que persiguen vínculos que forman verdaderas asociaciones de marcas que buscan generar una sinergia en mercados directa o indirectamente vinculados. A ello se refiere la estipulación contractual cuando habla de "contratos corporativos".
Mediante tal disposición se intentó limitar la base para fijar el alquiler, en la inteligencia que la demandada constituía una corporación que regenteaba diversos locales similares.
Aclaró que los excluidos serían entonces aquellos ingresos "no geográficos sino institucionales" que son consecuencia de la explotación de una imagen o marca de la empresa y que exceden a un complejo tomado como individualidad. Así en contratos como los concertados con YPF o Banco Santander Río, ya vigentes antes de iniciar el vínculo con Galerías Pacífico S.A., la demandada se comprometió a dar entradas o descuentos para los clientes de esas entidades en todos los complejos que opera.
Así la actora incrementa sus ingresos en tanto la "recaudación neta" se eleva por el mayor tráfico de clientes quienes no sólo adquieren entradas sino que consumen en el "candy bar".
En cuanto a la auditoría reclamada, adelantó que no tiene objeciones que realizar a una nueva.
Negó que hubiera retaceado información pues siempre brindó aquella que el contrato le imponía.
Calificó como maliciosa la imputación que Galerías Pacífico S.A. hizo a su parte de haber celebrado "supuestos acuerdos" no instrumentados con el fin de ocultar ingresos.
Aclaró que las entradas vendidas bajo la modalidad "corporate" pueden ser utilizadas en cualquier complejo, por lo cual se computan en la recaudación de aquel en que es utilizada.
Destacó que todas las liquidaciones y pagos mensuales se encuentran firmes y consentidas hasta marzo de 2008 pues recién a partir de allí la actora empezó a consignar "sujeto a auditoría".
En cuanto a la cuestión relacionada con el cálculo del IVA y del Impuesto Nacional de Cinematografía dijo que el reclamo es improcedente y tardío.
Explicó que la estipulación contractual previó los dos impuestos en forma separada; por lo cual concluye que si la actora entendía que debían calcularse en forma integrada, debió ello ser aclarado en el convenio.
Galerías Pacífico S.A. no podía ignorar lo establecido por el decreto 1008/2001 y, en su caso, debió referirlo en el contrato; así es correcto detraer ambos gravámenes de forma autónoma pues así fue estipulado.
De seguido cuestionó el dictamen contable traído por la contraria como sustento de este reclamo. Luego reflexionó sobre el resultado económico de la operación del negocio y concluyó que de progresar la pretensión de la actora, el mismo se tornaría deficitario.
B. Reconvino contra Galerías Pacífico S.A. a efectos que cumpla con la entrega en locación de un espacio del centro comercial que tenía por destino la instalación de juegos electrónicos. Dijo que a dos años del inicio de las actividades, tal obligación se encontraba incumplida, siendo una de las obligaciones del locador no sólo la tradición de la tenencia del bien sino mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa.
Sostuvo que, de modo fortuito, se enteró que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el organismo que debía habilitar el local, negó tal autorización pues los juegos no podían ser comercializados, en tanto debían ser ofrecidas sin costo para el uso por los menores mientras sus padres asistían a la función cinematográfica.
Reclamó, para el caso que el cumplimiento se tornara imposible, que se readecue y disminuya su contraprestación como lo prevé la cláusula 3.1 del contrato.
También peticionó que la actora, aquí reconvenida, entregara a su parte la habilitación municipal correspondiente para la explotación total de las cocheras con que cuenta el centro comercial. Apuntó que Galerías Pacífico S.A. sólo le entregó la habilitación para el uso de 65 cocheras, cuando el contrato preveía 114.
Así reclamó el cumplimiento por parte de la actora de tal obligación, haciendo reserva en su caso, de solicitar el reajuste de la contraprestación.
Aún cuando Village Cinemas S.A. negó haber incumplido sus prestaciones, afirmó que su contraria sí se encontraba en mora en la atención de las propias. Por tanto, dijo ampararse en lo dispuesto por el artículo 1201 del código civil dedujendo así la exceptio non rite adimpleti contractus.
Al ser requerida que determine el monto de su reconvención, Village Cinemas S.A. destacó que lo pretendido era el cumplimiento de una obligación de hacer; y sólo para el caso que ello fuera imposible, la cuestión debía ser resuelta por vía de una reducción del canon locativo. Estimó el monto en $ 2.500.000 en relación a la falta de habilitación del lugar de juegos electrónicos (fs.1112); mientras que al identificar las cuestiones sujetas al compromiso, nada requirió respecto del estacionamiento (fs. 1117).
C. Galerías Pacífico S.A. contestó la reconvención en fs. 1263/1288.
En cuanto al espacio destinado a juegos electrónicos, dijo que al tiempo de firmar el contrato de locación, conocía que tal habilitación no era factible.
Si bien en el convenio se detalló el mayor número de actividades a efectos de permitir en un futuro agregar alguna sin mayores trámites administrativos, aclaró que los planos del centro comercial, supervisados también por la demandada, no contempló en momento alguno tal actividad. A su vez recordó que la demandada recorrió las instalaciones antes de concretar el vínculo.
De hecho conocía que ella no era factible dado que, luego de la tragedia de "Cromagnon", el centro Village Recoleta que explotaba, fue clausurado en el espacio utilizado para este tipo de actividad.
Negó que existieran reclamos o conversaciones con la demandada respecto de esta actividad o, específicamente, para requerir la gestión de la habilitación correspondiente. Recién en noviembre de 2007 la reconviniente solicitó lo que hoy es objeto de la contrademanda.
En cuanto al "estacionamiento prometido" sostuvo nuevamente que el centro comercial fue construido según planos confeccionados por profesionales designados por ambas partes; mientras que las habilitaciones fueron diligenciadas por Galerías Pacífico S.A. Obtenidas las tres requeridas, Village Cinemas S.A. firmó el contrato de locación comprensivo tanto del espacio comercial como del estacionamiento.
Afirmó que la habilitación del garage fue tramitada por Village Cinemas S.A., que se ajustó a las autorizaciones ya obtenidas, las cuales eran conocidas por esta.
Concluyó que ninguna responsabilidad podía asignársele por la falta de habilitación de un espacio mayor para cocheras, cuando la misma fue tramitada por Village Cinemas S.A., y los planos de obra no contemplaban un ámbito más extenso. De todos modos señaló que según una actuación notarial, la demandada utiliza lucrativamente, desde el inicio de actividades del centro comercial, espacios que no se hallan comprendidos en la habilitación.
De seguido la reconvenida hizo una extensa exposición en punto a la designación de los profesionales que intervinieron en la construcción del centro comercial y la ingerencia que en tal nombramiento tuvo Village Cinemas S.A.
También describió los trámites de habilitación, y destacó que luego de ellos, la reconviniente recibió el estacionamiento conforme la autorización municipal prevista en el punto 4.2 del contrato de locación.
En punto al local para juegos electrónicos, como para estacionamiento, destacó que Village Cinemas S.A. conocía el alcance de las habilitaciones pues le fue entregada toda la documentación relativa a ellas.
En fs. 1333/1334 quedaron fijados los puntos de compromiso y proveída la prueba pertinente.
III. El laudo del Tribunal Arbitral General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires obra glosado en fs. 2226/2279.
Admitió íntegramente la pretensión de Galerías Pacífico S.A. y rechazó la reconvención deducida por Village Cinemas S.A.
Para así decidirlo concluyó que: a) el contrato de locación facultaba a la aquí actora a reclamar la realización de una auditoría, a cuyo efecto la locataria debía prestar toda su colaboración poniendo a disposición los libros contables y su documentación complementaria. Y se encontraba probado que la demandada había ocultado información al no entregar siquiera copias de los contratos que Village Cinemas S.A. entendió excluidos del cómputo del canon. Señaló el Tribunal que la ausencia de tales instrumentos, que lo calificó como incumplimiento contractual, impidió meritar el argumento defensivo de la demandada, lo cual perjudicó su procedencia; b) el perito contador de oficio confirmó que el Impuesto Nacional de Cinematografía podía ser imputado al pago del I.V.A. lo cual tornaba impertinente que fueran detraídos de la base contractual en forma autónoma. Concluyó el Tribunal que, de así hacerlo, se estaría concretando un enriquecimiento sin causa, lo cual constituye un resultado inadmisible; c) en punto a excluir también de la "recaudación neta" los contratos corporativos o internacionales, el Tribunal también lo entendió impertinente. Ello por cuanto sólo fueron exhibidos algunos de ellos al perito pero no facilitada copia de aquellos para ser incorporados a la causa. Así la demandada infringió el principio previsto por el artículo 377 del código procesal civil y comercial, en tanto no acreditó el hecho sustancial que abonaba su defensa.
En punto a la reconvención se limitó a analizar el pedido que se asegure a la demandada un espacio para la instalación de juegos electrónicos, pues respecto al restante ítem (estacionamiento) no había concretado pretensión alguna.
Respecto de aquel tema, señaló el Tribunal que en los planos presentados al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en forma conjunta por sendos estudios de arquitectura (uno de los cuales fue propuesto por la reconviniente), no se encontraba previsto ámbito alguno para ese fin, lo cual tornaba inadmisible la pretensión de Village Cinemas S.A.
Las costas del proceso fueron impuestas a la demandada reconviniente vencida.
IV. Ambas partes apelaron el laudo, vía habilitada en el caso por tratarse de un arbitraje de derecho (contrato de locación, cláusula 14.8; fs. 66).
La actora presentó agravios exclusivamente respecto del dies a quo del cómputo de los intereses autorizados en el fallo. Tanto el recurso como sus fundamentos fueron desarrollados en la presentación de fs. 2280, la que fue controvertida por Village Cinemas S.A. en fs. 2297.
De su lado la demandada, quien expuso sus agravios en fs. 2281/2295, impugnó in totum el laudo dictado por el mentado Tribunal Arbitral. La actora contestó el traslado que le fue conferido mediante pieza de fs. 2300/2314.
Aparece claro que el estudio de la causa, en los límites de sendos recursos (art.271 código procesal), debe ser iniciado conociendo en la apelación articulada por Village Cinemas S.A. pues de atender sus agravios, el ataque propuesto por la actora perdería actualidad.
Pero como preámbulo del análisis circunstanciado de cada impugnación cabe recordar que el objeto de la demanda finca en tres específicas pretensiones bien que todas ellas dirigidas a definir lo que el contrato de locación suscripto por las partes denomina la "recaudación neta", que constituye la base necesaria para determinar el canon que debía abonar Village Cinemas S.A. a Galerías Pacífico S.A. por la exp lotación u operación del complejo comercial "Village Caballito". Con esta finalidad sustantiva, la actora pretendió que a) fuera condenada su contraria a facilitar todos los medios necesarios para realizar la auditoría completa pactada en el punto 3.5 del contrato de locación; b) sea declarada improcedente la doble detracción de sendos impuestos (Instituto de Cinematografía e I.V.A.), de la mentada "recaudación neta" y, por tanto, el cobro de $ 429.067,59 que la actora estimativamente calculó como el déficit económico que produjo a su parte aquella indebida deducción; c) por último requirió que fuera determinada si alguno de los ingresos de Village Cinemas S.A. derivaba de un contrato que puede denominarse "corporativo" o "internacional", pues en tal caso, según el contrato, ese rédito operaba negativamente en el cálculo de la "recaudación neta".
De su lado Village Cinemas S.A. reconvino a fin de reclamar que la actora sea condenada a asegurar a su parte la explotación de un sector de juegos electrónicos, video juegos, redemptions, realidad virtual, obligación que fuera asumida contractualmente por Galerías Pacífico S.A.
Estas pretensiones fueron traducidas en los puntos de compromiso que lucen en fs.1333 y que constituyeron la "hoja de ruta" que debieron desandar los señores Árbitros y que ahora, bien que en los límites de ambos recursos, toca hacerlo a la Sala.
En este marco, pasaré a pronunciarme sobre el recurso deducido por la demandada, sustancialmente perdidosa según la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral y que hoy aquella intenta revertir.
A. Recurso de Village Cinemas S.A.
La aquí quejosa inicia su extensa expresión de agravios con una reflexión que desarrolla bajo el título "Consideraciones previas". En ese capítulo la demandada criticó que el laudo no hubiera ingresado en la interpretación de los términos del contrato de locación.
Parecería que la recurrente entendió necesario que el laudo iniciara su desarrollo estableciendo con precisión cuáles fueron las obligaciones que las partes asumieron y cuál su alcance para, luego, ingresar con tal presupuesto, a las específicas cuestiones que trajeron a ambos litigantes a requerir que un Tribunal Arbitral primero y luego el Poder Judicial, dirimiera sus diferencias.
Empero, tal como lo hizo el Laudo y propondré de seguido a mis colegas, no corresponde efectuar una interpretación abstracta del contrato, sino hacerlo al tratar cada punto controvertido en particular. Entiendo que esta es la metodología adecuada pues brindará la requerida interpretación frente a un concreto disenso y como vehículo necesario para su solución.
Resulta evidente que para determinar si ha existido incumplimiento de alguna de las partes y, en su caso, identificar el responsable (puntos a y b del compromiso), es menester no sólo analizar el contrato, sino al hacerlo interpretar cuál fue su alcance con base, en primer lugar, en lo que resulta de su texto para luego, en caso necesario, recurrir a las demás pautas previstas en el artículo 218 del código de comercio.
Así lo haré.
Volviendo a la tarea que inicialmente me he impuesto, señalo a las partes que a efectos de analizar el recurso deducido por la demandada seguiré igual orden expositivo que el desarrollado en su expresión de agravios que coincide sustancialmente con el del Laudo y el que propuso la actora al demandar.
1) Condena a realizar una auditoría completa.
Según resulta de los términos del contrato de locación (fs. 51/66; anexo IV de la demanda), mediante el cual Galerías Pacífico S.A. le otorga a Village Cinemas S.A. la operación del complejo comercial, la contraprestación que esta última debía abonar a la primera resultaba de un porcentaje (según una tabla que se agrega como anexo I; fs. 67) que debía calcularse sobre la "recaudación neta"; concepto este último que es expresamente definido en el convenio (fs. 53) como "...la recaudación total resultante de la Operación, deducidos el Impuesto Nacional de Cinematografía, el IVA y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto, tasas cobradas por SADAIC y Argentores, así como cualesquiera otros de naturaleza análoga a los anteriores, creados o a crearse o que de cualquier modo los sustituyeran en el futuro, conforme las constancias que surjan de las declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas. Quedan única y expresamente excluidos de la Recaudación Neta aquellos ingresos resultantes de convenios de índole internacional o corporativos celebrados y/o a celebrarse en el futuro por el Locatario".
Como se verá, esta definición que considere necesario transcribir, sobrevolará todo el conflicto que, como anticipé, finca en lo sustancial en determinar los alcances de la "recaudación neta" para, a partir de allí, fijar el correcto canon que debió percibir la actora.
En este escenario, entiendo razonable las diversas cláusulas estipuladas por las partes para asegurar la corrección de esta base, en tanto insumo necesario para determinar el precio de la prestación debida por la demandada por el derecho que la actora le otorgó por un significativo período (10 años).
A tal fin el contrato impuso al locatario suministrar dentro de los tres días de vencido el "mes cinematográfico" el detalle de toda la facturación que compone la "recaudación neta" y la cantidad total de entradas cinematográficas, tanto las emitidas como las vendidas, fijando un límite respecto de las primeras (punto 3.3; fs. 55).
Con igual finalidad (determinar el quantum de canon y su corrección) ambas partes acordaron que el locador pudiera tener acceso a la documentación contable que permita determinar la recaudación neta a efectos que fuera comprobada la certeza de los informes brindados por el locatario.
Pero, a diferencia de lo sostenido en algún capítulo de la contestación de demanda por Village Cinemas S.A. tal obligación no se reducía a exhibir la información que había utilizado la inquilina para fijar el canon, pues el anticresista se reservó el derecho "...a examinar todos los libros y registros arriba indicados, así como cualquier documentación o registro del Locatario dondequiera que los mismos se encuentren, cuando a su juicio permitan constatar directa o indirectamente el monto total de la Recaudación Neta..." (fs.55; cláusula 3.4 segundo párrafo).
Pero además se facultó al locador a implementar otro método adecuado de fiscalización, realizar "...un inventario físico de mercaderías y a presenciar la negociación y documentación de las operaciones de compraventa dentro del complejo" (igual foja y punto del contrato).
Por último, en la cláusula 3.5 del convenio, quedó establecido que el locatario tendría facultad, "...cuando lo considere conveniente...", para realizar una "auditoría completa", por un período de dieciocho meses (el mismo en el cual el locatario debía conservar toda la documentación pertinente según punto 3.4 primer párrafo del contrato), debiendo la inquilina cooperar para cumplir dicha tarea.
Entiendo razonable este entramado dirigido a dar claridad al cálculo del canon locativo.
En tanto porcentaje de la "recaudación neta", era y es imprescindible contar con la mayor precisión y transparencia para determinar aquella base. Y ello no se cumple, como lo postuló en su momento Village Cinemas S.A. exhibiendo la documentación de los conceptos que para ella componían la "recaudación neta" (fs.1093). Pues, como ocurre en el caso, las partes disienten sobre la pertinencia de excluir de aquella algunos conceptos (Impuesto Nacional de Cinematografía + IVA; contratos corporativos o internacionales). Así era menester, como lo previó el acuerdo, que la actora tuviera acceso a toda la información, más allá de la considerada por la demandada como necesaria para determinar la "recaudación neta", para asegurar que esta última no restara de la misma ítems que el locador pudiera estimar inadecuados.
Como mínimo estas facultades (específicamente las plasmadas en los puntos 3.4 y 3.5), permitían a la actora contar con toda la información para poder debatir con su contraparte la composición de la "recaudación neta".
Debo destacar aquí que el contrato define la auditoría que allí autoriza como "completa", lo cual brinda una pauta indubitable sobre la ausencia de limitaciones, dentro de un marco de razonabilidad, para que la actora pueda realizar la indagación a la que es facultada.
Lo hasta aquí dicho no sólo recepta lo convenido por las partes a partir de una interpretación literal, sino que además constituye el colofón de una exégesis integradora del contrato (CNCom Sala A, 8.2.1990, "Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c/ Autolatina Argentina S.A. s/ cobro de pesos"), al encadenar lógicamente diversas estipulaciones encaminadas a un único fin, como es determinar con precisión y transparencia el canon locativo.
Pero además, a mi juicio, este modo de enmarcar el contrato recepta exigencias de buena fe (artículo 1198 del código civil), que constituye el presupuesto necesario para cualquier solución de un diferendo, atendiendo además a la solución que más convenga a la naturaleza y economía del acuerdo y las reglas de equidad (Código de Comercio, artículo 218 inciso 3; CNCiv Sala H, 7.11.2001, "Dapiaggi, Enrique Fernando c/ Figueroa, José Oscar s/ cobro de sumas de dinero").
El Laudo Arbitral admitió la pretensión de Galerías Pacífico S.A.en este punto, al entender probado que la demandada no exhibió al enviado de la contraria la totalidad de la documentación necesaria para realizar una "auditoría completa". Tal conclusión la apoyó en dos hechos sustantivos: a) la contadora Silvia Marquetti al declarar como testigo confirmó que Village Cinemas S.A. le negó la documentación que le fue requerida, testimonio que, según el laudo, es congruente con el intercambio epistolar; y b) que ya en el curso del proceso arbitral, al perito contador designado por aquel Tribunal, le fue negada la entrega de copias de diversos contratos que la demand ada calificó como "corporativos".
Resulta escasamente útil, cuanto menos a estos efectos, las declaraciones testimoniales, pues como puede verse de lo referido en el laudo y las transcripciones realizadas en la expresión de agravios de la demandada como en la respuesta brindada por la actora, los dichos de los testigos resultan contradictorios en punto a la entrega de documentación a los representantes de Galerías Pacífico S.A. al tiempo de intentar realizar la auditoría, como a su suficiencia. Y ello parecería neutralizar sendas declaraciones tornándolas inútiles, como adelanté, como elemento contundente para acreditar los hechos que sustentan tanto la pretensión como la defensa.
Pero, como también sostuvo el Laudo, el intercambio epistolar parece reflejar la veracidad de los dichos de la actora en punto a ser negada la exhibición de los llamados contratos internacionales o corporativos que, como quedó establecido al definir el concepto de "recaudación neta", el producido de estos debía ser excluido de aquella base.
Baste como ejemplo la misiva copiada en fs. 207 en la que Village Cinemas S.A. sostiene que el contrato excluye del cómputo de la "recaudación neta" a los contratos corporativos; pero de seguido la demandada afirma que "...los contratos suscriptos con Banco Río e YPF S.A.no pueden ni podrán ser sometidos a vuestro análisis bajo ningún pretexto".
Por último vuelven a poner a disposición la documentación, pero limitada a la "...descripta en el primer apartado de la presente, conjuntamente con los contratos que integran el cálculo de la Contraprestación y la documentación relacionada con la explotación del estacionamiento...".
Parecería entonces que la locataria sólo ofrece mostrar los instrumentos contables y complementarios que han sido tomados para computar el canon, pero limitados a los que ellos estimaron suficientes, sin incluir en ese catálogo a los llamados "contratos corporativos".
Si bien en la carta documento menciona a "...los contratos que integran el cálculo de la Contraprestación", parecería que ello es referido no a los "corporativos" respecto de los cuales ya ha sido anticipado que no serán sometidos a la consideración o análisis de Galerías Pacífico S.A. sino a otros referidos a la operación del complejo y que Village Cinemas S.A. expresamente incluyó en la cuenta.
Pero la prueba decisiva para dirimir este punto resulta de un elemento indubitable como lo es el peritaje contable, dictamen que fue expresamente mencionado en el Laudo y utilizado como sustento fáctico de la solución a la que allí se arribó.
Según resulta de fs. 2199/2200, el experto informó que si bien pudo compulsar estos contratos, le fue negado obtener fotocopias para así complementar el dictamen.
De allí que se limitó a acompañar, en diversos anexos (ver detalle en fs.2200) un breve extracto del texto de los contratos, que el perito estimó relevante y el detalle de la facturación relacionada.
Evidentemente tal resistencia de la demandada conspira en contra de su posición en el conflicto.
Ha dicho la doctrina procesalista, que las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes, principio receptado también en nuestro derecho (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).
A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición ("norma fundadora"), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, "...en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante" (Rosenberg L., obra citada, página 130/131).
Village Cinemas S.A. ha sostenido que corresponde excluir de la base remunerativa ("recaudación neta") el producido de los contratos corporativos, lo cual importa detraer aparentemente un buen número de entradas vendidas. A su vez también estaría cuestionado si tales "entradas" deberían ser computadas conforme el precio de ventanilla o, eventualmente, hacer soportar al locador las consecuencias del descuento que comercialmente la locataria habría pactado con la otra parte de aquel contrato.
Pero para poder analizar esta alegación defensiva, constituye un insumo necesario conocer íntegramente los contratos que la demandada invocó a fin de poder concluir si pueden ser calificados como "corporativos" y, de seguido, distinguir el alcance económico que podrían tener respecto de la "recaudación neta".
La negativa de Village Cinemas S.A. a permitir al perito allegar estos instrumentos conspira en contra del argumento defensivo desarrollado por la demandada, al privar de sustento fáctico a su posición (arg. art. 377 código procesal).
De más está decir que los breves extractos aportados por el perito contador en nada subsanan la omisión de la demandada. Es que su contenido es totalmente insuficiente para poder adoptar alguna conclusión de peso en punto a la estricta contienda planteada.
Va de suyo que, como también lo predica el Laudo, la exigencia derivó del punto 9 del peritaje contable, requerimiento que no fue impugnado por la demandada al tiempo de ser propuesto, lo cual demuestra la total inexistencia de algún reparo procesal o sustantivo. Entre los que podría contarse algún convenio de confidencialidad. Mas ello no fue siquiera alegado en juicio por la locataria lo cual despeja toda duda sobre ese particular.
En rigor la prueba documental, naturaleza que debe ser asignada a estos contratos, debió ser aportada con la contestación de demanda. De allí que hasta su incorporación con el dictamen pericial podría haber sido objeto de alguna incidencia.
En este punto la demandada, recién al tiempo de expresar sus agravios sostuvo haber cumplido tal carga en el anexo III. Sin embargo allí sólo se acompañaron varios contratos con YPF, algunos anteriores a la apertura del Complejo Village Caballito, y diversas "ofertas de servicios comerciales" (ver listado de fs. 412), sin mencionar y menos acreditar que estas últimas hubieran sido aceptadas.
De todos modos, y según lo exhibido al perito contador, no fueron acompañados ni en ese estadio procesal ni luego con el dictamen, los concertados con el Banco Santander Río S.A., Cervecería y Maltería Quilmes S.A., General Mills Argentina S.A. y Raz y Cía S.A. (ver fs.2200; listado de anexos).
Es claro entonces que cualquiera hubiere sido la extensión de la auditoría, o simple contralor parcial de documentación aportada a voluntad por la locataria, la misma no puede ser calificada como completa, tal como lo autoriza el contrato, pues no fueron exhibidos al contrario (ni al Tribunal Arbitral), elementos trascendentes para calcular la "recaudación neta".
Cabe, entonces, desestimar este agravio.
2) Descuento del Impuesto Nacional de Cinematografía sumado al IVA.
La parte actora cuestionó que, al determinar la base a partir de la cual sería determinado el canon, aquella fuera reducida al detraerse tanto el 10% correspondiente al impuesto nacional de cinematografía como el 21% del IVA.
Sostuvo que ese cálculo diferenciado era incorrecto en tanto el decreto 1008/2001 autorizaba a computar el pago del primero (impuesto nacional de cinematografía) como pago a cuenta del IVA. Así, Village Cinemas S.A. estaba detrayendo un 31% cuando, por aplicación de la mentada norma, abonó por tales conceptos sólo el 21%.
De su lado la demandada sostuvo que el contrato había previsto como ítems deducibles a los dos impuestos en forma autónoma. Así, si su contraria entendía que debían ser calculados de otro modo debió ser aclarado, tanto más cuando la actora no podía desconocer la vigencia del mentado decreto.
Congruente con tal postulado, Village Cinemas S.A. reafirmó en su expresión de agravios, que nunca negó haber tomado como pago a cuenta del IVA el Impuesto Nacional de Cinematografía, beneficio que fue otorgado por diversas normas que se encontraban ya vigentes al tiempo de suscribir el contrato de locación.
Su defensa, y hoy crítica al Laudo, fincó en haber desatendido lo que entendió recta interpretación del contrato (fs. 2284v).
Tampoco desconoció que su parte hubiera asentado en su contabilidad, como utilidad, el recupero del impuesto al INCAA pues, según explicó, así lo imponían las normas de contabilidad. Por tanto entendió innecesaria tanto la indagación pericial como luego la invocación del artículo 63 del código de comercio.
Comparto con la aquí quejosa, que el núcleo de la controversia radica en la interpretación que deba asignarse a la definición de "recaudación neta" plasmada en el contrato (ver fs. 53), en tanto la defensora sostuvo y lo reitera hoy que el contrato dispuso la detracción de ambos impuestos, con independencia de cómo o en qué medida fueran abonados por Village Cinemas S.A. Alegó, aunque ello importe reiterar algunos conceptos, que así quedó expresamente pactado por las partes, y resulta claro del mismo texto de aquella definición. Y no puede entenderse, como lo pretende Galerías Pacífico S.A., que la reducción sea proporcional a lo efectivamente abonado por su contraria pues, vigente el decreto 1008/2001 al tiempo de la firma del convenio, tal variante debió ser aclarada.
Como lo he transcripto más arriba, y lo reitero de seguido aunque limitado a las líneas pertinentes, el contrato definió a la "recaudación neta" en lo que aquí interesa como "...la recaudación total resultante de la Operación, deducidos el Impuesto Nacional de Cinematografía, el IVA y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto, tasas cobradas por SADAIC y Argentores, así como cualesquiera otros de naturaleza análoga a los anteriores, creados o a crearse o que de cualquier modo los sustituyeran en el futuro, conforme las constancias que surjan de las declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas...".
Se ha dicho que "...la primera norma interpretativa es atenerse a la literalidad del texto. Pues cuando los términos o expresiones empleados en un contrato son claros y terminantes, sólo cabe limitarse a su aplicación, sin que resulte necesaria una labor hermenéutica adicional. Tal como lo ha expresado nuestra Corte Suprema, cuando refiriera:'Corresponde aplicar lisa y llanamente las previsiones contractuales cuando éstas son claras y precisas -es decir, no existiendo ambigüedad en los términos empleados-sin efectuar una labor hermenéutica adicional ni recurrir a otros pautas interpretativas, por aplicación del principio de buena fe contractual' (CSJN, LL 2001-D-301)" (Müller, Enrique C., Interpretación Literal y Contextual, RDPC, 2006-3, p. 44 y 45; en el mismo sentido, Zavala Rodríguez C. J., Código de Comercio y leyes complementarias -comentados y concordados-, Tomo I, página 252, Buenos Aires, 1964; Malagarriga C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo II primera parte, página 5, Buenos Aires, 1951; Segovia L., Código de Comercio, T. I página 258, nota 795, Félix Lajouane, Editor, Buenos Aires, 1892; Rouillón A, Código de Comercio, Comentado y Anotado, T. I, página 455).
Entiendo que la definición en cuestión no presenta mayores dificultades interpretativas si se la analiza de modo integral y no reduciéndolo a una presunta mención autónoma de ambos impuestos.
Como resulta de la estipulación en estudio, las partes excluyeron del cómputo de la "recaudación neta", "...el Impuesto Nacional de Cinematografía, el IVA y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto...".
Debo señalar inicialmente que la misma disposición convencional prevé "...los pagos realizados a cuenta de tal impuesto...", lo cual a mi juicio es una clara orientación a detraer lo efectivamente abonado por Village Cinemas S.A.en materia impositiva en punto a la materia operativa del propio Complejo, concepto en el que quedan enmarcados ambos impuestos que son calculados a partir del valor de las entradas cinematográficas.
Pero además, al prever la definición que deban detraerse los pagos a cuenta del IVA, es posible interpretar que, en tanto puede computarse el Impuesto Nacional de Cinematografía como "pago a cuenta" de aquel gravamen, la especial regulación que emana del decreto 1008/2001 tuvo aquí su genérica atención.
Pero aún cuando esta interpretación no convenza, la misma se ve reforzada por la misma definición al concluir que tanto los impuestos como las tasas a las que refiere con posterioridad deben ser calculadas "...conforme las constancias que surjan de las declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas...".
Entiendo claro que la intención de las partes, método interpretativo también contemplado por el artículo 218 del código mercantil ya citado (inciso 1), fue deducir de la "...recaudación total resultante de la Operación...", ciertos costos (en el caso gravámenes) que resultaban de la específica explotación del Complejo, aliviando así a la locataria de algunas erogaciones por mutuo acuerdo.
Y con tal finalidad era menester utilizar las "...declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas...", para poder conocer con certeza lo efectivamente abonado por Village Cinemas S.A. por esos conceptos.
Hago así una interpretación integral de la mentada definición, la cual debe ser conocida en su integridad pues la definición allí contenida no puede ser parcializada, sino debe ser analizada como una unidad congruente en toda su extensión (arg. Rouillón A., obra, tomo y página antes citada; Stiglitz R., Contratos Civiles y Comerciales, Tomo I, página 527, Buenos Aires, 2010). Ya que nunca las palabras se interpretan solas sino según el contexto y las circunstancias (López de Zavalía R., Teoría de los Contratos - Parte General, página 261, Buenos Aires, 1975); y siempre en un escenario de buena fe (art.1198 código civil). El contrato es un conjunto orgánico por lo cual centrar la interpretación en una cláusula apartándola del conjunto puede arrojar un resultado inexacto. Tanto menos parcializando un específico artículo o definición del convenio.
El contrato que la demandada incorporó en el Anexo I de su responde (fs. 362/366), cuya cláusula 4 es transcripta por el perito contador (fs. 2213/2214), nada colabora en la interpretación de la definición de "recaudación neta" plasmada en la locación del Complejo Caballito.
En principio se desconoce, en tanto ello no ha sido debidamente acreditado, si el comercio que vinculó a Galerías Pacífico S.A., Galmor S.A. UTE y Village Cinemas S.A., es de iguales características que el que es aquí objeto de litigio a efectos de constatar si son efectivamente comparables.
De todos modos el inciso a) de la cláusula cuarta, si bien es sustancialmente similar al que aquí define la "recaudación neta", también puede ser igualmente interpretado.
Véase que la deducción de los impuestos IVA e INCAA fue estipulada sobre los efectivos "...ingresos por venta de entradas de cine...", entre otros conceptos. Así no parece presentar este convenio una situación diferente a la aquí litigiosa. Por tanto puede concluirse, como aquí se postula, que la exclusión deberá computarse la concreta erogación que ha realizado Village Cinemas S.A. derivada de la operación y específicamente en materia impositiva por tales conceptos.
Esta interpretación es confirmada por el segundo párrafo de la cláusula e), la cual impone a Village Cinemas S.A. realizar en forma mensual una "...liquidación acumulada... en la que deducirá del total de ingresos, todos los Gastos vinculados con la operación, incluidos los mencionados en los puntos a), b) y c) a los fines de determinar la rentabilidad operativa..." (el subrayado me pertenece), lo cual indica claramente la calidad de "gastos" que las partes asignaron a los ítems contenidos en el punto a) de esta cláusula. Concepto que de modo evidente corresponde a las erogaciones efectivamente realizadas en la operación del establecimiento.
Por último, en punto al modo de deducción de sendos impuestos, el peritaje no precisa con qué metodología se realizó, pues el experto se limitó a afirmar que "...se deducían el IVA y el INCAA del importe de la recaudación", mas sin precisar si se hacían conforme el decreto 1008/2001 o en forma separada (fs. 2215).
Lo hasta aquí expuesto justifica también la desestimación de este agravio.
3) Contratos corporativos e internacionales.
Una vez más cuadra remitirse a la definición de "Recaudación Neta".
En su parte final la misma estipula que "...Quedan única y expresamente excluidos de la Recaudación Neta aquellos ingresos resultantes de convenios de índole internacional o corporativos celebrados y/o a celebrarse en el futuro por el Locatario".
La controversia planteada y el recurso subsiguiente serán analizados y propuesta su solución con un breve discurso argumental. Es que para ello no resulta necesario ingresar en buena parte de las consideraciones desarrolladas por la demandada al agraviarse y menos aún definir qué se entiende por contratos corporativos.
Como fue analizado en capítulos anteriores de este voto, Village Cinemas S.A.no acompañó en su tiempo los contratos que calificó de corporativos; ni permitió luego que fuera el perito contador quien los trajera a la causa.
La ausencia de este material impide toda consideración por parte de la Sala.
Es que al faltar estos, que constituyen el apoyo fáctico esencial de la defensa propuesta por la demandada, no puede el Tribunal ingresar en su estudio y, conforme sus estipulaciones, lugar de cumplimiento y ámbito de aplicación entre otros elementos, poder calificarlos como convenios "corporativos" o "internacionales" los cuales, como ha sido transcripto en párrafos anteriores, estaban por contrato excluidos del cálculo de la "recaudación neta".
En tanto fue la defendida quien invocó estos contratos como sustento de la predicada reducción de la base de cómputo del canon, era su carga probar los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de su posición (art. 377 código procesal; CNCom, Sala B, 18.10.2005, "Boschi, José L. c/Tía S.A. s/ordinario", publicado en La Ley online; CNCom Sala A, 7.6.2001, "Audivic S.A. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. s/ordinario"; Couture E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 200). Es que quien realiza descuentos sobre sumas que se deben pagar y, por natural consecuencia, calcula una precio inferior, debe comprobar la existencia y calidad de tales contratos que dijo ser "corporativos".
La apuntada omisión, que además no fue complementada con una argumentación que demostrara que ellos detentaban la calidad invocada, justifica, sin más, el rechazo de este agravio.
4) Reconvención.
La demandada reclamó por esta vía a Galerías Pacífico S.A. que le sea asegurada la utilización de un espacio dentro del Complejo a los fines de "...la explotación de juegos electrónicos, video juegos on line, redeptions, realidad virtual". En caso que esta prestación se tornara de cumplimiento imposible, requirió "...la readecuación y disminución de la contraprestación", en los términos del artículo 1531 del código civil (fs.1099).
El Laudo rechazó también la pretensión requerida en esta contrademanda.
Dijo haber verificado de la prueba aportada que cada una de las partes de la locación designó un estudio de arquitectura para la construcción del Complejo. Y en esa tarea ambos grupos profesionales no contemplaron espacio alguno para los mentados video juegos. Para así aseverarlo el Laudo destacó que los planos que presentaron al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y firmados por uno de los arquitectos designados por la demandada reconviniente, así lo reflejaban.
Para iniciar el análisis de este agravio debo señalar que el contrato de locación contemplaba dentro del capítulo "Antecedentes" (puntos II y III fs. 51), como al definir el término "Operación" (fs. 52/53: punto ii), la explotación de juegos electrónicos como "actividad complementaria" (fs. 51, punto II) de la exhibición cinematográfica que constituía evidentemente, la actividad principal (fs. 51, punto III). Ratificando tal calidad, expresamente declarada en el punto que acabo de citar, el contrato define al "Complejo" como "...la infraestructura edilicia a construirse dentro del Centro equipada para el funcionamiento de un complejo multipantalla de por lo menos nueve (9) salas, con una capacidad aproximada de mil ochocientos (1800) asientos" (fs. 52).
Tengo claro, entonces, que la actividad de explotación de video juegos, video juegos on line, redemptions, realidad virtual, no fue la actividad económica principal perseguida por las partes al construir el "Complejo" y luego explotarlo comercialmente. Como ha sido reseñado, del mismo contrato resulta que la actividad principal tenida en mira por las partes de la locación fue la exhibición de material cinematográfico; y ella al atraer numeroso público (recuérdese que fue pactada la construcción y operación de por lo menos 9 salas con una capacidad total de 1800 personas), alimenta también los negocios colaterales como podía ser la explotación de juegos electrónicos.
La parte actora y el Laudo concordaron en que habría existido una modificación tácita de los términos del contrato que importó dejar de lado la obligación apuntada: facilitar un ámbito para la instalación de video juegos.
No está discutido, en esta etapa del proceso, que la demandada reconviniente fue quien designó al estudio BMA (Bodas, Miani y Anger), y uno de los miembros de tal organización, el arquitecto Miani firmó los planos que luego fueron presentados ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Tampoco existe controversia con que tales planos no preveían específicamente, diría en forma nominada, un espacio asignado claramente a la instalación de video juegos.
La demandada, al expresar agravios, relativiza tal ausencia al sostener que tal determinación era innecesaria. Sólo hacía falta que existiera un espacio apto para tal fin; de seguido la actora debería gestionar la respectiva habilitación, como era su obligación contractual.
Y al concretar su postulado, Village Cinemas S.A. afirmó, en base a testimonios brindados en la causa, que el espacio existía y se encontraba en el segundo piso del Complejo; destino que Galerías Pacífico S.A. negó como lo reconoce la propia recurrente al contestar demandada y referirse a una carta documento de la aquí actora donde sostuvo que en los planos presentados ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fueron otorgados al segundo piso "...usos absolutamente disímiles que ahora pretenden reclamar en forma novedosa y sin sustento alguno" (fs. 1099).
Galerías Pacífico S.A. también contrapuso, a la declaración de los testigos invocados por su contraria (Kalwill, Pfeiffer y Miani) en las cuales el primero y último de los indicados afirmaron que existía un espacio destinado a video juegos, los dichos del mismo testigo Pfeiffer quien sostuvo que existía un espacio en el segundo piso pero luego destacó que la instalación de estos elementos exigía diversas condiciones (entrada independiente, baños propios, separación con cerramientos de otros espacios, etc.) que alejó la posibilidad de preverlo en los planos en tanto, además, importaba reducir la cantidad de espectadores o el número de salas cinematográficas.
Frente a estas declaraciones contrapuestas, cabe estar a pruebas más precisas como lo son los planos presentados para habilitar el Complejo y firmados por los profesionales que actuaron por encargo de Village Cinemas S.A. y, aparentemente, de consuno con los arquitectos designados por Galerías Pacífico S.A.
Este elemento, sumado a que no fue acreditado idóneamente que la demandada hubiera efectuado reserva al tiempo de recibir el Complejo y sólo exteriorizó su reclamo casi dos años después de operar el Centro Comercial, me convencen que la intención de las partes al tiempo de iniciar la explotación fue prescindir de tal actividad. La cual, como ya destaqué, constituía sólo un complemento de la principal que era la exhibición de películas, para lo cual fueron construidas numerosas salas (9 según contrato y habilitación obrante en copia certificada en fs. 1548).
Colabora en esta conclusión el ya destacado carácter accesorio de la actividad omitida, ahora para conocer los fines económicos perseguidos por las partes y, desde esa óptica, la trascendencia que tenía para las partes contar o no con tal prestación.Recuérdese que dicha circunstancia constituye una importante pauta para interpretar la voluntad de las partes y llegar al convencimiento que dicho negocio pudo ser descartado por los aquí litigantes al tener un valor relativo en la operación del Complejo (Morello A., La interpretación de los contratos y el principio de buena fe, en Ineficacia y Frustración del Contrato, página 106).
Lo dicho me lleva al convencimiento que las partes acordaron tácitamente la modificación del contrato al tiempo de definir la construcción del Complejo o, cuanto menos, al iniciar su explotación.
La actuación de ambos contendientes por dos años ratifica ese parecer (Código de Comercio, art. 218, inciso 4). Y modificarla ahora, cuando el Complejo fue construido y la operación del mismo (más allá de la determinación de su rédito económico) no ha presentado, cuanto menos según las constancias de la causa, problemas de magnitud.
De allí que, como lo afirma el Laudo, la modificación sorpresiva de la conducta asumida pacíficamente por años, parecería afectar actos ya consentidos que, a mi juicio, derivan de la modificación tácita del contrato. Por tanto, la invocación de lo establecido en el punto 14.6 del contrato, carece de virtualidad frente a la mentada alteración de los términos originales.
Es que no parece estarse ante un conflicto vigente o larvado, sino que el mismo ha desaparecido frente a la modificación tácita de la estipulación que eliminó dicho negocio y la consiguiente obligación de Galerías Pacífico S.A.
Cabe reparar aquí que al tratarse, desde una mirada comercial, de una obligación accesoria su exclusión no aparece como una variación incompatible con el contrato originario, pues como ya dije, el mismo estaba orientado a un Complejo de exhibición cinematográfica donde los demás negocios (expendio de comidas rápidas y/o golosinas; explotación de video juegos, etc.), constituían sólo un complemento de la actividad principal; pero de modo alguno necesarios para el giro sustantivo (arg.CNCom Sala A, 18.3.1998, "Club Hípico Argentino c/ Muñoz, Roberto A. y otros", LL 1999-B 564).
Cabe recordar que el principio de la libertad contractual constituye la piedra angular de la disciplina general del contrato (Messineo F., Doctrina General del Contrato, T. I, página 15). Por ello aquella debe considerarse como la regla, y el límite la excepción y por lo tanto como límite que es, para que tenga vigor debe ser declarado expresamente (Messineo F., obra, tomo y página citadas).
Con base en tal principio (libertad contractual), las partes carecen de óbices para modificar el contrato; y ello puede ser formalizado tácitamente cuando el convenio carece de formalismos ineludibles.
Si bien tal variación constituirá una cuestión de prueba, a veces de difícil comprobación, lo cierto es que en el caso, bien que desde mi personal óptica, puedo concluir que esta modificación acordada del convenio ha sido efectivamente acreditada.
Reitero una vez más. La autonomía de la voluntad, que se refleja en el contrato, deriva de la legitimación que detentan las partes para dotar de contenido o reglamentar sus intereses. De allí que corresponda afirmar que el límite de eficacia del contrato lo constituyen las partes otorgantes del acto (Stiglitz R., Contratos Civiles y Comerciales - Parte General, T. I. página 618/619).
Por tanto es obvio que, en tanto pueden construir el convenio como derivación del acuerdo mutuo, de igual manera están facultados para modificarlo.
Lo hasta aquí expuesto justifica, una vez más, el rechazo del presente agravio.
B) Recurso de Galerías Pacifico S.A.
La parte actora redujo sus agravios al dies a quo de los intereses, como a la tasa fijada en el Laudo.
Entiendo admisible el recurso en estos puntos.
El contrato fijó la fecha de pago de cada contraprestación, y la sumas correspondientes a la condena representan parte de aquel precio, en tanto el cumplimiento que en su tiempo formalizó Village Cinemas S.A. fue incorrecto.
Así la diferencia reconocida deberá devengar intereses desde la fecha del incumplimiento.
En cuanto a la tasa de interés que el contrato fija en una vez y media la tasa diaria fijada por el Banco de la Nación Argentina utilizada para operaciones en descubierto en cuenta corriente por cada día de demora (fs. 54; punto 3.1.i), cuadra su aplicación.
Es que la misma ha sido prevista de consuno por las partes, no ha sido objetada en momento alguno, amén que tampoco fue dicho que vulnerara la previsión del artículo 953 del código civil.
Pero, además, no supera el límite máximo fijado por el artículo 622, segunda parte, del código civil.
De todos modos, en tanto se trata de prestaciones mensuales, propondré al acuerdo fijar sustancialmente el interés pactado pero en lugar de aplicar una tasa diaria deberá ser la activa Banco Nación para operaciones de descubierto a treinta días, sin capitalizar.
V. Las costas de Alzada deberán ser impuestas, en mi opinión, a la demandada quien ha resultado vencida en la totalidad de los agravios propuestos (art. 68 código civil).
VI. Conforme lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando, confirmar en lo sustancial el Laudo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, salvo en lo referido a los intereses a aplicar en que serán autorizados los que prevé el contrato conforme los fundamentos desarrollados al tratar el recurso de la aquí actora.
Propicio que las costas generadas en esta instancia y en sendos recursos, sean impuestas a la demandada por ser vencida.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Juan José Dieuzeide y Pablo Damián Heredia adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: a) Confirmar en lo sustancial el Laudo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, salvo en lo referido a los intereses a aplicar en que serán autorizados los que prevé el contrato conforme los fundamentos desarrollados al tratar el recurso de la aquí actora. b) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
Pablo D. Heredia
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Fernando M. Pennacca
