martes, 27 de diciembre de 2011

43989 – Causa 144/10 – "Butera, Analia Jesica c/ Compañía, Financiera Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA VII




En la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, para dictar sentencia en estos autos: "Butera, Analia Jesica c/ Compañía, Financiera Argentina S.A. s/ Despido", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia, que rechaza las pretensiones articuladas en la demanda, es apelada por la parte actora a tenor de las argumentaciones que vierte a fs. 294/300, respondidas a fs.307/309, y por el perito contador quien cuestiona la regulación de sus honorarios.//-

II. El recurrente se queja por cuanto entiende que el sentenciante ha omitido dar tratamiento a distintos rubros que fueron reclamados en la demanda.-
Adelanto que la pretensión del apelante que se haga lugar a sus reclamos no ha de tener favorable andamiaje.-
En efecto en el escrito de inicio no () solo no se ha justificado de modo alguno dicha pretensión, sino que la misma no fue incluida en la liquidación de fs. 10v/11. Concluyo entonces que la parte actora incumplió con lo prescripto por los inc. 3 y 4 del art. 65 de la L.O., los que exigen que la demanda contenga la cosa demandada designada con precisión y los hechos en que se funda, explicados claramente, más la mención de la cantidad que pretende a tal concepto al practicarse la liquidación (esta Sala "Di Grande, José c/ Fono Center S.A." S.D. 37.443 del 16/04/04)).-
Solo a mayor abundamiento señalo que en el escrito de expresión de agravios presentado por la parte no se concreta la medida de su interés, ni expresa, tampoco en esta oportunidad la cantidad reclamada.-
Es decir el apelante no indica en esta etapa procesal argumentos fácticos ni jurídico que permitan hacer lugar a su pretensión.-

III- Respecto del cuestionamiento de la forma de finalización del vínculo, debo destacar que no está en discusión que las partes celebraron un acuerdo extintivo del contrato de trabajo que los unía, acto formalizado mediante escritura pública por el cual las partes "... han acordado extinguir el contrato de trabajo que las uniera a partir del día de la fecha de conformidad con lo dispuesto..." (ver fs. 50/51).-
Solo a mayor abundamiento, advierto, que la demandada alega la existencia de un procedimiento preventivo de crisis iniciado ante la autoridad de aplicación, más no se ha glosado en el expediente prueba alguna sobre este punto.-
En primer término, veo necesario señalar respecto de la posibilidad de revisar judicialmente una concertación del tenor de la presente, ya fuera en cuanto a su validez extrínseca e intrínseca, que comparto la opinión de que: "los jueces del trabajo tienen competencia para entender en todos los conflictos individuales de derecho (art. 20 ley 18.345), lo que incluye la facultad de apreciar la validez o invalidez de los actos que incidan en la resolución de los referidos conflictos aunque los mismos hayan sido aprobados por actos administrativos. Por ello, si de los acuerdos suscritos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican la renuncia de derechos (art. 12 L.C.T.), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en la ley 19.549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 L.C.T.) pueden ser declarados inválidos por el juez competente" (art. 1047 del C. Civil). CNAT, Sala VI, Epte. 1272/00 Sent. 54279 del 14.8.01;; autos: "Jiménez, Fortunata y otro c/ Finexcor S.A. y otro s/ Despido").-
Sentado ello, en este caso particular se advierte que la defensa de la demandada que busca apoyatura en la télesis sostenida oportunamente de que -conforme la autonomía de la voluntad de las partes- como consecuencia de una negociación previa, las partes habrían acordado poner fin a la relación laboral que los unió, conforme la conveniencia e interés que las movilizó, y que el dependiente actuó con total discernimiento, intención y libertad y sin vicios en el consentimiento.-
Ahora bien, en la medida en que se avanza en la lectura del acuerdo referido, y mas allá del esfuerzo dialéctico de la demandada quien intenta convencer de lo contrario, se observa que de los términos del acto no surge, precisamente, que haya sido el resultado o el producto de una negociación previa o transacción, tal como lo regula el art. 832 del Código Civil, que denomina así al "acto bilateral en que las partes haciéndose concesiones recíprocas, extingan obligaciones litigiosas o dudosas".-
Por el contrario, la propia redacción del texto del acuerdo de marras desnuda algo tan evidente como simple de comprender: el acta se materializó a los efectos de resarcir al dependiente, ni más ni menos, que frente a la ruptura del contrato de trabajo, al punto tal que la empresa asumió el pago de una suma dineraria (insuficiente, por cierto) en concepto de gratificación única y extraordinaria.-
En efecto, tal como lo indica el perito contador (189/195), dada su condición de trabajadora de 3 años de antigüedad y el salario computable a los fines del art. 245 de la LCT, se evidencia que –al momento del distracto- la dependiente era acreedora a una diferencia mayor en su favor, y que -a la luz de lo normado en los artículos 58 y 260 de la Ley de Contrato de Trabajo- dichas sumas no pueden interpretarse como renunciadas (en similar sentido: "Colón, Lucía Norma c/ Solaz S.A. s/ Despido", S.D. 32.609 del 30.9.99).-
Se ha expresado que: "los sujetos de la relación de trabajo conservan el poder dispositivo en materia negocial con la sola condición de que su ejercicio no infrinja los mínimos inderogables del "ius cogens" (derecho obligatorio) (Plenario N° 137 del 29/9/70 en "Lafalce c/ Casa Enrique Schuster SA" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4876]). (Del voto del Dr. Morell, en mayoría) (Sala V, autos: DODERO, Marcelo c/ MAXIMA AFJP s/ despido" del 04.07.94), por lo que –de aceptarse la validez de un pago inferior al que legalmente le corresponde- sin dudas se vería vulnerado.-
Por ello, –aún cuando el acto se hubiera ajustado a las formalidades de ley al celebrarse mediante escritura pública- lo cierto es que en el mismo se ha materializado un despido y, en virtud de lo normado en los arts. 12 y 15 de la L.C.T., por ende, al no haberse satisfecho completamente los conceptos propios generados de la decisión, corresponde que se pague sin reparo la diferencia insatisfecha, pues no se ha alcanzado verdaderamente a una "justa composición de los derechos e intereses de las partes".-
A mayor abundamiento cabe destacar, que de las testimoniales glosadas en la causa, puede inferirse que la trabajadora de modo alguno tenia intención de denunciar su vínculo laboral, y que la forma en que se instrumentó la desvinculación no ha sido de acuerdo a lo establecido en el art. 241 de la L.C.T. (ver. Martinez fs. 152, Amaya fs. 141, Perez Quiroga fs. 141), en este punto considero relevante los dichos de la testigo Petrini (fs. 154/155), propuesta por la parte demandada, quien sostiene que "... el ofrecimiento de retiro consistía en el pago equivalente a la indemnización por despido...", lo cual resulta cuanto menos sospechoso.-
A todo lo expuesto, se suma que en la apreciación de la prueba testifical, no se advierte que los dichos expuestos resulten incoherentes o discordantes (Art. 90 L.O. y 386 del C.P.C.C.N.; art. 9 L.C.T.).-
Propongo, entonces, revocar el fallo y concluir que la el vínculo laboral habido entre las partes ha sido disuelto por voluntad de la demanda sin justificación alguna.-
Es consecuencia de lo expuesto que el reclamo por indemnización por antigüedad, integración mes de despido, preaviso y vacaciones, tendrán favorable acogida ya que no se encuentra en autos prueba alguna que acredite el pago de los mismos, por cuanto para demostrar cualquier pago salarial es necesaria la presentación de los recibos de ley (art. 138 a 142 de la Ley de Contrato de Trabajo; en sentido similar, esta Sala en autos "De León, Félix Osvaldo c/ Lilien, Horacio s/ Despido" S.D. 35.221 del 20/06/01).-
En cuanto a la multa prevista en el art. 2º de la ley 25.323, en el caso de autos se aprecian cumplidas las exigencias previstas en el norma: 1) la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto; y 2) la trabajadora se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada (en igual sentido, esta Sala en autos: "Aguilar, José María c/ Sistemas Temporarios S.A. s/ Despido"; S.D. 36.116 del 25.4.02; en: "Florio, Mirta Ester c/ Brewda Construcciones S.A. s/ Despido", S.D. 36.459 del 27.12.02; en: "Parra, María Gabriela c/ Siembra AFJP SA s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA359C], S.D. 37.090 del 29.10.03; y en "Braun, Ana María del Carmen c/ Laboratorios Lacefa SA. s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5851];; S.D. 37.535 del 17.05.04).-

III- Se agravia la quejosa por el rechazo dispuesto por la sentenciante en relación a la multa prevista en el art. 80 de la L.C.T.-
Advierto, en este punto, que la actora incumplió con los requisitos establecidos en el art. 80 de la L.C.T., para que sea procedente la multa dispuesta en el art. 45 de la ley 25.345.-
Cabe recordar que el art. 80 antes citado, indica que el trabajador debe realizar un "requerimiento fehaciente" al respecto, cuestión que no se encuentra acreditada en este proceso.-
Es decir la trabajadora no dio cumplimiento a la mínima requisitoria establecida.-
Por los argumentos expuestos propicio confirmar el fallo apelado, en este punto.-

IV- Lo puntualizado en el considerando precedente lleva ahora a analizar el agravio que exhibe la parte actora en relación al rechazo del incremento indemnizatorio previsto en el art. 178 L.C.T. en tanto la sentenciante considero que la trabajadora no logró acreditar los extremos fácticos que el art. 182 de la L.C.T. impone.-
Cabe recordar que el art. 178 L.C.T. establece una presunción "iuris tantum", por cuanto determina que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de su embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con la obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso el nacimiento.-
Pues bien, en este aspecto, teniendo en cuenta los datos de la litis, el nacimiento de la hija de la actora el 12 de mayo de 2008 y la fecha en que se disolvió el vínculo 14 de noviembre del mismo año, me convence que la decisión de la demandada obedeció a dicha situación, habida cuenta que la presunción legal (iuris tamtum) la accionada no ha logrado desvirturla.-
Este Tribunal tiene expuesto que "…como dice Hernando Devis Echandía en "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina "indicium" es una derivación de "indicere", que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos."
"En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio".-
"En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601)".-
"Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en "Barbe, José María c/ Metrovías S.A.", Sent. 36.961 del 17-09-03, "Rybar, Héctor c/ Banco de la Nación Argentina, sobre Despido, del año 2007" [Fallo en extenso: elDial.com - AA3F0F], sent. Nro.:40.175 del 8/06/07, entre muchos otros)".-
En la litis, la parte demandada debe demostrar, a pesar de los indicios, que su decisión rupturista no fue motivada por un prejuicio ante la trabajadora a quien la propia ley le confiere protección especial de su estabilidad (arg. párr. 3º art. 277 L.C.T. antes cit.) con fundamento en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, art. 11 2 "2" aprobada por la ley 23.179 con jerarquía superior a las leyes (conf. art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional), con lo cual, el conculcamiento de ese derecho implica de por sí la presencia de un acto discriminatorio ("discriminación positiva").-

LIQUIDACION.-
Indemnización por antigüedad $7.256,94-
Indemnización sust. Preaviso c. S.A.C. $2.620,51-
Integración mes de despido $1.290,08-
Vac. Prop. c. S.A.C. $1.467,37-
S.A.C. 2do sem. $1.209,49-
Salario noviembre 2008 $1.128,82-
Art. 2 ley 25.323 $5.583,76-
Art. 182 L.C.T. $31.446,74-
Sub total $52.003,71-
Total abonado contra escritura $13.254,65-
Total $38.749,06-

Dicha suma, de treinta y ocho mil setecientos cuarenta y nueve pesos con seis centavos, devengará intereses desde que cada suma fue debida en el orden de la tasa activa promedio del Banco Nación que publica mensualmente la CNAT hasta su efectivo pago (Arts. 508 y 622 del C.C., Acta CNAT nº 2357/02 y Res. CNAT nº 8/02).-

VI- La nueva solución que dejo propuesta impone dejar sin efecto todo lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria ( art. 279 del Código Procesal).-
En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias sean soportadas por la demandadas vencida (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y demandada en un 17% y 14% respectivamente, y del perito contador en un 8% porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de intereses.-
Por los trabajos de alzada propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y demandada en un 35% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.-

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA: No vota (art. 125 ley 18.345).-

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a Compañía Financiera Argentina S.A. a pagar a Butera Analia Jesica la suma de $38.749,06 (treinta y ocho mil setecientos cuarenta y nueve pesos con seis centavos), más intereses según se han fijado en el respectivo considerando. 2) Declarar que las costas en ambas instancias sean soportadas por la demandadas vencida. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la parte actora y demandada en un 17% (diecisiete por ciento) y 14% (catorce por ciento) respectivamente, y del perito contador en un 8% (ocho por ciento) porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de intereses. 4)Confirmar el fallo en lo demás que ha sido materia de agravios. 5) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la actora y demandada en un 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS

CNCom., sala D: BARILLARI SILVIA ANGELA C/ ANTONIO BARILLARI S.A. S/ INCIDENTE DE APELACION ART. 250 CPR JUZGADO 8 (16).

.


“…De modo que cuando la persona designada por el estatuto o el presidente del directorio, en su caso, no puedan desempeñar el cargo (v.gr., supuestos de ausencia o enfermedad, enjuiciamiento de sus conductas, o responsabilidades, etc.), el acto será presidido por la persona que designe la propia asamblea y, en tales supuestos, la designación del presidente por los mismos accionistas, ya sea por vía estatutaria o en la propia asamblea, podrá recaer en cualquier persona, sea o no accionista de la sociedad.”

«... aunque la petición se encamina a la suspensión de las decisiones asamblearias adoptadas en el marco de [esa] asamblea... la pretensión cautelar se focaliza en dos decisiones: a) aquella que aprobó los estados contables y b) la que aprobó las remuneraciones del directorio y sindicatura», para luego precisar, en relación a la primera de ellas, que es «... criterio virtualmente unánime que [las] decisiones vinculadas con tales cuestiones no son susceptibles de ser suspendidas ....» y que para receptar una solución distinta «... tendria que tener por corroboradas, con los alcances de la cognición cautelar por cierto las predicadas falsedades e irregularidades a las que refiere el peticionante sin que con los elementos incorporados hasta ahora al proceso pueda tener por cumplido este recaudo que hace a la verosimilitud en el derecho propio de toda medida cautelar... «, por lo que en esas condiciones concluyó que no cabía «... admitir la suspensión de la decisión adoptada con relación a los estados contables…”

“…de conformidad con lo previsto por la LS 263 inc. 8, sólo se considerarán electos por el sistema ordinario o plural quienes reúnan la mayoría absoluta de los votos presentes, expresión que como principio y por no mediar otra distinción resultaría comprensiva de la totalidad de votos, con independencia del sistema a que se los aplica. Es que, aún cuando coexistan dos sistemas de votación distintos, se trata de una sola y misma elección, por lo que los resultados de ambos no son independientes, puesto que los de uno influyen sobre el otro; así es que, al tratarse de una elección única, también debe ser única la forma de computar las mayorías requeridas.”


Buenos Aires, 18 de diciembre de 2008.


1. Antonio Barillari S.A. apeló en fs. 87 la decisión de fs. 59/63, en cuanto hizo lugar a la suspensión preventiva de los puntos 1°, 5° y 6° del orden del día de la asamblea celebrada el 6.6.07.

Los fundamentos del recurso, que obran a fs. 107/114 y fueron respondidos por la contraria en fs. 146/150, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(a) En cuanto la suspensión del punto 1 ° del orden del día, según el cual, se delegó la presidencia de la asamblea en la persona del doctor Roberto A. Muguillo (v. fs. 119), sostiene la recurrente que su suspensión carece de fundamento tanto de hecho como de derecho.
Expone, en tal sentido, que el derecho de información, invocado para justificar el otorgamiento de la medida cuestionada, en nada hace a esa designación, pues lo concreto es que el Presidente del Directorio estuvo presente en el acto para recibir las preguntas y brindó las explicaciones que le fueron requeridas; con lo cual y en modo alguno, se entorpeció el mencionado derecho de información.
Asimismo, señala como otros argumentos que a su criteriocoadyuvan a revocar la precautoria, que el ordenamiento no prohíbe que sea un tercero y no el presidente quien asuma la dirección del acto; que habiendo consentido otras asambleas presididas de igual manera, la conducta de los impugnantes resulta contraria a sus propios actos; que la suspensión decretada no responde a un interés social, y que, en cualquier caso, se trata de una decisión ejecutable que como tal no puede suspenderse.

(b) En lo que concierne al punto 5 ° del orden del día, referido a la «...ratificación y confirmación de lo decidido en los puntos 3 y 6 de la asamblea ordinaria del 20.7.06... «, manifiesta la apelante que resulta improcedente suspender su ejecución cuando, contrariamente a lo valorado en la anterior instancia, no resulta aplicable en la especie la LS 254 sino las previsiones contenidas en el Código Civil y en la RG IGJ n° 28/04.
Asimismo, expresa que, contrariamente a lo expuesto por el juez de la anterior instancia, en las actuaciones «Barillari Viviana y otros c/Antonio Barillari S.A. s/ordinario s/medida cautelar», que tramitan por ante el Juzgado n° 25 (49) de este Fuero, la decisión de aprobar los estados contables en la asamblea del 20.7.06 (ahora ratificada) no ha sido suspendida.

(c) Finalmente, denuncia la recurrente con relación al punto 6° del orden del día de la asamblea aquí objetada, consistente en la elección del directorio, que de conformidad con lo previsto por la LS 243 y la RG IGJ n° 7/2005 los directores electos Luis L. Barillari y Juan A. Kurylowicz obtuvieron la unanimidad de los votos presentes que podían emitirse, ya que a esos efectos no deben computarse los votos acumulados, con lo cual entiende que la medida decretada resultó abusiva.

2. Cabe señalar que, según criterio de esta Sala, las atribuciones judiciales para decretar la suspensión de una asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (8.4.08, «Maya Antonio José y otros c/ Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento SA s/medida precautoria» y sus citas: CNCom. Sala A, 22.6.82, «Marcanti Héctor L. c/ Empresa de Transportes General Roca «, JA, 1983I, Síntesis p. 135, índice, fallo cit. por HalperínOtaegui, Sociedades anónimas, Buenos Aires, 1998, pág. 779; íd., 13.5.83, «Acerbo Antonio c/ Banco Popular Argentino»; id., 30.7.84, «Bendersky de Hoberman H. c/ Hobin S.A. «; CNCom. Sala B, 31.10.83, «Milrud Mario c/ The American Rubber Co. SRL «; íd., Sala E, 10.2.87, «La Gran Provisión S.A. c/ Meili y Cía. S.A. s/ inc. med. cautelares «; id., 3.12.87, «Castro Juan c/ Palacio y Cía. SRL «; id., 21.5.93, «Hirschmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A. s/ sum.»; íd., 30.3.95, «Galante Bernardo cl Aerolíneas Argentinas S.A. «; id., 24.5.90, «Sucesión Oscar Rubén Maseda c/ Cabaña Láctea La Cautiva SA s/ ord. «; entre muchos otros).

A su vez cabe precisar que esos «motivos graves» que autorizarían la suspensión (LS 252) deben merituarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino fundamentalmente al interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante (CNCom. Sala B, 24.12.87, «Ferrari Hardoy M. c/ Plinto SA «; id., 23.9.86, «Grosman H. c/ Los Arrayanes S.A. «; íd. Sala C, 12.6.92, «Mues Cesario c/ Rin Riv s/ sum”), debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando no se han indicado y menos aún demostrado, siquiera sumariamente, los concretos perjuicios que ‘para la sociedad» se seguirían en caso de no suspenderse la decisión asamblearia impugnada (CNCom. Sala C, 14.11.97, «Ataide Oscar c/ Patrimonio AFJP s/ medida precautoria»; esta sala, 19.2.08, «Novo, Ricardo c/ Polistor S.A. s/ incidente de apelación art. 250 cpr.’).

3. Sobre tales premisas corresponde de seguido comenzar por analizar el primero de los agravios relativos a la posibilidad de que sea un tercero quien presida el acto asambleario.

A tales fines, vale recordar que conforme la LSC: 242 se deja librada a la voluntad de los socios, expresada por medio de los estatutos, la elección de la persona sobre la que habrá de recaer la carga para presidir el acto asambleario, ya que la referida disposición es solo de orden supletorio; es decir, que empieza a regir únicamente en caso de silencio u omisión del estatuto. De modo que cuando la persona designada por el estatuto o el presidente del directorio, en su caso, no puedan desempeñar el cargo (v.gr., supuestos de ausencia o enfermedad, enjuiciamiento de sus conductas, o responsabilidades, etc.), el acto será presidido por la persona que designe la propia asamblea y, en tales supuestos, la designación del presidente por los mismos accionistas, ya sea por vía estatutaria o en la propia asamblea, podrá recaer en cualquier persona, sea o no accionista de la sociedad (Alejandro M. Lopez Tilli, “Las Asambleas de accionistas «, Buenos Aires, 2001, p. 131).

Sentado ello, siempre desde una perspectiva meramente cautelar y sin que importe adelantar opinión sobre lo que habrá de ser materia de análisis en su oportunidad, advierte la Sala que existen dos circunstancias que desdibujan la posición de las impugnantes.

Por un lado, que la cuestión relativa a quién debía presidir la asamblea había sido contemplada expresamente en el orden del día y, a pesar de que medió oposición tal como se consignara en el acta, lo concreto es que tal designación obtuvo las mayorías para su aprobación (fs. 119); y, por el otro, que la actora no ha demostrado sumariamente cuáles han sido los concretos perjuicios que se seguirán de no suspender esa decisión, ya sea para el interés del ente, de los propios impugnantes o de los terceros, y cuya configuración como supra fuera indicado es recaudo ineludible para admitir esta clase de medida. Ni tampoco han acreditado prima facie que la persona que presidiera la asamblea, pese a que podría considerarse que mantiene una posición adversa a los impugnantes, tenga un interés contrario al interés social.

En consecuencia, se insiste, en esta etapa preliminar y sin perjuicio de lo que pudiere decidirse finalmente en el pertinente pronunciamiento, corresponde hacer lugar a los agravios y revocar en este aspecto la resolución apelada.

4. En lo que concierne al punto 5° del orden del día, debe advertirse que no resulta menester abrir juicio acerca de la admisibilidad de la suspensión cautelar de las decisiones asamblearias que aprueban estados contables, ya que en el caso se verifica un elemento dirimente para la suerte del recurso, cual es, que la decisión originariamente adoptada a ese respecto, en la resolución asamblearia del 20.7.06 y que se pretende confirmar en la asamblea del 21.6.07, no se encuentra suspendida cautelarmente.

Véase a este respecto que el magistrado titular del Juzgado Comercial n° 25, interviniente en la causa ut supra indicada y cuyo objeto es la impugnación de la asamblea ordinaria de Antonio Barillari S.A. celebrada el 20.7.06, sostuvo preliminarmente en dichas actuaciones que «... aunque la petición se encamina a la suspensión de las decisiones asamblearias adoptadas en el marco de [esa] asamblea... la pretensión cautelar se focaliza en dos decisiones: a) aquella que aprobó los estados contables y b) la que aprobó las remuneraciones del directorio y sindicatura», para luego precisar, en relación a la primera de ellas, que es «... criterio virtualmente unánime que [las] decisiones vinculadas con tales cuestiones no son susceptibles de ser suspendidas ....» y que para receptar una solución distinta «... tendría que tener por corroboradas, con los alcances de la cognición cautelar -por cierto las predicadas falsedades e irregularidades a las que refiere el peticionante sin que con los elementos incorporados hasta ahora al proceso pueda tener por cumplido este recaudo que hace a la verosimilitud en el derecho propio de toda medida cautelar... «, por lo que en esas condiciones concluyó que no cabía «... admitir la suspensión de la decisión adoptada con relación a los estados contables...» (v. fs. 100/106).

Pues bien, dado que los efectos propios de esa primigenia decisión, adoptada en el seno de la asamblea del 20.7.06 no ha sido objeto de suspensión cautelar, no se aprecia cuáles podrían ser las razones que justifiquen adoptar un temperamento distinto, esto es, admitir la suspensión del punto 5° del orden del día de la asamblea celebrada el 21.6.07, cuando en alguna medida existiría una suerte de relación de accesoriedad entre ambas decisiones, por lo que en tal situación corresponde admitir los agravios y, consecuentemente, revocar en este aspecto la resolución apelada.

5. Por último, y en lo que atañe al 6° punto del orden del día, el magistrado de grado indicó que la cantidad de 131.250.000 votos, obtenidos por los Sres. Luis L. Barillari y Juan A. Kurilowcz para los cargos votados por sistema ordinario o plural, no eran suficientes, pues según sus cálculos eran necesarios 150.000.001 votos de los presentes para lograr la mayoría requerida por la LS 263:8; por lo que en ese escenario suspendió la decisión que los declaró integrantes del nuevo directorio.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto por la LS 263 inc. 8, sólo se considerarán electos por el sistema ordinario o plural quienes reúnan la mayoría absoluta de los votos presentes, expresión que como principio y por no mediar otra distinción resultaría comprensiva de la totalidad de votos, con independencia del sistema a que se los aplica. Es que, aún cuando coexistan dos sistemas de votación distintos, se trata de una sola y misma elección, por lo que los resultados de ambos no son independientes, puesto que los de uno influyen sobre el otro; así es que, al tratarse de una elección única, también debe ser única la forma de computar las mayorías requeridas (conf. Rodolfo Blaquier, Voto acumulativo, Buenos Aires, 1995, p. 223).


Por tal motivo, cabe coincidir con el Juez a quo en cuanto a que los candidatos electos no habrían alcanzado la referida mayoría absoluta de los votos presentes, por lo que en tal aspecto procede confirmar la resolución apelada.

6. Por ello, se RESUELVE:
(i) Admitir parcialmente los agravios y, en consecuencia, revocar la decisión apelada, en cuanto dispuso suspender las decisiones adoptadas según los puntos 1° y 5° del orden del día de la asamblea ordinaria llevada a cabo el 6.6.07, y confirmarla en cuanto suspendió la resolución adoptada en el punto 6°.
(ii) Las costas de alzada, en atención al resultado de la apelación, corresponde imponerlas por su orden (cpr 68: 2).
Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes.
El señor Juez Juan José Dieuzeide no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 183/187.


Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

Julio Federico Passarón Prosecr

CNCom.,Sala D,16-04-07, Paz Rodríguez Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere SA s/ ordinario VOTO ACUMULATIVO



Buenos Aires, marzo 29 de 2006.

Y VISTOS: estos autos caratulados "Paz Rodríguez Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere SA, s/ ordinario", Expte. Nro. 46.466 del Registro de la Secretaría Nro. 36 venidos para dictar sentencia;

DE LOS QUE RESULTA:

1. Jesús Paz Rodríguez, por derecho propio, promovió demanda contra Clínica Modelo Laferrere SA por nulidad de asamblea y consecuente remoción de los administradores en ella electos.

Explicó el actor que el 2.9.92 junto con los doctores Rodolfo Enrique Moretti y Norberto Miguel Sandkovsky constituyeron la sociedad -ahora demandada- mediante escritura pública nro. 153. Dijo que en ese entonces participó con una inversión equivalente al 11% del capital social representando por 600 acciones.

Adujo que si bien en los comienzos el desarrollo de la actividad social era normal, luego de su renuncia al cargo de director se sucedieron hechos irregulares. En tal sentido, manifestó que: a) la conducta de Moretti y Sandkovky era obstruccionista a las opiniones de los socios, no obstante lo cual ambos se beneficiaban con la sociedad, b) advirtió –en tanto contador de profesión- irregularidades de índole administrativa (vgr. pagos efectuados por la clínica sin comprobantes respaldatorios), c) tres actos asamblearios (del 30.12.02; 24.10.03 y su culminación del 14.11.03 y 19.12.03), también fueron irregulares en punto a su convocatoria y quórum para adoptar decisiones.

Luego, en el acápite III expuso las razones que dan lugar a la nulidad y remoción impetradas.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

2. Corrido el traslado de la demanda –a la que se le imprimiera el trámite de juicio ordinario, ver fs. 86-, el síndico del concurso preventivo de la demandada se expidió en fs. 102.

En dicha presentación explicó el funcionario que "…la cuestión a dilucidar en este expediente debe resolverse exclusivamente entre las partes, toda vez que lo debatido escapa al ámbito de la ley concursal…".

3. Clínica Modelo Laferrere SA, por medio de apoderado, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 160/167.

Con carácter liminar, negó todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito inaugural de la instancia.

Reconoció la constitución de la sociedad y la participación social del accionante. Seguidamente negó –transcripto aquí en apretada síntesis y en cuanto interesa referir-: a) que haya habido abuso de posición mayoritaria en la sociedad, b) que la sociedad aumentara sus pérdidas, c) que la conducta de Moretti y Sandkovsky se convirtiera en obstruccionista y que ambos fueran beneficiados por la sociedad, d) que la clínica pagara servicios de laboratorio y careciera de los comprobantes respaldatorios y, e) las versiones de lo acontecido en las distintas asambleas.

Explicó que la sociedad creada en 1992 creció y se desarrolló notablemente en los primeros años, se distribuyeron utilidades y se efectuaron inversiones.

Dijo que en el año 1999/2000 comenzó a sufrir los embates de la recesión, y que a partir de la presentación en concurso preventivo pudo encontrar un equilibrio económico.

Adujo que el accionante fue director de la clínica desde 1998 (por más de cinco años), que participó en todas las reuniones y que jamás objetó nada. Además -añadió-, como accionista votó favorablemente los estados contables y la gestión de los directores hasta el año 2002.

Señaló que a partir de la asamblea del 30.12.02 fue el actor el que actuó de manera obstructiva y con el propósito de tomar el control del ente.

Dio detalle de lo acontecido en las asambleas impugnadas.

Citó jurisprudencia en apoyo de sus dichos y fundó en derecho.

Finalmente, ofreció prueba.

4. Concluida la etapa probatoria y puestos los autos para alegar (ver fs. 340), la sindicatura se expidió en fs. 355/360, la actora en fs. 366/367 y la demandada en fs. 369/370.

5. El decreto de autos para sentencia obrante en fs. 372 se encuentra actualmente ejecutoriado y con ello el suscripto habilitado para pronunciar decisión definitiva.

Y CONSIDERANDO:

1. Los términos en que fue concebido el escrito que dio inicio a estas actuaciones, distó de aportar con la precisión que exige el cpr 330:3° y 6°, la cosa demandada y la petición. En efecto, no se ha explicado con claridad el contenido de la pretensión por cuanto en fs. 63, apartado I, objeto, se demandó por nulidad de asamblea y, consecuentemente, por remoción de los administradores en ella electos. Confrontado este dato con la relación de los hechos, se aprecian concernidos tres actos asamblearios (del 30.12.02; 24.10.03 y su culminación del 14.11.03 y 19.12.03) mediante confusas e incompletas referencias. Sin embargo, estimo que resulta de toda evidencia que la asamblea concretamente cuestionada es la señalada en último término a poco que se repare en la transcripción, que destaqué en cursiva, de la médula de la pretensión material que refiere en singular a la asamblea y la remoción de los integrantes del órgano de administración en ella electos. No obstante la recíproca influencia que guardan entre sí justifica su consideración conjunta para arribar a conclusión cierta acerca de la médula de la decisión.

2. Repasaré, en orden a lo expuesto, las decisiones adoptadas en esas reuniones para brindar un completo panorama del conflicto que debe elucidarse, con arreglo a la sucesión de decisiones sociales que culminaron en la celebración de la asamblea del 19.12.03 y porque la concatenación de esas decisiones influyen en la decisión que debo emitir:

(i) asamblea del 30.12.02: cuyo objeto consistió en la consideración de la documentación social correspondiente al ejercicio cerrado en 30.06.02 y la elección de dos directores titulares y un suplente. Negó el actor haber asistido a ella pese a consignarse en el acta respectiva que se hallaban presentes todos los accionistas y las decisiones fueron adoptadas por unanimidad, oportunidad en la que se dejó constancia que el Sr. Paz Rodríguez habría propuesto los candidatos a integrar el directorio de la sociedad demandada (v. misiva de fs. 99 y constancia de fs. 202 vta.). Y la versión del accionante ha quedado corroborada con la documentación que aportó la demandada (fs. 281/2), de la que surge que ninguno de los accionistas suscribió el libro de registro de asistencia a asambleas, y que ni siquiera luce signatura luego de las atestaciones consignadas dando cuenta del depósito de los títulos y el cierre de ese registro. La secuencia lógica de actos societarios se complementó, según constancia de fs. 246, con la distribución de funciones en el seno del órgano de administración;

(ii) asamblea del 24.10.03 y su continuación del 14.11.03: su convocatoria tuvo por objeto (fs. 248), en lo que aquí interesa, la consideración de la documentación social de los ejercicios cerrados en 30.06.02 y 30.06.03, la consideración de la gestión de los directores, y la elección de dos directores titulares y un suplente por renuncia de los Sres. Sandkovsky, Moretti, Karliner y Bucello. El accionante alegó que comunicó su voluntad de votar acumulativamente mediante carta documento que transcribió en fs. 65. Planteadas en la deliberación por el aquí actor severas objeciones a la regularidad del acto, vinculadas principalmente con la ausencia de comunicación de la asistencia de los restantes accionistas, se pasó a cuarto intermedio hasta el 14.11.03. En esta segunda etapa, Paz Rodríguez insistió en ser el único accionista habilitado para conformar la voluntad social pero, por mayoría, se decidió la convocación de nuevo acto asambleario para la consideración de similar orden del día;

(iii) asamblea del 19.12.03: fue convocada mediante la publicación cuyo tenor literal obra en fs. 157. Estuvieron presentes todos los accionistas y en ella se rechazó la gestión del directorio (los directores Sandkovsky y Moretti se abstuvieron de emitir su voto), la promoción de acciones de responsabilidad, la aceptación de la renuncia de los directores, se fijó en dos el número de integrantes del directorio y un suplente (aquellos integrantes del órgano de administración votaron en ese sentido estos acuerdos sociales) y se designaron las personas que desempeñarían dicha función orgánica. Todo ello conforme surge del acta notarial copiada en fs. 206/16 (que en original obra en fs. 145/55 y coincide sustancialmente con la de fs. 110/116 del expediente "Paz Rodríguez, Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ medida precautoria", que tramitó ante la secretaría N° 36 de este Juzgado y se halla registrada bajo N° 46.270).

3. La síntesis de los hechos acontecidos realizada precedentemente permite aseverar -como primera conclusión- que la unanimidad de la asamblea del 30.12.02 (LSC 237, apartado tercero) sólo constituyó una declaración vacua, carente de asidero, con sujeción a las circunstancias reseñadas en el acápite (i) del anterior apartado. Por consiguiente, sus decisiones no tuvieron eficacia vinculante respecto de la sociedad y los accionistas (arg. LSC 233 último párrafo). Y esta consideración encontró adecuado sustento en la conducta del directorio propio ente demandado que decidió convocar a asamblea ordinaria con temario parcialmente coincidente.

Destaco que esa convocatoria fue decidida en el seno del órgano de administración que funcionó bajo la presidencia de Sandkovsky, quien no integraba el elenco de administradores designados en el acto asambleario del 30.12.02. Ello importó la expresa admisión del defecto apuntado, cuyo efecto lógico es la declaración de inexistencia. Esa consecuencia deriva del incumplimiento de las exigencias que prescribe el citado art. 237, tercer apartado del ordenamiento societario: el acto ni aún desde una perspectiva puramente formal puede estimarse válido, en tanto careció en su formación del concurso de las voluntades necesarias para alcanzar ese fin.

4. Como se evidencia con las constancias de fs. 283/4, reitero que se trata de material probatorio aportado a la causa por la sociedad demandada, la asamblea que se convocó con la finalidad de superar los defectos de la mencionada en el capítulo antecedente (24.10.03), sólo contó con la firma del aquí actor en el libro de asistencia.

Pero debo destacar que tampoco esa reunión social pudo sesionar válidamente: Paz Rodríguez no depositó sus acciones –obsérvese que nunca afirmó haberlo hecho- con la antelación requerida (LSC 238, apartado primero), para lo cual tengo en cuenta que el capital se representó en acciones al portador (artículos cuarto y quinto del estatuto, fs. 321/2 y copia certificada de fs. 86/7 del proceso cautelar de idéntica carátula que la presente causa).

Apreciada la cuestión a la luz de las disposiciones de la ley 24.587, en tanto advierto que no se procedió de conformidad con lo que dispone su art. 6, dentro del plazo que, luego de sucesivas prórrogas, feneció en 30.06.01 (Decretos N° 416/2000 y 1301/2000), se encontró el aquí actor impedido de ejercer los derechos inherentes a las acciones regularizadas (art. 7, ley cit.), más allá de que pudieran encontrarse en la misma situación los restantes socios del ente (CNCom, Sala C, 14.9.99, "Galati, Mario c/ Cusanelli, Carlos (presidente de Tempora SA) s/ sumario"). De cualquier manera, aunque por vía de hipótesis pudiera considerarse que esa anómala situación en la que incurrieron también los demás accionistas, no obstó para el ejercicio de los derechos emergentes de los títulos accionarios y en idéntica posición que la falta de cuestionamiento de la calidad de accionista no se erigió en óbice para ejercer los derechos que derivan del carácter de accionista, en verdad es que no se acreditó que la misiva aludida en fs. 65 haya sido efectivamente emitida y recibida por la sociedad en la oportunidad que indica el aludido art. 238 de la ley 19.550. Ninguna prueba se aportó para abonar ese extremo, siquiera en copia. Y el acta de constatación de fs. 100 de la medida cautelar no tuvo por objeto el anoticiamiento de la concurrencia a la asamblea.

En concordancia con lo expuesto el aquí actor tampoco se encontró habilitado para ejercer el derecho a votar acumulativamente (arg. LSC 263:1°). Por consiguiente, ningún derecho de su parte resultó afectado.

El peculiar registro inserto en fs. 283/4 de la firma de tres accionistas con posterioridad al cierre (al menos tal es lo que cabe concluir pues no se indicó su fecha y obran a continuación del registro del actor, una vez cerrado la registración de la asistencia) no los habilitó para asistir a la continuación del acto en 14.11.03. Si se decidió en la asamblea del 24.10.03 –en el caso de considerarse válido lo actuado en esa oportunidad- pasar a cuarto intermedio, sólo se encontrarían habilitados los partícipes originarios (arg. LSC 247). Sin perjuicio de ello, indico que los incumplimientos destacados respecto del actor pueden reproducirse con relación a Sandkovsky, Moretti y Puglisi. Pretender, por otra parte, que el registro se desdoble para la primera y segunda convocatoria importa desconocer la solución del citado art. 238 LSC, y la imposición estatutaria referente a la celebración de asambleas en segunda convocatoria una hora después de la primera (artículo duodécimo, fs. 323/24).

En la inteligencia descripta es evidente, entonces, que la asamblea del 24.10.03 y su continuación del 14.11.03, constituyen también actos inexistentes, que carecen de efectos frente a la sociedad y los accionistas.

Queda por señalar que, de todas maneras, la solitaria decisión adoptada por Paz Rodríguez -en las oficinas del notario cuya intervención requirió- y que intentó imputar como voluntad social, únicamente refirió a dos puntos del orden del día: desaprobación de la gestión del órgano de administración, con la consecuente promoción de acciones de responsabilidad, y el rechazo de la ratificación de la presentación de la sociedad en concurso preventivo. Y así, carecen prácticamente de relevancia respecto de las decisiones que adoptó la asamblea cuestionada (19.12.03).

5. Como he tenido por inexistentes las asambleas del 30.12.02 y la iniciada en 24.10.03 y clausurada en 14.11.03, en virtud de los defectos puntualizados que los accionistas no pudieron válidamente ignorar, porque de un modo u otro contribuyeron a su configuración o la consintieron tácitamente (arg. cciv 1047), se impuso el retorno al cauce normal de funcionamiento de la sociedad aquí demandada. Como ha sido juzgado, la inexistencia de un acto jurídico impide la aplicación del art. 251 LSC; sin perjuicio de la eventual anulabilidad de los instrumentos falsificados o adulterados (CNCom, Sala B, 28.10.05, "Armanino, Leopoldo Aquiles c/ Colegio del Árbol SA y otro s/ sumario"; ED, ejemplar del 10.03.06, p. 5, www.societario.com, REDS nº 24, ref. nº 6336).

Una disgresión: aunque no se comparta que los vicios que afectaron a dichas asambleas conduzcan a su inexistencia, su invalidez resulta incuestionable al menos con arreglo a la disposición del cciv 18 (aplicable en el caso por virtud de la remisión de la Regla I del Título Preliminar y el art. 207 ccom), si es que no se las considera incorporadas a las situaciones reguladas por el art. 251 LSC.

Téngase en cuenta que se encuentra probado en este trámite que –como fue parcialmente adelantado- la sociedad intentó adecuar su situación interna a las prescripciones legales. Tal aserto se abonó en los hechos a través de la reasunción de Sandkovsky como presidente del directorio (recuerdo que la asamblea del 30.12.02 no lo designó como integrante del órgano de administración) y en tal carácter convocó a la asamblea del 19.12.03. Con independencia de la responsabilidad que pudiera haber derivado de esa actuación irregular –que alcanza también al presidente y directores elegidos en asamblea inexistente- lo cierto es que tal proceder se sujetó a lo que dispone el art. 259 LSC, esto es, cumpliendo funciones hasta su reemplazo pues fue designado por decisión del directorio del 06.11.01 (fs. 244). E idéntica conclusión alcanza a los restantes miembros del órgano de administración: Moretti, Karliner, Bucello, como titulares y Puglisi como suplente.

6. La decisión del directorio del 20.11.03 (fs. 249) que convocó a asamblea ordinaria -que se celebró en 19.12.03- fue adoptada con la intervención de Sandkovsky y Moretti sin la participación de los otros directores recién mencionados.

El alcance de la pretensión -precisado en fs. 67 vta.- apuntó a la declaración de nulidad de la integridad del acto asambleario del 19.12.03, precisamente con base en la defectuosa decisión del órgano de administración. Al respecto el artículo octavo del estatuto prevé la integración de ese órgano con el número directores que fije la asamblea entre dos y ocho miembros. Debe funcionar con la presencia de la mayoría de sus miembros y adoptará sus decisiones por mayoría de votos presentes. Resulta claro que la disposición estatutaria no puede fraccionarse y, por consiguiente, el quórum era de tres directores como mínimo y las resoluciones debían adoptarse por lo menos con el voto de dos integrantes porque desde su constitución la asamblea designó cuatro directores y un suplente.

Pero se omitió considerar las consecuencias derivadas de la participación del elenco íntegro de socios en esa asamblea, entre los que se encontró quien continuaba en esa época siendo director suplente, Puglisi, que como accionista acompañó la posición del aquí actor al punto de haber rechazado la gestión del directorio que, en las condiciones del art. 258 LSC, debió haber integrado. Esa participación en la asamblea conduce a estimar purgado el vicio en la convocatoria por falta de quórum adecuado en la reunión del directorio del 20.11.03 (arg. cciv 1047).

Al respecto debe tenerse también en cuenta que el rechazo de la gestión del directorio –correspondiente a los ejercicios cerrados en 30.06.02 y 30.06.03- no produjo como efecto inmediato la remoción de los directores porque tal consecuencia no está prevista en el ordenamiento legal, sino como derivación del acuerdo asambleario que decida la iniciación de la acción social de responsabilidad (LSC 276). Cierto es que Sandkovsky y Moretti votaron ese punto del orden del día y, como es de suponer, se opusieron a la promoción de dicha acción en franca violación con la disposición del art. 241 LSC. Pero esta situación no asume relevancia jurídica –sin desmedro de la responsabilidad que pudiera corresponderles- a poco que se repare que renunciaron seguidamente (fs. 115 de la medida cautelar), de modo que la cuestión reviste únicamente trascendencia teórica. Pero, apreciada la cuestión desde otra óptica, en tanto no se hallaron habilitados Sandkovsky y Moretti para emitir su voto en la respectiva decisión como dispone el precepto recordado, el acuerdo sobre el punto concerniente a la promoción de la acción social de responsabilidad debe quedar privado de efectos (arg. 251 LSC).

En contrario de la posición sostenida en fs. 67 vta., Roberto Jorge Varela no fue removido –como quedó expuesto- sencillamente porque no integraba el órgano de administración como quedó explicado en la parte final del apartado anterior. Y así no existió impedimento para su designación como director.

Alegó el demandante que se le impidió el ejercicio del derecho de voto acumulativo. Tal aseveración aparece huérfana de sustento probatorio pues no se invocó que Paz Rodríguez haya cumplido con la comunicación que contempla el aludido art. 263:1° de la ley 19.550. No alcanzó para ejercer dicha facultad la comunicación hecha con relación a la asamblea del 24.10.03, pues debió haberse practicado con la antelación debida al acto asambleario en el que los directores fueron designados. Apunto que los restantes accionistas nada dijeron a este respecto.

Finalmente cuestionó el actor la decisión social que redujo el número de directores a dos titulares y un suplente. Debe tenerse en cuenta que para poder aplicar el sistema de elección de directores por acumulación de votos, el número de candidatos a elegir no puede ser inferior a tres. Pero de otro lado, la LSC 255 permite que el órgano de dirección pueda estar compuesto por "uno o más directores", de modo que esta norma permite la elección de solamente uno o dos directores. No puede considerarse que la LSC 263 par. 2º derogó o modificó la previsión que ella misma expuso en su art. 255: no cabe suponer semejante contradicción interna en el texto de una ley. Consecuentemente, la posibilidad del ejercicio del derecho a votar acumulativamente para la elección de los integrantes del directorio no impone que ese órgano esté integrado necesariamente por un mínimo de tres personas. La situación es la inversa: aquella posibilidad solo podrá concretarse cuando la asamblea decida la elección de tres o más personas para la integración del órgano, ya que la ley permite expresamente integrarlo por una, dos o más personas (CNCom, Sala D, 20.10.86, "Ribatto Crespo, R. c/ Fiplasto y Cía. s/ sumario", www.societario.com, ref. nº 2538). La asamblea obró en este aspecto dentro de los límites permitidos por el estatuto (artículo octavo mencionado) y no fue siquiera alegado que esa actuación respondiera a finalidad perjudicial alguna. Tampoco se advierte que, privados por propia decisión de ejercer el derecho que regula el art. 263 LSC, pudieran los accionistas minoritarios haber designado a uno de los directores. La cuestión es, pues, abstracta.

7. Las costas serán soportadas íntegramente por la sociedad demandada en atención a que, con prescindencia del éxito de las pretensiones del actor, dio lugar con su actitud a la promoción de estas actuaciones.

8. En virtud de las consideraciones precedentes, FALLO:

1. hácese lugar parcialmente a la pretensión incoada por Jesús Paz Rodríguez contra Clínica Modelo Laferrere S.A.;

2. en consecuencia, decláranse inexistentes las asambleas celebradas en 30.12.02 y 24.10.03 –clausurada en 14.11.03- y

3. declárase la nulidad de la decisión asamblearia –adoptada en 19.12.03- referida al rechazo de la acción social de responsabilidad;

4. impónense las costas del proceso íntegramente al ente societario demandado.

5. Toda vez que el presente proceso carece de monto determinado –en los términos del art. 19 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432-, para fijar los estipendios de los profesionales intervinientes he de atender a las pautas que emergen del art. 6, incs. b) a f), de dichas normas.

Con tales parámetros fíjanse los honorarios de: a) el letrado patrocinante y luego letrado apoderado de la parte actora Marcelo F. Miere en la suma de $ 4.670, b) el letrado apoderado de Clínica Modelo Laferrere doctor Gustavo César Barcellandi $ 2.900 y, c) el síndico José Alberto Picado y su letrada patrocinante Jorgelina N. Levy, por la presentación de fs. 355/360 -pues el concurso fue homologado el 27.6.05 y la regulación allí efectuada en los términos de la LCQ no ponderó ni incluyó las mismas- en la suma de $ 530.

6. Notifíquese por cédula por Secretaría con copia de la presente.

7. Regístrese y, oportunamente, archívese.

RAFAEL BARREIRO. JUEZ



2ª Instancia:

En Buenos Aires, a 16 de abril de 2007, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "PAZ RODRIGUEZ JESUS c/ CLINICA LAFARRERE S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 24.986/04, procedente del JUZGADO N° 18 del fuero (SECRETARIA N° 36), donde esta identificada corno expediente N° 046466, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de - acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden los jueces Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos, el tribunal planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia, dijo:

1°) La sentencia de primera instancia -dictada a fs. 373/382- admitió parcialmente la demanda promovida por Jesús Rodríguez Paz contra Clínica Modelo Laferrere S.A. y, en consecuencia, declaró inexistentes las asambleas de dicha sociedad celebradas los días 30/12/02 y 24/10/03 (esta última clausurada el 14/11/03), y nula la decisión asamblearia adoptada el 19/12/03 en lo referente al rechazo de la acción de responsabilidad contra los directores Norberto Miguel Sandkovsky y Rodolfo Enrique Moretti.

Contra ese fallo apelaron ambas partes. El actor expresó agravios a fs. 412/420, que fueron contestados en fs. 427/429. La sociedad demandada se agravió en fs. 409/410, mereciendo la respuesta de fs. 422/425.

2°) Por razones de orden en la exposición, corresponde comenzar con el tratamiento de la apelación de la parte demandada en los aspectos que se refieren al fondo del asunto.

Dos cuestiones conforman los agravios de esta parte. Por un lado, la sociedad demandada se queja porque el juez a quo no declaró caduca la acción en los términos del art. 251, tercer párrafo, de la ley 19.550. Por otra parte, afirma que en el caso se ha declarado la nulidad por la nulidad misma, en función de la protección de un interés individual del reclamante y no del interés social, y sin que se hubiera probado el perjuicio que habría causado a la sociedad la actuación de los directores Sandkovsky y Moretti.

En mi concepto, ambas críticas son inadmisibles.

Respecto de la primera, cabe observar que en su contestación de demanda la recurrente no opuso como defensa la caducidad contemplada por el art. 251, tercer párrafo, de la ley societaria. Al ser ello así, la cuestión quedó fuera del marco de la litis y marginada de la decisión del juez de primera instancia y, por consecuencia, de las facultades revisoras de esta alzada (art. 163, inc. 6°, y art. 277 del Código Procesal). De ahí, entonces, que el agravio no sea procedente porque la cuestión referida por él está fuera del thema decidemdum, cabiendo solamente recordar que la caducidad de que se trata debe ser alegada oportunamente para ser considerada por el juez, pues ella no puede ser declarada de oficio, por no mediar causa de orden público (conf. Otaegui, J.C., Invalidez de actos societarios, p. 416, Buenos Aires, 1978).

En cuanto a la restante queja, corresponde recordar que la afectación del interés social que justifica la nulidad aparece suficientemente clara cuando, como ha ocurrido en el caso, la invalidez está dada por la circunstancia de que los directores Sandkovsky y Moretti votaron en el acto asambleario del 19/12/03 por el rechazo de la promoción de la acción de responsabilidad a la que se refiere el art. 275 de la ley 19.550 (fs. 214), pese a que previamente, con su abstención, otros socios habían rechazado la gestión del directorio que ellos integraban (fs. 213 vta.), lo cual configuró un inaceptable desdoblamiento de la habilidad para votar de aquellos, pues si bien los directores-accionistas pueden participar en la constitución de la asamblea ordinaria, deben abstenerse de votar no sólo en las decisiones vinculadas con la aprobación -o desaprobación- de sus actos de gestión, sino también en las resoluciones atinentes a su responsabilidad, tal como lo ordena expresamente el art. 241 de la ley societaria (conf Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19550 comentada, anotada y concordada, t. 3, ps. 781/788, nº 3 y 4, y t. 4 p. 327, n° 3, c, Buenos Aires, 1994).

Frente a lo anterior, resulta meridianamente clara la afectación al interés social, pues no otra cosa puede deducirse del hecho de que tras haberse desaprobado la gestión de los directores, son los propios sujetos involucrados como responsables quienes valiéndose de su paralela condición de socios, hacen pesar su voto para inhibir la promoción de las respectivas acciones resarcitorias en su contra. Aun en regímenes jurídicos, como el español, en los que la ley no introduce un deber de abstención de voto de los directores-socios en las hipótesis indicadas (conf. Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima, ps. 197/198, Madrid-Barcelona, 1999), se admite el ejercicio de la acción de impugnación de asamblea en la situación indicada en que con el voto de los directores-socios se produce un desplazamiento de la mayoría -que en el caso había quedado integrada al desaprobarse la gestión- lesionándose, en beneficio de uno o varios accionistas (en este caso los administradores) los intereses de la sociedad (conf. Garrigues, J. y Uría, R., Comentario a la ley de sociedades anónimas, t. II, p. 177, Madrid, 1976).

3°) Pasando ahora a la consideración del recurso del actor, conviene advertir que sus agravios se levantan exclusivamente contra lo decidido por el juez a quo con relación a la asamblea del 19/12/03, en tanto de ese acto colegial solamente declarara la nulidad de la disposición que rechazó la promoción de la acción de responsabilidad contra los directores Sandkovsky y Moretti, dejándolo válido en lo demás. Queda en claro, entonces, que ha quedado firme lo atinente a la declaración de "inexistencia" de las asambleas del 30/12/02 y 24/10/03 (clausurada el 14/11/03), lo que impide toda consideración sobre si la "inexistencia", como categoría jurídica, puede formar o no parte del régimen de ineficacia de asambleas de sociedad.

Pues bien, agravia al actor, en primer lugar, que el señor juez no hubiera aceptado la nulidad de la referida asamblea del 19/12/03 declarando la existencia de vicio en su convocatoria fundado en el hecho de que la decisión del directorio del 20/11/03 que la convocó fue adoptada sin quórum legal.

A mi modo de ver, la crítica es inadmisible porque la eventual falta de quórum en el referido órgano de administración para decidir la convocatoria a la asamblea, no es algo que justifique la nulidad de esta última sino, en todo caso, la nulidad del acto del directorio de que se trata, la cual pudo y no fue reclamada, ni siquiera conjuntamente con el pedido de nulidad asamblearia, tal como hubiera correspondido. Cabe recordar que las deliberaciones y decisiones del directorio son impugnables, sea por vicios de su funcionamiento, sea por su contenido, ya que deben ajustarse a determinadas normas y a sus atribuciones, limitadas por la ley y el estatuto, tal como lo ha admitido la doctrina (conf Halperin, I., Sociedades Anónimas, ps. 438/439, n° 41, Buenos Aires, 1974; Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, t. III, ps. 534/536, Buenos Aires, 1978; Otaegui, J., Administración societaria, ps. 297/300, n° 66; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, t. IV, p. 479 y ss., Buenos Aires, 2006; Vítolo, D. y Nissen, R., La impugnación de decisiones del directorio, LL 1990-B, p. 966; Martorell, E., Los directores de sociedades anónimas, p. 331 y ss., Buenos Aires, 1990; Mascheroni, F., Couso, J. y Muguillo, R., El socio - derechos y obligaciones, p. 210 y ss., Buenos Aires, 1989), siendo claro que la oportuna nulidad del acto del directorio, para cuya promoción el accionista tiene legitimación suficiente, impide las proyecciones externas de la resolución impugnada (conf CNCom. Sala B, 19/5/95, "Noel, C. e/ Noel y Cía. SA s/ sumario", voto de la juez Piaggi al que adhirió la juez Díaz Cordero, en ED t. 168, p. 471, con nota de Otaegui, J., Sobre la legitimación de los accionistas y la impugnación de las resoluciones directoriales y en www.societario.com, REDS en homenaje al Dr. Butty, ref. nº 9192), como lo sería, en el caso, la atinente a la convocación de la asamblea cuestionada.

Pero aún si se prescindiera de lo anterior y se afirmara como suficiente la sola promoción de la impugnación asamblearia, la solución no sería distinta en la especie pues, como bien lo señaló el juez a quo a fs. 380, en el acto colegial del 19/12/03 participaron todos los socios sin excepción, inclusive -a contrario de lo sostenido por el actor en fs. 415- el señor Puglisi que también votó por el rechazo de la gestión del directorio (véase fs. 213 vta), de manera tal que la deliberación que llevaron adelante tuvo el efecto de purgar cualquier vicio de convocatoria. Corno lo recuerda caracterizada doctrina, si la convocatoria fue hecha por un número de directores inferior al quórum requerido, debe ser considerada corno irregular, pero que esta irregularidad no constituye una nulidad de orden público, y puede ser subsanada por los votos de una asamblea regularmente integrada y deliberando en las condiciones previstas por la ley o los estatutos (conf Sasot Betes, M. y Sasot, M., Sociedades Anónimas -Las asambleas, p. 61, texto y nota n° 27, Buenos Aires, 1978; sobre el tema también véase: Salanitro, N., L’invaliditá delle deliberazioni del consiglio di amministrazine di società per azioni, ps. 208/209, n° 8, Giuffré, Milano, 1965).

En fin, no es ocioso observar que la posición del recurrente es autocontradictoria porque no puede postular la validez de la asamblea del 19/12/03 en cuanto rechazó aprobar la gestión de Sandkovsky y Moretti, y al mismo tiempo postular la invalidez total del acto colegial -lo que incluiría la de la disposición referente a la desaprobación de la actuación de tales directores- por vía de afirmar que hubo vicio en la convocatoria.

4°) Tampoco merece aceptación el agravio que el actor levanta contra la sentencia por no haber considerado impedido el ejercicio de su derecho de voto acumulativo.

Por lo pronto, no cabe sino compartir lo señalado por el juez a quo en cuanto a la omisión por parte del actor de cursar la notificación contemplada por el art. 263, inc. 10, de la ley 19.550. La carta documento del 16/10/03 que menciona el recurrente en fs. 418 se refirió, tal como el propio actor lo informó en fs. 64 vta./65, a la asamblea que se celebraría el 24/10/03 y no a la del 19/12/03 que aquí interesa. Dicho sea ello, sin perjuicio de observar que esa carta documento del 16/10/03 ni siquiera fue ofrecida como prueba en estas actuaciones (véase fs. 68 y vta., cap. VII, ap. "f").

Pero independientemente de lo anterior, la crítica sobretodo no se sostiene porque la impugnación de una asamblea fundada en la afectación del derecho dé voto acumulativo requiere para su procedencia de la prueba por parte del impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales que gobiernan ese tipo de voto, habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir, que hubiera constituido una minoría suficiente (conf CNCom. Sala A, 11/12/86, "Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia", LL 1987-B, p. 333, www.societario.com, ref. nº 3301; Blaquier, R., Voto acumulativo. Improcedencia de una declaración de nulidad de una resolución asamblearia (impugnación de una minoría no suficiente), LL 1995-D, p. 1325; Favier Dubois (h), E., Voto acumulativo, minorías suficientes y orden público, RDCO, t. 1987, p. 284).

En el sub lite dicha prueba no fue rendida, por lo que sumado a la falta de cumplimiento de lo previsto por el art. 263, inc. 1, de la ley 19.550, no es dudosa la sinrazón del apelante.

Sólo cabría agregar a lo dicho que las pertinentes reflexiones que deslizó el juez de la instancia anterior en orden a que el ejercicio del derecho de votar acumulativamente no impone, a contrario de lo sostenido por el actor, que el directorio esté integrado minimamente por tres personas de acuerdo a la interpretación que cabe hacer de los arts. 255 y 263 del ordenamiento societario (fs. 381), no fueron rebatidas en el memorial de agravios, el cual únicamente dedicó al punto unos mínimos renglones en fs. 419 que, desde luego, no constituyen la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del Código Procesal.

5°) Resta examinar el agravio referente al rechazo de la impugnación de la asamblea en cuanto en ella se resolvió designar corno director a Roberto J. Varela.

La crítica del actor es también inadmisible en este aspecto.

Para fundar ello, baste señalar que el propio recurrente acepta que sobre la persona electa no pesaba ninguna incompatibilidad en los términos del art. 264 de la ley 19.550 (fs. 419 vta.) y que, a todo evento, las restantes alegaciones que sobre dicha persona hace en la expresión de agravios, más allá de su falta de prueba, no pasan de ser juicios genéricos sobre las aptitudes y condiciones de Varela para acceder al cargo, las cuales, como regla, quedan sujetas a la apreciación de los accionistas y a la correlativa aceptación o no de tales aptitudes y condiciones según el principio mayoritario.

6°) Dejando atrás los agravios de las partes con relación a la cuestión de fondo decidida en autos, corresponde considerar ahora el agravio de la demandada sobre la imposición de costas a su parte decidida en primera instancia (fs. 410 vta., punto III).

Al respecto, apunto que la crítica no ha sido fundada siquiera mínimamente, por lo que correspondería su deserción (arts. 265 y 266 del Código Procesal). No obstante, haciendo abstracción de lo anterior, coincido con lo resuelto por el magistrado de la instancia anterior, pues habiendo sido vencida la demandada y no dándose un caso que justifique ejercer las facultades previstas por el art. 68, segunda parte, del Código Procesal, no cabe sino estar a la imposición de las expensas a dicha parte, de acuerdo al principio objetivo de la derrota que recoge el primer párrafo de ese precepto. Corresponde, pues, confirmar la imposición de costas decidida en la sentencia recurrida.

7°) En síntesis, por las razones expuestas, entiendo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en lo que ha sido materia de apelación. Cada apelante cargará con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada.

(b) Imponer las costas de alzada por su orden.

(c) La demanda tendiente a obtener la intervención de una sociedad, la nulidad de asambleas generales ordinarias y la remoción de los directores y síndicos de la misma n. constituye un litigio de monto determinado en los términos de los arts. 6 inc. a) y 19 de la ley 21.839.

Procede, por consecuencia de lo expuesto, ponderar corno factores contribuyentes de la estimativa de los honorarios, la naturaleza del juicio, el mérito profesional, la trascendencia jurídica, moral y económica y las etapas procesales efectivamente cumplidas en esta causa (Esta Sala in re, 23/12/03 "Panno, Claudia Silvina c/ Ceslestal SAIC y otros s/ medida precautoria").

Por ello, con dicha base conceptual, atento a la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados, se elevan a ... los honorarios de letrado patrocinante del actor, Marcelo F. Miere. Asimismo, se reducen ... los honorarios del letrado apoderado de la demandada, Gustavo César Barcellandi; y se confirman en la suma de ... los honorarios regulados a favor del sindico José Alberto Picado y su letrada patrocinante, Jorgelina N. Levy. Por las tareas realizadas ante esta alzada, se fija en ... el honorario correspondiente al doctor Marcelo F. Miere; y en ... los correspondientes al doctor Gustavo César Barcellandi (art. 14 de la ley 21.939).

GERARDO G. VASSALLO - JUAN JOSÉ DIEUZEIDE - PABLO D. HEREDIA

Fernando M. Pennacca - Secretario









CNCom.,Sala D,16-04-07, Paz Rodríguez Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere SA s/ ordinario VOTO ACUMULATIVO



Buenos Aires, marzo 29 de 2006.

Y VISTOS: estos autos caratulados "Paz Rodríguez Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere SA, s/ ordinario", Expte. Nro. 46.466 del Registro de la Secretaría Nro. 36 venidos para dictar sentencia;

DE LOS QUE RESULTA:

1. Jesús Paz Rodríguez, por derecho propio, promovió demanda contra Clínica Modelo Laferrere SA por nulidad de asamblea y consecuente remoción de los administradores en ella electos.

Explicó el actor que el 2.9.92 junto con los doctores Rodolfo Enrique Moretti y Norberto Miguel Sandkovsky constituyeron la sociedad -ahora demandada- mediante escritura pública nro. 153. Dijo que en ese entonces participó con una inversión equivalente al 11% del capital social representando por 600 acciones.

Adujo que si bien en los comienzos el desarrollo de la actividad social era normal, luego de su renuncia al cargo de director se sucedieron hechos irregulares. En tal sentido, manifestó que: a) la conducta de Moretti y Sandkovky era obstruccionista a las opiniones de los socios, no obstante lo cual ambos se beneficiaban con la sociedad, b) advirtió –en tanto contador de profesión- irregularidades de índole administrativa (vgr. pagos efectuados por la clínica sin comprobantes respaldatorios), c) tres actos asamblearios (del 30.12.02; 24.10.03 y su culminación del 14.11.03 y 19.12.03), también fueron irregulares en punto a su convocatoria y quórum para adoptar decisiones.

Luego, en el acápite III expuso las razones que dan lugar a la nulidad y remoción impetradas.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

2. Corrido el traslado de la demanda –a la que se le imprimiera el trámite de juicio ordinario, ver fs. 86-, el síndico del concurso preventivo de la demandada se expidió en fs. 102.

En dicha presentación explicó el funcionario que "…la cuestión a dilucidar en este expediente debe resolverse exclusivamente entre las partes, toda vez que lo debatido escapa al ámbito de la ley concursal…".

3. Clínica Modelo Laferrere SA, por medio de apoderado, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 160/167.

Con carácter liminar, negó todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito inaugural de la instancia.

Reconoció la constitución de la sociedad y la participación social del accionante. Seguidamente negó –transcripto aquí en apretada síntesis y en cuanto interesa referir-: a) que haya habido abuso de posición mayoritaria en la sociedad, b) que la sociedad aumentara sus pérdidas, c) que la conducta de Moretti y Sandkovsky se convirtiera en obstruccionista y que ambos fueran beneficiados por la sociedad, d) que la clínica pagara servicios de laboratorio y careciera de los comprobantes respaldatorios y, e) las versiones de lo acontecido en las distintas asambleas.

Explicó que la sociedad creada en 1992 creció y se desarrolló notablemente en los primeros años, se distribuyeron utilidades y se efectuaron inversiones.

Dijo que en el año 1999/2000 comenzó a sufrir los embates de la recesión, y que a partir de la presentación en concurso preventivo pudo encontrar un equilibrio económico.

Adujo que el accionante fue director de la clínica desde 1998 (por más de cinco años), que participó en todas las reuniones y que jamás objetó nada. Además -añadió-, como accionista votó favorablemente los estados contables y la gestión de los directores hasta el año 2002.

Señaló que a partir de la asamblea del 30.12.02 fue el actor el que actuó de manera obstructiva y con el propósito de tomar el control del ente.

Dio detalle de lo acontecido en las asambleas impugnadas.

Citó jurisprudencia en apoyo de sus dichos y fundó en derecho.

Finalmente, ofreció prueba.

4. Concluida la etapa probatoria y puestos los autos para alegar (ver fs. 340), la sindicatura se expidió en fs. 355/360, la actora en fs. 366/367 y la demandada en fs. 369/370.

5. El decreto de autos para sentencia obrante en fs. 372 se encuentra actualmente ejecutoriado y con ello el suscripto habilitado para pronunciar decisión definitiva.

Y CONSIDERANDO:

1. Los términos en que fue concebido el escrito que dio inicio a estas actuaciones, distó de aportar con la precisión que exige el cpr 330:3° y 6°, la cosa demandada y la petición. En efecto, no se ha explicado con claridad el contenido de la pretensión por cuanto en fs. 63, apartado I, objeto, se demandó por nulidad de asamblea y, consecuentemente, por remoción de los administradores en ella electos. Confrontado este dato con la relación de los hechos, se aprecian concernidos tres actos asamblearios (del 30.12.02; 24.10.03 y su culminación del 14.11.03 y 19.12.03) mediante confusas e incompletas referencias. Sin embargo, estimo que resulta de toda evidencia que la asamblea concretamente cuestionada es la señalada en último término a poco que se repare en la transcripción, que destaqué en cursiva, de la médula de la pretensión material que refiere en singular a la asamblea y la remoción de los integrantes del órgano de administración en ella electos. No obstante la recíproca influencia que guardan entre sí justifica su consideración conjunta para arribar a conclusión cierta acerca de la médula de la decisión.

2. Repasaré, en orden a lo expuesto, las decisiones adoptadas en esas reuniones para brindar un completo panorama del conflicto que debe elucidarse, con arreglo a la sucesión de decisiones sociales que culminaron en la celebración de la asamblea del 19.12.03 y porque la concatenación de esas decisiones influyen en la decisión que debo emitir:

(i) asamblea del 30.12.02: cuyo objeto consistió en la consideración de la documentación social correspondiente al ejercicio cerrado en 30.06.02 y la elección de dos directores titulares y un suplente. Negó el actor haber asistido a ella pese a consignarse en el acta respectiva que se hallaban presentes todos los accionistas y las decisiones fueron adoptadas por unanimidad, oportunidad en la que se dejó constancia que el Sr. Paz Rodríguez habría propuesto los candidatos a integrar el directorio de la sociedad demandada (v. misiva de fs. 99 y constancia de fs. 202 vta.). Y la versión del accionante ha quedado corroborada con la documentación que aportó la demandada (fs. 281/2), de la que surge que ninguno de los accionistas suscribió el libro de registro de asistencia a asambleas, y que ni siquiera luce signatura luego de las atestaciones consignadas dando cuenta del depósito de los títulos y el cierre de ese registro. La secuencia lógica de actos societarios se complementó, según constancia de fs. 246, con la distribución de funciones en el seno del órgano de administración;

(ii) asamblea del 24.10.03 y su continuación del 14.11.03: su convocatoria tuvo por objeto (fs. 248), en lo que aquí interesa, la consideración de la documentación social de los ejercicios cerrados en 30.06.02 y 30.06.03, la consideración de la gestión de los directores, y la elección de dos directores titulares y un suplente por renuncia de los Sres. Sandkovsky, Moretti, Karliner y Bucello. El accionante alegó que comunicó su voluntad de votar acumulativamente mediante carta documento que transcribió en fs. 65. Planteadas en la deliberación por el aquí actor severas objeciones a la regularidad del acto, vinculadas principalmente con la ausencia de comunicación de la asistencia de los restantes accionistas, se pasó a cuarto intermedio hasta el 14.11.03. En esta segunda etapa, Paz Rodríguez insistió en ser el único accionista habilitado para conformar la voluntad social pero, por mayoría, se decidió la convocación de nuevo acto asambleario para la consideración de similar orden del día;

(iii) asamblea del 19.12.03: fue convocada mediante la publicación cuyo tenor literal obra en fs. 157. Estuvieron presentes todos los accionistas y en ella se rechazó la gestión del directorio (los directores Sandkovsky y Moretti se abstuvieron de emitir su voto), la promoción de acciones de responsabilidad, la aceptación de la renuncia de los directores, se fijó en dos el número de integrantes del directorio y un suplente (aquellos integrantes del órgano de administración votaron en ese sentido estos acuerdos sociales) y se designaron las personas que desempeñarían dicha función orgánica. Todo ello conforme surge del acta notarial copiada en fs. 206/16 (que en original obra en fs. 145/55 y coincide sustancialmente con la de fs. 110/116 del expediente "Paz Rodríguez, Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ medida precautoria", que tramitó ante la secretaría N° 36 de este Juzgado y se halla registrada bajo N° 46.270).

3. La síntesis de los hechos acontecidos realizada precedentemente permite aseverar -como primera conclusión- que la unanimidad de la asamblea del 30.12.02 (LSC 237, apartado tercero) sólo constituyó una declaración vacua, carente de asidero, con sujeción a las circunstancias reseñadas en el acápite (i) del anterior apartado. Por consiguiente, sus decisiones no tuvieron eficacia vinculante respecto de la sociedad y los accionistas (arg. LSC 233 último párrafo). Y esta consideración encontró adecuado sustento en la conducta del directorio propio ente demandado que decidió convocar a asamblea ordinaria con temario parcialmente coincidente.

Destaco que esa convocatoria fue decidida en el seno del órgano de administración que funcionó bajo la presidencia de Sandkovsky, quien no integraba el elenco de administradores designados en el acto asambleario del 30.12.02. Ello importó la expresa admisión del defecto apuntado, cuyo efecto lógico es la declaración de inexistencia. Esa consecuencia deriva del incumplimiento de las exigencias que prescribe el citado art. 237, tercer apartado del ordenamiento societario: el acto ni aún desde una perspectiva puramente formal puede estimarse válido, en tanto careció en su formación del concurso de las voluntades necesarias para alcanzar ese fin.

4. Como se evidencia con las constancias de fs. 283/4, reitero que se trata de material probatorio aportado a la causa por la sociedad demandada, la asamblea que se convocó con la finalidad de superar los defectos de la mencionada en el capítulo antecedente (24.10.03), sólo contó con la firma del aquí actor en el libro de asistencia.

Pero debo destacar que tampoco esa reunión social pudo sesionar válidamente: Paz Rodríguez no depositó sus acciones –obsérvese que nunca afirmó haberlo hecho- con la antelación requerida (LSC 238, apartado primero), para lo cual tengo en cuenta que el capital se representó en acciones al portador (artículos cuarto y quinto del estatuto, fs. 321/2 y copia certificada de fs. 86/7 del proceso cautelar de idéntica carátula que la presente causa).

Apreciada la cuestión a la luz de las disposiciones de la ley 24.587, en tanto advierto que no se procedió de conformidad con lo que dispone su art. 6, dentro del plazo que, luego de sucesivas prórrogas, feneció en 30.06.01 (Decretos N° 416/2000 y 1301/2000), se encontró el aquí actor impedido de ejercer los derechos inherentes a las acciones regularizadas (art. 7, ley cit.), más allá de que pudieran encontrarse en la misma situación los restantes socios del ente (CNCom, Sala C, 14.9.99, "Galati, Mario c/ Cusanelli, Carlos (presidente de Tempora SA) s/ sumario"). De cualquier manera, aunque por vía de hipótesis pudiera considerarse que esa anómala situación en la que incurrieron también los demás accionistas, no obstó para el ejercicio de los derechos emergentes de los títulos accionarios y en idéntica posición que la falta de cuestionamiento de la calidad de accionista no se erigió en óbice para ejercer los derechos que derivan del carácter de accionista, en verdad es que no se acreditó que la misiva aludida en fs. 65 haya sido efectivamente emitida y recibida por la sociedad en la oportunidad que indica el aludido art. 238 de la ley 19.550. Ninguna prueba se aportó para abonar ese extremo, siquiera en copia. Y el acta de constatación de fs. 100 de la medida cautelar no tuvo por objeto el anoticiamiento de la concurrencia a la asamblea.

En concordancia con lo expuesto el aquí actor tampoco se encontró habilitado para ejercer el derecho a votar acumulativamente (arg. LSC 263:1°). Por consiguiente, ningún derecho de su parte resultó afectado.

El peculiar registro inserto en fs. 283/4 de la firma de tres accionistas con posterioridad al cierre (al menos tal es lo que cabe concluir pues no se indicó su fecha y obran a continuación del registro del actor, una vez cerrado la registración de la asistencia) no los habilitó para asistir a la continuación del acto en 14.11.03. Si se decidió en la asamblea del 24.10.03 –en el caso de considerarse válido lo actuado en esa oportunidad- pasar a cuarto intermedio, sólo se encontrarían habilitados los partícipes originarios (arg. LSC 247). Sin perjuicio de ello, indico que los incumplimientos destacados respecto del actor pueden reproducirse con relación a Sandkovsky, Moretti y Puglisi. Pretender, por otra parte, que el registro se desdoble para la primera y segunda convocatoria importa desconocer la solución del citado art. 238 LSC, y la imposición estatutaria referente a la celebración de asambleas en segunda convocatoria una hora después de la primera (artículo duodécimo, fs. 323/24).

En la inteligencia descripta es evidente, entonces, que la asamblea del 24.10.03 y su continuación del 14.11.03, constituyen también actos inexistentes, que carecen de efectos frente a la sociedad y los accionistas.

Queda por señalar que, de todas maneras, la solitaria decisión adoptada por Paz Rodríguez -en las oficinas del notario cuya intervención requirió- y que intentó imputar como voluntad social, únicamente refirió a dos puntos del orden del día: desaprobación de la gestión del órgano de administración, con la consecuente promoción de acciones de responsabilidad, y el rechazo de la ratificación de la presentación de la sociedad en concurso preventivo. Y así, carecen prácticamente de relevancia respecto de las decisiones que adoptó la asamblea cuestionada (19.12.03).

5. Como he tenido por inexistentes las asambleas del 30.12.02 y la iniciada en 24.10.03 y clausurada en 14.11.03, en virtud de los defectos puntualizados que los accionistas no pudieron válidamente ignorar, porque de un modo u otro contribuyeron a su configuración o la consintieron tácitamente (arg. cciv 1047), se impuso el retorno al cauce normal de funcionamiento de la sociedad aquí demandada. Como ha sido juzgado, la inexistencia de un acto jurídico impide la aplicación del art. 251 LSC; sin perjuicio de la eventual anulabilidad de los instrumentos falsificados o adulterados (CNCom, Sala B, 28.10.05, "Armanino, Leopoldo Aquiles c/ Colegio del Árbol SA y otro s/ sumario"; ED, ejemplar del 10.03.06, p. 5, www.societario.com, REDS nº 24, ref. nº 6336).

Una disgresión: aunque no se comparta que los vicios que afectaron a dichas asambleas conduzcan a su inexistencia, su invalidez resulta incuestionable al menos con arreglo a la disposición del cciv 18 (aplicable en el caso por virtud de la remisión de la Regla I del Título Preliminar y el art. 207 ccom), si es que no se las considera incorporadas a las situaciones reguladas por el art. 251 LSC.

Téngase en cuenta que se encuentra probado en este trámite que –como fue parcialmente adelantado- la sociedad intentó adecuar su situación interna a las prescripciones legales. Tal aserto se abonó en los hechos a través de la reasunción de Sandkovsky como presidente del directorio (recuerdo que la asamblea del 30.12.02 no lo designó como integrante del órgano de administración) y en tal carácter convocó a la asamblea del 19.12.03. Con independencia de la responsabilidad que pudiera haber derivado de esa actuación irregular –que alcanza también al presidente y directores elegidos en asamblea inexistente- lo cierto es que tal proceder se sujetó a lo que dispone el art. 259 LSC, esto es, cumpliendo funciones hasta su reemplazo pues fue designado por decisión del directorio del 06.11.01 (fs. 244). E idéntica conclusión alcanza a los restantes miembros del órgano de administración: Moretti, Karliner, Bucello, como titulares y Puglisi como suplente.

6. La decisión del directorio del 20.11.03 (fs. 249) que convocó a asamblea ordinaria -que se celebró en 19.12.03- fue adoptada con la intervención de Sandkovsky y Moretti sin la participación de los otros directores recién mencionados.

El alcance de la pretensión -precisado en fs. 67 vta.- apuntó a la declaración de nulidad de la integridad del acto asambleario del 19.12.03, precisamente con base en la defectuosa decisión del órgano de administración. Al respecto el artículo octavo del estatuto prevé la integración de ese órgano con el número directores que fije la asamblea entre dos y ocho miembros. Debe funcionar con la presencia de la mayoría de sus miembros y adoptará sus decisiones por mayoría de votos presentes. Resulta claro que la disposición estatutaria no puede fraccionarse y, por consiguiente, el quórum era de tres directores como mínimo y las resoluciones debían adoptarse por lo menos con el voto de dos integrantes porque desde su constitución la asamblea designó cuatro directores y un suplente.

Pero se omitió considerar las consecuencias derivadas de la participación del elenco íntegro de socios en esa asamblea, entre los que se encontró quien continuaba en esa época siendo director suplente, Puglisi, que como accionista acompañó la posición del aquí actor al punto de haber rechazado la gestión del directorio que, en las condiciones del art. 258 LSC, debió haber integrado. Esa participación en la asamblea conduce a estimar purgado el vicio en la convocatoria por falta de quórum adecuado en la reunión del directorio del 20.11.03 (arg. cciv 1047).

Al respecto debe tenerse también en cuenta que el rechazo de la gestión del directorio –correspondiente a los ejercicios cerrados en 30.06.02 y 30.06.03- no produjo como efecto inmediato la remoción de los directores porque tal consecuencia no está prevista en el ordenamiento legal, sino como derivación del acuerdo asambleario que decida la iniciación de la acción social de responsabilidad (LSC 276). Cierto es que Sandkovsky y Moretti votaron ese punto del orden del día y, como es de suponer, se opusieron a la promoción de dicha acción en franca violación con la disposición del art. 241 LSC. Pero esta situación no asume relevancia jurídica –sin desmedro de la responsabilidad que pudiera corresponderles- a poco que se repare que renunciaron seguidamente (fs. 115 de la medida cautelar), de modo que la cuestión reviste únicamente trascendencia teórica. Pero, apreciada la cuestión desde otra óptica, en tanto no se hallaron habilitados Sandkovsky y Moretti para emitir su voto en la respectiva decisión como dispone el precepto recordado, el acuerdo sobre el punto concerniente a la promoción de la acción social de responsabilidad debe quedar privado de efectos (arg. 251 LSC).

En contrario de la posición sostenida en fs. 67 vta., Roberto Jorge Varela no fue removido –como quedó expuesto- sencillamente porque no integraba el órgano de administración como quedó explicado en la parte final del apartado anterior. Y así no existió impedimento para su designación como director.

Alegó el demandante que se le impidió el ejercicio del derecho de voto acumulativo. Tal aseveración aparece huérfana de sustento probatorio pues no se invocó que Paz Rodríguez haya cumplido con la comunicación que contempla el aludido art. 263:1° de la ley 19.550. No alcanzó para ejercer dicha facultad la comunicación hecha con relación a la asamblea del 24.10.03, pues debió haberse practicado con la antelación debida al acto asambleario en el que los directores fueron designados. Apunto que los restantes accionistas nada dijeron a este respecto.

Finalmente cuestionó el actor la decisión social que redujo el número de directores a dos titulares y un suplente. Debe tenerse en cuenta que para poder aplicar el sistema de elección de directores por acumulación de votos, el número de candidatos a elegir no puede ser inferior a tres. Pero de otro lado, la LSC 255 permite que el órgano de dirección pueda estar compuesto por "uno o más directores", de modo que esta norma permite la elección de solamente uno o dos directores. No puede considerarse que la LSC 263 par. 2º derogó o modificó la previsión que ella misma expuso en su art. 255: no cabe suponer semejante contradicción interna en el texto de una ley. Consecuentemente, la posibilidad del ejercicio del derecho a votar acumulativamente para la elección de los integrantes del directorio no impone que ese órgano esté integrado necesariamente por un mínimo de tres personas. La situación es la inversa: aquella posibilidad solo podrá concretarse cuando la asamblea decida la elección de tres o más personas para la integración del órgano, ya que la ley permite expresamente integrarlo por una, dos o más personas (CNCom, Sala D, 20.10.86, "Ribatto Crespo, R. c/ Fiplasto y Cía. s/ sumario", www.societario.com, ref. nº 2538). La asamblea obró en este aspecto dentro de los límites permitidos por el estatuto (artículo octavo mencionado) y no fue siquiera alegado que esa actuación respondiera a finalidad perjudicial alguna. Tampoco se advierte que, privados por propia decisión de ejercer el derecho que regula el art. 263 LSC, pudieran los accionistas minoritarios haber designado a uno de los directores. La cuestión es, pues, abstracta.

7. Las costas serán soportadas íntegramente por la sociedad demandada en atención a que, con prescindencia del éxito de las pretensiones del actor, dio lugar con su actitud a la promoción de estas actuaciones.

8. En virtud de las consideraciones precedentes, FALLO:

1. hácese lugar parcialmente a la pretensión incoada por Jesús Paz Rodríguez contra Clínica Modelo Laferrere S.A.;

2. en consecuencia, decláranse inexistentes las asambleas celebradas en 30.12.02 y 24.10.03 –clausurada en 14.11.03- y

3. declárase la nulidad de la decisión asamblearia –adoptada en 19.12.03- referida al rechazo de la acción social de responsabilidad;

4. impónense las costas del proceso íntegramente al ente societario demandado.

5. Toda vez que el presente proceso carece de monto determinado –en los términos del art. 19 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432-, para fijar los estipendios de los profesionales intervinientes he de atender a las pautas que emergen del art. 6, incs. b) a f), de dichas normas.

Con tales parámetros fíjanse los honorarios de: a) el letrado patrocinante y luego letrado apoderado de la parte actora Marcelo F. Miere en la suma de $ 4.670, b) el letrado apoderado de Clínica Modelo Laferrere doctor Gustavo César Barcellandi $ 2.900 y, c) el síndico José Alberto Picado y su letrada patrocinante Jorgelina N. Levy, por la presentación de fs. 355/360 -pues el concurso fue homologado el 27.6.05 y la regulación allí efectuada en los términos de la LCQ no ponderó ni incluyó las mismas- en la suma de $ 530.

6. Notifíquese por cédula por Secretaría con copia de la presente.

7. Regístrese y, oportunamente, archívese.

RAFAEL BARREIRO. JUEZ



2ª Instancia:

En Buenos Aires, a 16 de abril de 2007, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "PAZ RODRIGUEZ JESUS c/ CLINICA LAFARRERE S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 24.986/04, procedente del JUZGADO N° 18 del fuero (SECRETARIA N° 36), donde esta identificada corno expediente N° 046466, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de - acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden los jueces Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos, el tribunal planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia, dijo:

1°) La sentencia de primera instancia -dictada a fs. 373/382- admitió parcialmente la demanda promovida por Jesús Rodríguez Paz contra Clínica Modelo Laferrere S.A. y, en consecuencia, declaró inexistentes las asambleas de dicha sociedad celebradas los días 30/12/02 y 24/10/03 (esta última clausurada el 14/11/03), y nula la decisión asamblearia adoptada el 19/12/03 en lo referente al rechazo de la acción de responsabilidad contra los directores Norberto Miguel Sandkovsky y Rodolfo Enrique Moretti.

Contra ese fallo apelaron ambas partes. El actor expresó agravios a fs. 412/420, que fueron contestados en fs. 427/429. La sociedad demandada se agravió en fs. 409/410, mereciendo la respuesta de fs. 422/425.

2°) Por razones de orden en la exposición, corresponde comenzar con el tratamiento de la apelación de la parte demandada en los aspectos que se refieren al fondo del asunto.

Dos cuestiones conforman los agravios de esta parte. Por un lado, la sociedad demandada se queja porque el juez a quo no declaró caduca la acción en los términos del art. 251, tercer párrafo, de la ley 19.550. Por otra parte, afirma que en el caso se ha declarado la nulidad por la nulidad misma, en función de la protección de un interés individual del reclamante y no del interés social, y sin que se hubiera probado el perjuicio que habría causado a la sociedad la actuación de los directores Sandkovsky y Moretti.

En mi concepto, ambas críticas son inadmisibles.

Respecto de la primera, cabe observar que en su contestación de demanda la recurrente no opuso como defensa la caducidad contemplada por el art. 251, tercer párrafo, de la ley societaria. Al ser ello así, la cuestión quedó fuera del marco de la litis y marginada de la decisión del juez de primera instancia y, por consecuencia, de las facultades revisoras de esta alzada (art. 163, inc. 6°, y art. 277 del Código Procesal). De ahí, entonces, que el agravio no sea procedente porque la cuestión referida por él está fuera del thema decidemdum, cabiendo solamente recordar que la caducidad de que se trata debe ser alegada oportunamente para ser considerada por el juez, pues ella no puede ser declarada de oficio, por no mediar causa de orden público (conf. Otaegui, J.C., Invalidez de actos societarios, p. 416, Buenos Aires, 1978).

En cuanto a la restante queja, corresponde recordar que la afectación del interés social que justifica la nulidad aparece suficientemente clara cuando, como ha ocurrido en el caso, la invalidez está dada por la circunstancia de que los directores Sandkovsky y Moretti votaron en el acto asambleario del 19/12/03 por el rechazo de la promoción de la acción de responsabilidad a la que se refiere el art. 275 de la ley 19.550 (fs. 214), pese a que previamente, con su abstención, otros socios habían rechazado la gestión del directorio que ellos integraban (fs. 213 vta.), lo cual configuró un inaceptable desdoblamiento de la habilidad para votar de aquellos, pues si bien los directores-accionistas pueden participar en la constitución de la asamblea ordinaria, deben abstenerse de votar no sólo en las decisiones vinculadas con la aprobación -o desaprobación- de sus actos de gestión, sino también en las resoluciones atinentes a su responsabilidad, tal como lo ordena expresamente el art. 241 de la ley societaria (conf Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19550 comentada, anotada y concordada, t. 3, ps. 781/788, nº 3 y 4, y t. 4 p. 327, n° 3, c, Buenos Aires, 1994).

Frente a lo anterior, resulta meridianamente clara la afectación al interés social, pues no otra cosa puede deducirse del hecho de que tras haberse desaprobado la gestión de los directores, son los propios sujetos involucrados como responsables quienes valiéndose de su paralela condición de socios, hacen pesar su voto para inhibir la promoción de las respectivas acciones resarcitorias en su contra. Aun en regímenes jurídicos, como el español, en los que la ley no introduce un deber de abstención de voto de los directores-socios en las hipótesis indicadas (conf. Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima, ps. 197/198, Madrid-Barcelona, 1999), se admite el ejercicio de la acción de impugnación de asamblea en la situación indicada en que con el voto de los directores-socios se produce un desplazamiento de la mayoría -que en el caso había quedado integrada al desaprobarse la gestión- lesionándose, en beneficio de uno o varios accionistas (en este caso los administradores) los intereses de la sociedad (conf. Garrigues, J. y Uría, R., Comentario a la ley de sociedades anónimas, t. II, p. 177, Madrid, 1976).

3°) Pasando ahora a la consideración del recurso del actor, conviene advertir que sus agravios se levantan exclusivamente contra lo decidido por el juez a quo con relación a la asamblea del 19/12/03, en tanto de ese acto colegial solamente declarara la nulidad de la disposición que rechazó la promoción de la acción de responsabilidad contra los directores Sandkovsky y Moretti, dejándolo válido en lo demás. Queda en claro, entonces, que ha quedado firme lo atinente a la declaración de "inexistencia" de las asambleas del 30/12/02 y 24/10/03 (clausurada el 14/11/03), lo que impide toda consideración sobre si la "inexistencia", como categoría jurídica, puede formar o no parte del régimen de ineficacia de asambleas de sociedad.

Pues bien, agravia al actor, en primer lugar, que el señor juez no hubiera aceptado la nulidad de la referida asamblea del 19/12/03 declarando la existencia de vicio en su convocatoria fundado en el hecho de que la decisión del directorio del 20/11/03 que la convocó fue adoptada sin quórum legal.

A mi modo de ver, la crítica es inadmisible porque la eventual falta de quórum en el referido órgano de administración para decidir la convocatoria a la asamblea, no es algo que justifique la nulidad de esta última sino, en todo caso, la nulidad del acto del directorio de que se trata, la cual pudo y no fue reclamada, ni siquiera conjuntamente con el pedido de nulidad asamblearia, tal como hubiera correspondido. Cabe recordar que las deliberaciones y decisiones del directorio son impugnables, sea por vicios de su funcionamiento, sea por su contenido, ya que deben ajustarse a determinadas normas y a sus atribuciones, limitadas por la ley y el estatuto, tal como lo ha admitido la doctrina (conf Halperin, I., Sociedades Anónimas, ps. 438/439, n° 41, Buenos Aires, 1974; Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, t. III, ps. 534/536, Buenos Aires, 1978; Otaegui, J., Administración societaria, ps. 297/300, n° 66; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, t. IV, p. 479 y ss., Buenos Aires, 2006; Vítolo, D. y Nissen, R., La impugnación de decisiones del directorio, LL 1990-B, p. 966; Martorell, E., Los directores de sociedades anónimas, p. 331 y ss., Buenos Aires, 1990; Mascheroni, F., Couso, J. y Muguillo, R., El socio - derechos y obligaciones, p. 210 y ss., Buenos Aires, 1989), siendo claro que la oportuna nulidad del acto del directorio, para cuya promoción el accionista tiene legitimación suficiente, impide las proyecciones externas de la resolución impugnada (conf CNCom. Sala B, 19/5/95, "Noel, C. e/ Noel y Cía. SA s/ sumario", voto de la juez Piaggi al que adhirió la juez Díaz Cordero, en ED t. 168, p. 471, con nota de Otaegui, J., Sobre la legitimación de los accionistas y la impugnación de las resoluciones directoriales y en www.societario.com, REDS en homenaje al Dr. Butty, ref. nº 9192), como lo sería, en el caso, la atinente a la convocación de la asamblea cuestionada.

Pero aún si se prescindiera de lo anterior y se afirmara como suficiente la sola promoción de la impugnación asamblearia, la solución no sería distinta en la especie pues, como bien lo señaló el juez a quo a fs. 380, en el acto colegial del 19/12/03 participaron todos los socios sin excepción, inclusive -a contrario de lo sostenido por el actor en fs. 415- el señor Puglisi que también votó por el rechazo de la gestión del directorio (véase fs. 213 vta), de manera tal que la deliberación que llevaron adelante tuvo el efecto de purgar cualquier vicio de convocatoria. Corno lo recuerda caracterizada doctrina, si la convocatoria fue hecha por un número de directores inferior al quórum requerido, debe ser considerada corno irregular, pero que esta irregularidad no constituye una nulidad de orden público, y puede ser subsanada por los votos de una asamblea regularmente integrada y deliberando en las condiciones previstas por la ley o los estatutos (conf Sasot Betes, M. y Sasot, M., Sociedades Anónimas -Las asambleas, p. 61, texto y nota n° 27, Buenos Aires, 1978; sobre el tema también véase: Salanitro, N., L’invaliditá delle deliberazioni del consiglio di amministrazine di società per azioni, ps. 208/209, n° 8, Giuffré, Milano, 1965).

En fin, no es ocioso observar que la posición del recurrente es autocontradictoria porque no puede postular la validez de la asamblea del 19/12/03 en cuanto rechazó aprobar la gestión de Sandkovsky y Moretti, y al mismo tiempo postular la invalidez total del acto colegial -lo que incluiría la de la disposición referente a la desaprobación de la actuación de tales directores- por vía de afirmar que hubo vicio en la convocatoria.

4°) Tampoco merece aceptación el agravio que el actor levanta contra la sentencia por no haber considerado impedido el ejercicio de su derecho de voto acumulativo.

Por lo pronto, no cabe sino compartir lo señalado por el juez a quo en cuanto a la omisión por parte del actor de cursar la notificación contemplada por el art. 263, inc. 10, de la ley 19.550. La carta documento del 16/10/03 que menciona el recurrente en fs. 418 se refirió, tal como el propio actor lo informó en fs. 64 vta./65, a la asamblea que se celebraría el 24/10/03 y no a la del 19/12/03 que aquí interesa. Dicho sea ello, sin perjuicio de observar que esa carta documento del 16/10/03 ni siquiera fue ofrecida como prueba en estas actuaciones (véase fs. 68 y vta., cap. VII, ap. "f").

Pero independientemente de lo anterior, la crítica sobretodo no se sostiene porque la impugnación de una asamblea fundada en la afectación del derecho dé voto acumulativo requiere para su procedencia de la prueba por parte del impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales que gobiernan ese tipo de voto, habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir, que hubiera constituido una minoría suficiente (conf CNCom. Sala A, 11/12/86, "Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia", LL 1987-B, p. 333, www.societario.com, ref. nº 3301; Blaquier, R., Voto acumulativo. Improcedencia de una declaración de nulidad de una resolución asamblearia (impugnación de una minoría no suficiente), LL 1995-D, p. 1325; Favier Dubois (h), E., Voto acumulativo, minorías suficientes y orden público, RDCO, t. 1987, p. 284).

En el sub lite dicha prueba no fue rendida, por lo que sumado a la falta de cumplimiento de lo previsto por el art. 263, inc. 1, de la ley 19.550, no es dudosa la sinrazón del apelante.

Sólo cabría agregar a lo dicho que las pertinentes reflexiones que deslizó el juez de la instancia anterior en orden a que el ejercicio del derecho de votar acumulativamente no impone, a contrario de lo sostenido por el actor, que el directorio esté integrado minimamente por tres personas de acuerdo a la interpretación que cabe hacer de los arts. 255 y 263 del ordenamiento societario (fs. 381), no fueron rebatidas en el memorial de agravios, el cual únicamente dedicó al punto unos mínimos renglones en fs. 419 que, desde luego, no constituyen la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del Código Procesal.

5°) Resta examinar el agravio referente al rechazo de la impugnación de la asamblea en cuanto en ella se resolvió designar corno director a Roberto J. Varela.

La crítica del actor es también inadmisible en este aspecto.

Para fundar ello, baste señalar que el propio recurrente acepta que sobre la persona electa no pesaba ninguna incompatibilidad en los términos del art. 264 de la ley 19.550 (fs. 419 vta.) y que, a todo evento, las restantes alegaciones que sobre dicha persona hace en la expresión de agravios, más allá de su falta de prueba, no pasan de ser juicios genéricos sobre las aptitudes y condiciones de Varela para acceder al cargo, las cuales, como regla, quedan sujetas a la apreciación de los accionistas y a la correlativa aceptación o no de tales aptitudes y condiciones según el principio mayoritario.

6°) Dejando atrás los agravios de las partes con relación a la cuestión de fondo decidida en autos, corresponde considerar ahora el agravio de la demandada sobre la imposición de costas a su parte decidida en primera instancia (fs. 410 vta., punto III).

Al respecto, apunto que la crítica no ha sido fundada siquiera mínimamente, por lo que correspondería su deserción (arts. 265 y 266 del Código Procesal). No obstante, haciendo abstracción de lo anterior, coincido con lo resuelto por el magistrado de la instancia anterior, pues habiendo sido vencida la demandada y no dándose un caso que justifique ejercer las facultades previstas por el art. 68, segunda parte, del Código Procesal, no cabe sino estar a la imposición de las expensas a dicha parte, de acuerdo al principio objetivo de la derrota que recoge el primer párrafo de ese precepto. Corresponde, pues, confirmar la imposición de costas decidida en la sentencia recurrida.

7°) En síntesis, por las razones expuestas, entiendo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en lo que ha sido materia de apelación. Cada apelante cargará con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada.

(b) Imponer las costas de alzada por su orden.

(c) La demanda tendiente a obtener la intervención de una sociedad, la nulidad de asambleas generales ordinarias y la remoción de los directores y síndicos de la misma n. constituye un litigio de monto determinado en los términos de los arts. 6 inc. a) y 19 de la ley 21.839.

Procede, por consecuencia de lo expuesto, ponderar corno factores contribuyentes de la estimativa de los honorarios, la naturaleza del juicio, el mérito profesional, la trascendencia jurídica, moral y económica y las etapas procesales efectivamente cumplidas en esta causa (Esta Sala in re, 23/12/03 "Panno, Claudia Silvina c/ Ceslestal SAIC y otros s/ medida precautoria").

Por ello, con dicha base conceptual, atento a la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados, se elevan a ... los honorarios de letrado patrocinante del actor, Marcelo F. Miere. Asimismo, se reducen ... los honorarios del letrado apoderado de la demandada, Gustavo César Barcellandi; y se confirman en la suma de ... los honorarios regulados a favor del sindico José Alberto Picado y su letrada patrocinante, Jorgelina N. Levy. Por las tareas realizadas ante esta alzada, se fija en ... el honorario correspondiente al doctor Marcelo F. Miere; y en ... los correspondientes al doctor Gustavo César Barcellandi (art. 14 de la ley 21.939).

GERARDO G. VASSALLO - JUAN JOSÉ DIEUZEIDE - PABLO D. HEREDIA

Fernando M. Pennacca - Secretario









Seguidores