jueves, 28 de junio de 2012

ASOCIACIÓN DE CONCESIONARIOS DE AUTOMOTORES DE LA REPÚBLICA ARGENTA C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD


Córdoba, NUEVE de ABRIL del año dos mil doce. 
VISTOS: 
Estos autos caratulados: "ASOCIACIÓN DE CONCESIONARIOS DE AUTOMOTORES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (A.C.A.R.A.) C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD" (expte. letra "A", n º 20, iniciado el 25 de agosto de 2009), en los que: 

1. A fs. 46/60vta. Marcelo González Sueyro en su carácter de apoderado de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) entabla acción declarativa de inconstitucionalidad en contra del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 176 inc. b) in fine del Código Fiscal (Ley 6006) y disposiciones afines en orden a que los concesionarios oficiales de venta de automotores tributen el impuesto sobre los Ingresos Brutos tomando el margen que a ellas corresponde -fijado por las terminales- como base imponible y no el cien por ciento (100%) del precio al que venden los vehículos que comercializan. 
Refiere que el régimen que se objeta ocasiona a los concesionarios un perjuicio, constituye una inequidad manifiesta y violenta principios, garantías e institutos constitucionales. 
Manifiesta que se aparta del reconocimiento que en tal sentido importa el criterio sentado por el propio Código Fiscal en su art. 172 en cuanto dispone que en las ventas que realizan las concesionarios a través del sistema de ahorro previo o similares la base imponible que deberán considerar se conforma por los valores que reciban en concepto de margen comisional por las fábricas terminales, cualquiera sea la modalidad de facturación adoptada por las partes intervinientes.- 
Explica que esa misma base imponible es la que pretende se aplique para todas las operaciones que realizan los concesionarios, con independencia de la forma en que deben facturar las mismas. 
Por todo ello -resume- se acciona contra el art. 176 inc. b) in fine del Código Fiscal, en cuanto determina que los concesionarios o agentes oficiales de venta no podrán excluir de la base imponible la parte del precio que corresponda a terceros, debiendo gravar la totalidad del precio de venta.- 
Legitimación activa de ACARA. 
Señala que conforme surge de los Estatutos de ACARA ésta representa a los concesionarios de automotores de todo el país, que son los contribuyentes a los ingresos brutos y de cuyos intereses busca tutela judicial. 
Apunta que se prevé expresamente la facultad de la entidad de peticionar ante cualquiera de los poderes del Estado en defensa de los derechos de sus asociados, y la presente acción es articulada por la actora en observancia de sus fines estatutarios. 
Refiere que acompaña una planilla que demuestra que sobre setecientos tres concesionarios existentes en Argentina seiscientos treinta y dos son socios de ACARA, es decir el noventa por ciento del total, de modo que están representados en esta demanda la totalidad práctica de los concesionarios del país. Agrega que sobre cincuenta y ocho existentes en la Provincia de Córdoba cincuenta y dos son socios de la asociación.- 
Aclara que acompaña el acta de asamblea celebrada por los concesionarios de Córdoba en la que se decide promover esta acción judicial a fin de lograr que los concesionarios tributen el impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre sus verdaderos ingresos. 
Insiste que no se trata de un caso particular de un concesionario que pueda ser distinto al de los demás o de algunos cuyos intereses pudieran diferir de los de otros, sino que es el caso de todos por igual, sin excepción, como contribuyentes del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. 
Agrega que en el campo gremial empresario ACARA es la asociación signataria del Convenio Colectivo de Trabajo N° 379/04 de aplicación obligatoria a todas las concesionarias, agencias, sub-concesionarias y sub-agencias de automotores y toda actividad que complemente la explotación de la concesionaria. 
Procedencia formal de la acción. 
Sostiene que la norma objetada restringe ilegítimamente la posibilidad de que los concesionarios oficiales de venta dejen de computar como ingresos gravables sumas que no son propias, sino de terceros, impidiendo así que los representados por ACARA tributen el Impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre sus verdaderos ingresos brutos reales y concretos, es decir, la comisión, debiendo hacerlo en cambio por el precio total de la venta, lo cual torna a la norma impugnada claramente inconstitucional. 
Alega que existe un estado de incertidumbre acerca del alcance o modalidad de la relación jurídica tributaria que vincula a los concesionarios de automotores a los que ACARA representa en torno al impuesto sobre los Ingresos Brutos.- 
Agrega que esta falta de certeza produce un perjuicio o lesión actual a aquellos ya que, o bien deben quedar sometidos a un encuadre tributario que no pueden soportar, o pagan lo que realmente corresponde pero quedan sometidos a una contingencia tributaria de crecimiento exponencial dados los altísimos intereses y las multas. 
Resalta que los concesionarios no disponen de otro medio legal para ponerle término inmediatamente a la incertidumbre referida, pues o deben continuar indefinidamente soportando el quebranto señalado y acreditado, o deben asumir el riesgo de la acumulación de éstos que en algún momento deberán pagar como condición para poder discutirla en virtud del principio "solve et repete". 
Expresa que existen precedentes en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en supuestos como el presente sostiene el carácter de única vía disponible que reviste la acción declarativa descartando como caminos sucedáneos tanto a la repetición previo pago, porque importaría consumar precisamente los efectos del acto cuestionado, cuanto a la oposición de excepciones en el juicio ejecutivo, por su naturaleza manifiestamente improcedente. Cita precedentes del mencionado Tribunal.- 
Entiende que la jurisprudencia acerca de que la acción tiene carácter exclusivamente preventivo no sería aplicable en el caso por distintos órdenes de razones:
1. Una, principal, es que en el caso no existe ningún concesionario al que le haya sido exigido el pago del impuesto por la totalidad de las ventas, razón por la cual la acción mantiene el carácter preventivo. 
2. Otra, que con tal condicionante, no podría promoverse nunca salvo que quieran limitar la acción sólo contra leyes recién sancionadas, antes de su aplicación, lo que no sería razonable sostener, porque además norma alguna lo dispone. 
3. La tercera razón, de orden particular, es que al no ser sujeto pasivo obligado al pago, no podría quedar nunca en situación de repeler un reclamo fiscal ni promover una repetición planteando la inconstitucionalidad por vía de excepción. 
Sostiene que el rechazo de la acción con fundamento en la jurisprudencia citada constituiría una clara negatoria de justicia.- 
La norma del Código Fiscal objetada y la realidad de los concesionarios de automotores.- 
Alega que el Código Fiscal considera alcanzada con el Impuesto a los Ingresos Brutos la actividad genérica de intermediación y especifica que para la misma la base imponible serán los ingresos propios del intermediario, excluyendo aquellas sumas que correspondan a terceros o comitentes, lo que no podría ser de otra manera, pues de lo contrario se estarían gravando ingresos que no son propios del sujeto del que se trata, sino de un tercero, como la propia norma lo indica.- 
Agrega que sin fundamento alguno, excluye de esa base imponible especial a los concesionarios o agentes oficiales de venta, los que deberán tributar por las normas generales, es decir por la totalidad de los ingresos que devenguen, sin discriminar si se trata de ingresos propios o de tercero. 
Expresa que los concesionarios de automotores se ven obligados a operar como lo hacen y que sólo aparentan actuar por cuenta propia por la mera formalidad de que hay una factura y un remito de la terminal hacia ellos y una factura y un remito de ellos al público adquiriente, como actos separados, cuando en realidad, hay una mera intermediación, a cambio de un margen comisional, todo en las condiciones que fija el comitente o sea la terminal. 
Explica que la relación jurídica que media entre las terminales y los concesionarios con la señalada apariencia formal de una doble venta -de la terminal al concesionario y de éste al público- encuadra en el contrato de concesión, por el cual una parte otorga, concede, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveerá, utilizando su marca, a cambio de lo cual otra parte se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercialización de los productos de aquella y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculación duradera y dentro de un esquema de colaboración. 
Luego de reseñar las características del contrato, colige que la suma bruta por la cual ejerce su actividad el concesionario es el margen comisional bruto o diferencia bruta de precio y jamás podría serlo el precio final del automotor. 
La inconstitucionalidad. 
Alega que se violenta el régimen de la coparticipación que tiene rango constitucional, por cuanto el impuesto a los ingresos brutos debe recaer sobre los ingresos prevenientes del ejercicio de la actividad que en el caso no son el importe del precio de venta de los automotores, sino la diferencia de precio o margen comisional según se ha descripto. 
Señala que el mentado impuesto es de tipo indirecto, es decir para ser trasladado, pero por la realidad descripta, el concesionario no puede trasladarlo y en consecuencia el mismo opera como impuesto directo y como tal resulta análogo al impuesto a las ganancias. 
Expresa que se violentan los siguientes principios constitucionales: 
- El de legalidad o reserva de ley en tanto, por imperio de la letra de la ley y de su lógica funcional elemental, el impuesto debe recaer sobre los ingresos que sean retribución o contraprestación por el ejercicio de la actividad gravada. 
- El de propiedad en tanto el impuesto aplicado sobre un monto que no pertenece al concesionario sino a la terminal importa una apropiación indebida, una expropiación sin ley, una exacción no autorizada. 
- El de no confiscatoriedad en tanto el impuesto, aplicado sobre el precio de venta y no sobre el margen comisional, o sea con alícuotas reales del treinta y tres por ciento (33%) o del veintiocho por ciento (28%) según el caso, resulta obviamente confiscatorio. 
- El de ejercer su actividad, que es útil y lícita en tanto según se ha demostrado, aplicado el impuesto sobre los ingresos brutos de la manera que se objeta, la actividad del concesionario de automotores es inviable y tarde o temprano termina en quebranto. 
- El de igualdad en tanto todos los intermediarios tributan sobre el margen comisional y a los concesionarios se los hace tributar sobre el precio de venta. 
- El de razonabilidad en tanto se hacen diferenciaciones injustificadas e infundadas: a) respecto de todos los contribuyentes que tributan sobre sus ingresos propios; b) respecto de los intermediarios que todos tributan sobre su margen; c) respecto de todos los intermediarios que realicen operaciones por su cuenta, ya que éstos actúan como excepción dentro de su género; d) respecto de todos los concesionarios oficiales ya que se beneficia a los del Estado y a los de juegos de azar; e) dentro de los propios concesionarios se establece correctamente el impuesto sólo para las ventas a través de planes de ahorro pero se mantiene la ilegitimidad del impuesto para el resto de las operaciones, cuando la realidad en todos los casos es la misma. 
- Los de neutralidad tributaria y competitividad de la economía en tanto el gravamen que se impugna compromete no ya la rentabilidad sino la subsistencia misma de los concesionarios de automotores, y por ende de la industria automotriz, una de las actividades más dinámicas, multiplicadoras y generadoras de empleo y de aportes múltiples al Estado. 
Ofrece prueba y hace reserva de caso federal. 
2. A fs. 61 se corre vista al señor Fiscal General de la Provincia la que es evacuada, con la intervención de la Sra. Fiscal Adjunta, a fs. 62/70 (Dictamen E N° 669, de fecha 7 de septiembre de 2009) pronunciándose en el sentido que la acción intentada resulta formalmente inadmisible. 
3. Dictado el decreto de autos y firme éste, queda el Tribunal en condiciones de expedirse sobre la admisibilidad formal de la acción intentada (fs. 71 y 72). 
Y CONSIDERANDO: - 

I.PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.- 
A los fines de resolver sobre la admisibilidad formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad incoada en autos, es menester analizar si en la especie concurren los presupuestos necesarios para ello, establecidos en el artículo 165 inciso 1º, apartado a) de la Constitución Provincial y en el artículo 11, inciso 1°, apartado a) y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial n° 8435. 
II. Cabe señalar al respecto, que la acción directa de inconstitucionalidad provincial es una acción sustancial mediante la cual se viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia a través del artículo 165, inciso 1, apartado a) de la Constitución Provincial, que habilita el control directo de constitucionalidad de "leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada." (cfr. doct. T.S.J. en pleno, Secr. Contencioso-administrativa, A.I. n° 533/96 "Tassile, Carlos Alberto y otros.", el destacado nos pertenece). A partir de este marco normativo, la admisibilidad formal de la pretensión ejercida requiere el examen previo que permita determinar si en el caso concurren los presupuestos procesales referidos. 
III. LA EXIGENCIA DE CASO CONCRETO 
En la especie, es dable puntualizar que no concurren las circunstancias propias del caso concreto requerido por la naturaleza declarativa de la acción directa a los fines de habilitar el respectivo control de constitucionalidad. 
A dicho fin cabe realizar algunas precisiones con el objeto de definir el alcance del mismo en el marco de la vía excepcional impetrada: 
1.- EL RÉGIMEN DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN CÓRDOBA 
En el sistema ordinamental cordobés, la acción de inconstitucionalidad de carácter "preventivo" o "declarativo" compete originaria y exclusivamente al Tribunal Superior de Justicia (art. 165 inc. 1, apart. "a" Const. Pcial.). En cambio, la inconstitucionalidad de carácter "represivo" corresponde a los tribunales inferiores. En este último supuesto, la vía procesal es indirecta o incidental: de "excepción o defensa de inconstitucionalidad". 
Lo señalado precedentemente conforma una constante doctrina del Tribunal Superior de Justicia (conf. "Banco Social de Córdoba c/ Municipalidad de San Francisco", Sent. Nro. 50 del 05-08-83, L.L. Córdoba, 1984, p. 239 y ss.), a través de la cual se ha puesto de manifiesto que nuestro régimen procesal conoce las dos vías clásicas que aseguran la efectiva aplicación del texto constitucional: la directa, por acción o demanda de inconstitucionalidad y la indirecta o incidental. En tanto que esta última puede ser juzgada por cualquier juez provincial, con conocimiento en instancia última por vía de recurso del Tribunal Superior, este Alto Cuerpo conoce de la primera en vía originaria con competencia exclusiva y excluyente (art. 165 inc. 1 apart. "a" C. Pcial.). 
Así, mientras la vía directa pone en conocimiento del juez la cuestión constitucional en toda su pureza, esto es, desprovista de toda cuestión litigiosa, la vía incidental permite llevarla "injertada" -por así decirlo- dentro de una controversia principal a la cual accede "incidenter tantum" y a la cual condiciona como cuestión prejudicial. Una y otra vía responden a situaciones y necesidades bien distintas, y en esa diferencia reside su naturaleza peculiar. En la vía incidental el derecho del actor ha sido afectado por una violación ya consumada, y el proceso sirve para establecer la vigencia y efectividad del orden jurídico alterado. La causa de pedir es un perjuicio concreto sufrido por aquél a quien se concede la acción, para que obtenga satisfacción mediante la condena del infractor; se trata, respectivamente, de una acción y sentencia de condena, y esta última sirve de título hábil para perseguir la ejecución compulsiva del demandado. 
La acción declarativa de inconstitucionalidad, en cambio, presupone no una violación constitucional ya consumada, sino una amenaza, esto es una relación jurídica o un derecho en trance de verse lesionados. Ello provoca un estado de incertidumbre respecto de quien la sufre, que genera el interés por la obtención de certeza, la que, considerada como un bien en sí misma, el Estado asegura mediante la acción y la sentencia de mera declaración de certeza ("mero acertamiento"), la cual no es seguida de ejecución alguna, pues la pretensión del actor se agota en la sola declaración provista de los efectos de la cosa juzgada. - 
2-. NOTAS TIPIFICANTES DE LA ACCIÓN DECLARATIVA- 
Consecuente con su naturaleza declarativa, la acción de inconstitucionalidad en vía principal cumple un rol preventivo propio de su función productora de certeza jurídica, al eliminar los conflictos antes de que un derecho sea transgredido, cuando sólo pesa sobre él una amenaza. Se trata, no de reaccionar contra la violación actual de un derecho de orden constitucional local, que aparece como insatisfecho, incumplido o violado, sino de eliminar la incertidumbre producida por su amenaza. De tal suerte que si el daño se consuma, la acción declarativa pierde toda su utilidad.- 
Dentro de este marco conceptual "el interés en su deducción reposa en el Estado de incertidumbre que no presupone un daño actual, en el sentido de derecho violado, sino en el interés en prevenir una situación perjudicial, dado por una situación de hecho que, sin la declaración de certeza, sobrevendrá" (Enderle, Guillermo Jorge, Acción de Inconstitucionalidad, LL 2002-B, 911).- 
3.- LA AMENAZA 
Así, la expresión "caso concreto" debe entenderse en conexión con la naturaleza declarativa de la acción originaria de inconstitucionalidad, con su función preventiva y con el estado de hecho que constituye el fundamento de la acción: la amenaza de un derecho y no su lesión efectiva.- 
Ello por cuanto la misma participa de los caracteres de toda acción declarativa y por ende "posee perfiles nítidamente propios y con dimensiones que se proyectan e incardinan en el campo de operatividad de las modernas tendencias procesales que postulan la consolidación de la función preventiva de la Jurisdicción" (Enderle, Guillermo Jorge, Acción de Inconstitucionalidad, LL 2002-B, 911). 
En este sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "procede la acción declarativa de inconstitucionalidad en la medida que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye la ilegitimidad." (Fallos 307:1379; 312:1003, 316:2855; 320:1093; 322:678, entre otros). 
4.- EL CASO 
Pues bien, teniendo en cuenta los conceptos antes vertidos, resulta pertinente indagar ahora acerca de la pretensión ejercida en autos a los fines de determinar su viabilidad. 
Los actores propician la declaración de inconstitucionalidad del inc. b. in fine del artículo 176 del Código Tributario provincial (ley n° 6006 t.o. por Decreto N° 270/2004, B.O. 21, 22 y 23-04-2004). Vale advertir que tal enunciado se encontraba receptado en el inc. b. del art. 162 del texto ordenado de la Ley 6006 realizado en el año mil novecientos ochenta mediante Decreto 5171/1980. 
Si, tal como lo establece el art.111 de la Constitución Provincial, las leyes inician su vigencia a partir del día de su publicación, la presente se deduce varios años después de que rigieran las previsiones establecidas por ésta. 
Más aún en el caso del impuesto a los Ingresos Brutos, cuyo período fiscal es el año calendario, lo que significa que la norma cuestionada ha sido aplicada sistemáticamente durante todos los años desde su vigencia en aquella época. 
De dichos extremos surge con meridiana claridad que la petición ejercida en la demanda no es compatible con la naturaleza preventiva de la acción directa de inconstitucionalidad, ya que la norma cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue, ya ha sido aplicada y por tanto el supuesto daño alegado ya se ha configurado. 
En suma, la efectiva aplicación de la normativa cuestionada torna estéril un pronunciamiento de tipo declarativo sobre su regularidad constitucional, toda vez que el daño alegado ya se ha consumado desde que queda de manifiesto que los concesionarios nucleados en ACARA vienen abonando el tributo a los ingresos brutos bajo este régimen desde ese tiempo. 
IV.-CONCLUSIÓN 
En mérito de ello, la pretensión de autos no se condice con los objetivos de la vía intentada toda vez que, en lugar de procurar superar una situación de falta de certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la normativa cuestionada en su regularidad constitucional (conf. doct. Sent. nº 50 del 05/08/83, "Banco Social de Córdoba c/ Municipalidad de San Francisco - Inconstitucionalidad", ya citada) se persigue la inaplicabilidad de una ley cuya vigencia y aplicación ya se han concretado. En definitiva, en el sub-lite el presentante carece de un interés jurídico concreto que busque otorgar certeza a una relación jurídica o prevenir o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional, lo que torna inadmisible la vía intentada.- 
Por lo demás y tal como lo manifiesta el Ministerio Público en su dictamen, los destinatarios de la ley que se cuestiona cuentan con canales procesales idóneos para ejercitar su pretensión. 
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Adjunta de la Provincia (Dictamen E n° 669, fs. 62/70) - 
SE RESUELVE: 
DECLARAR FORMALMENTE INADMISIBLE la acción declarativa de inconstitucionalidad articulada por Marcelo González Sueyro en su carácter de apoderado de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) solicitando se declare la inconstitucionalidad del inc. b. in fine del artículo 176 del Código Tributario provincial (ley n° 6006 t.o. por Decreto N° 270/2004, B.O. 21, 22 y 23-04-2004). 
Protocolícese y dese copia.- 



DresDOMINGO JUAN SESIN PRESIDENTE AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI LUIS ENRIQUE RUBIO ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H) M. DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO RICARDO VERGARA 



 

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