martes, 17 de abril de 2012

División de CONDOMINIO- Evasema S.A. c/ P., E. S/ División De Condominio" – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) - 11/04/2012



En la ciudad de Trelew, a los 11 días de Abril del año dos mil doce, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. López Mesa y Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "EVASEMA S.A. c/ P., E. s/ DIVISIÓN DE CONDOMINIO" (Expte. 453 - Año 2011) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 79.//-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Doctor Marcelo LOPEZ MESA expresó:

I. La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 56/58 vta.)) hizo lugar a la demanda entablada por EVASEMA S.A. en contra de E. P. como heredero de M. L., decretando la división de condominio del bien individualizado como Lote "D" de la Manzana .... de Trelew, denominado actualmente como Parcela ....de la Manzana ..., Sector ...., Circunscripción ...., Ejido ...., inscripto en la matrícula (.....) 96.465, a llevarse a cabo mediante subasta pública, conforme las reglas dispuestas para el juicio ejecutivo. Impuso las costas del proceso al demandado vencido, procediendo a la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.-

II. El fallo es apelado a fs. 61 por el letrado apoderado del demandado, siendo concedido libremente el recurso a fs. 62 y fundado con el escrito que corre agregado a fs. 70/71 vta., que contiene, en síntesis, los siguientes motivos de agravio:

En primer lugar se agravia por cuanto la juez de grado rechazó la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte y adoptando pretorianamente lo que surgía del informe de dominio obrante a fs. 9 de autos sostuvo que existía un condominio entre la parte actora y la causante M. L., teniendo un 50% cada uno, por lo que la accionante se encontraba legitimada para pedir la división del mismo. Afirma que el fallo en crisis creó un condominio a partir del informe dominial del Registro de la Propiedad Inmueble, cuando es sabido que la inscripción de la declaratoria de herederos no transforma la indivisión hereditaria en un condominio y la función de dicho Registro es meramente de publicidad registral, no () juzgando sobre el dominio ni la posesión traslativa y sólo observa el cumplimiento de formalidades legales, administrativas y registrales.-

Agrega que si bien la a quo reconoció la inexistencia del condominio al manifestar que, si bien la demanda debería haberse entablado contra todos los herederos de M. L. por estar todavía anotado el 50% del condominio a su nombre, consideró luego que sería un dispendio jurisdiccional rechazar la demanda por cuanto carecía de sentido correrles traslado a Elcira Alfonso, Ernestina Alfonso P. y M. Leticia Sequeira, quienes cedieron sus derechos sucesorios a favor de EVASEMA S.A. y que sólo quedaba un heredero por notificar, que fue el demandado en autos.-

Sostuvo asimismo que, habiendo la actora iniciado esta demanda como propietaria del 50% que adquirió como resultado de la subasta efectuada en el juicio ejecutivo mencionado en el informe registral de fs. 9, y como tal requirió la división del condominio, decidió el rechazo de la defensa opuesta. Refiere que el fallo en crisis desconoció la partición hereditaria, la división de bienes previo pago de las deudas del sucesorio y creó "per se" un condominio que imaginó del 12,4% en cabeza del heredero E. P. y del 87,5% de titularidad de la actora, en una supuesta y fementida partición contra legem, agravio que se acentúa teniendo en cuenta que existe otro heredero que se presentó a reclamar derechos en la Sucesión de M. L., siendo el Sr. J. M., cónyuge supérstite de la hija de la causante Sra. F. A. (también fallecida).-

Se agravia asimismo por cuanto la juez de grado no tuvo a la vista ni tampoco analizó el juicio sucesorio de M. L. que corre agregado por cuerda, pese a haber sido ofrecido como prueba. Agrega que, aún cuando EVASEMA S.A. fuera condómino con el Sucesorio de M. L. tal y con los porcentajes que consignó el fallo en crisis, no podía pedir la partición de condominio demandando como lo hizo, sino que debió pedir la partición en el citado sucesorio, porque en las partes que adquirió de los restantes herederos no era copropietaria del inmueble sino cesionaria de derechos hereditarios de sus transmitentes y como tal debió pedir la partición en el sucesorio con los restantes herederos y acreedores de la herencia. Sostiene que el accionante y la a quo erraron el camino, pues el condominio únicamente existió entre EVASEMA S.A. y el SUCESORIO L.. Agrega que el actor no podía plantear la demanda como lo hizo, sino que debió demandar al referido Sucesorio donde existían distintos herederos, cesionarios y terceros, que si bien aún no fueron declarados herederos (Sucesión A.), pretendían derechos a la herencia, así como también los acreedores, y por más que la actora fuera cesionaria de derechos de alguno de los herederos y ocupara el lugar de éstos, ese carácter no la transformaba en condómino con E. P.. Cita doctrina en abono de su postura. Concluye en definitiva, peticionando se revoque en todos sus términos la sentencia apelada, rechazando la demanda postulada como división de un inexistente condominio entre las partes, con costas en ambas instancias a la actora.-

III. Corrido traslado a la contraria del memorial de agravios mediante providencia de fs. 72, el mismo es contestado por la representación letrada de la actora con la pieza procesal obrante a fs. 73/76, peticionando se desestime en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por la contraria y se confirme la sentencia de primera instancia, con costas.-

IV. Ingresando al tratamiento de las cuestiones traídas a revisión de esta Sala, debo decir que la defensa técnica de la parte actora ha efectuado un gran esfuerzo argumental, pretendiendo revertir el resultado desfavorable cosechado en el grado, sobre la base de argumentos que pretenden descalificar por arbitraria la apreciación de la prueba efectuada por el a quo, pero que no logran demostrar la existencia de irregularidades o vicios en el acto sentencial atacado carece de incidencia para la suerte de la litis, porque el embate que intenta se estrella contra los propios reconocimientos realizados por su parte en el responde de la demanda.-

No cabe soslayar que a fs. 24vta. la accionada reconoce que es heredero forzoso de la causante, Sra. L., condómina de la actora, y que como tal la accionada sucedió a la persona de la causante –de acuerdo al art. 3410 CC- sin intervalo de tiempo y en el mismo acto de su muerte. Además, a fs. 24 reconoce que el porcentaje o alícuota que le corresponde a su parte en la sucesión de la mencionada es del 12,50%.-

Si ello es así, como incluso la apelante reconoce, no tiene agravio su parte para plantear ante el decisorio de grado, pues la alegación de falta de legitimación de su parte y de no ser condómino de la actora es inaudible, ya que si un efecto tiene el art. 3410 CC en este caso es, justamente, que el accionado Sr. P. se transformara en el mismo acto de la muerte de la Sra. L., sin intervalo de tiempo y de pleno derecho, en continuador de su persona y recipiendario de sus derechos, con lo que el Sr. P. no puede seriamente sostener que carecía de legitimación pasiva en esta litis de división de condominio.-

Numerosos óbices se oponen a la propuesta revocatoria de la sentencia de grado que hace el actor. Su pedimento no ha tenido en consideración numerosos obstáculos insalvables que se interponen ante su planteo.-

No puede desconocer el apelante que la herencia es una universalidad, de modo que la posesión como investidura no puede fraccionarse, ni siquiera en el caso en que los herederos vengan tan sólo a recibir una porción de aquélla, debido a la concurrencia en que son llamados (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 1/9/1992, Juba sum. B100197).-

Los herederos forzosos, como el accionado, tienen una posesión hereditaria de pleno derecho, según el art. 3410 CC.-

La posesión hereditaria, a la luz de tal norma, es el reconocimiento de la calidad de heredero de pleno derecho por voluntad de la ley (LLOVERAS, Nora, "La posesión hereditaria", JA 1985-I-807).-

Por imperio de los arts. 3410, 3415, 3417, y 3432, C. Civil, el dominio y posesión de los bienes que componen el acervo hereditario se transmiten a los herederos del causante con todas sus prerrogativas y obligaciones. Por aplicación del principio de "unidad de la sucesión", los herederos se encuentran frente a los terceros como una parte única y todos juntamente expresan la titularidad del patrimonio hereditario (C. Trab. Mendoza, 6ª Nom., 12/10/1999, "Montenegro", AP Online 33/4407).-

Es que, dado que la transmisión hereditaria se produce en el instante de la muerte del causante (arts. 3282 y 3420, C. Civil), los herederos entran en posesión de la herencia en tal momento (arts. 3410 y 3415, C. Civil) (Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, 5/8/2001, "Ledesma", AP Online 19/11392).-

Los herederos forzosos, al continuar la persona del causante, pueden hacer uso de su investidura ejerciéndola plenamente;; no sólo tomando posesión material de los bienes sino "a través de todo acto, incluso de disposición" (C. Civ. y Com. Pergamino, 14/6/1995, Juba sum. B2800420).-

Los sucesores aludidos en el art. 3410 del C. Civil acceden a la posesión de la herencia sin requerirse el dictado de la declaratoria de herederos, pero esa posesión de pleno derecho, que se retrotrae al momento del fallecimiento del de cujus, se convalida ante terceros con la correspondiente inscripción de la declaratoria, formalidad exigida por ley, la cual muchas veces se produce sin una previa partición, a fin de partirlos posteriormente o mantenerlos así con los efectos que la partición produzca (Sup. Corte Bs. As., 13/9/2000, "Figliuolo", AP Online 14/74422).-

La posesión hereditaria ha sido denominada civilísima, por ser pura creación del legislador, tiene las mismas ventajas y vicios que tenía la posesión del causante, y produce entre otros los siguientes efectos:

1) no otorga por sí derecho a los frutos, como parecía afirmarlo el art. 3417, pues la adquisición de éstos está relacionada directamente con la posesión material (art. 3432) y no con la "posesión espiritualizada";

2) los efectos de la posesión hereditaria adquirida de pleno derecho se limitan al terreno posesorio y no alcanzan a la titularidad de la herencia (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 11/7/2003, "Méndez", AP Online 14/1990174).-

Bien ha dicho un especialista en sucesiones como el Dr. Di Lella, que quienes tienen la posesión hereditaria de pleno derecho "conforme amplia, pacífica y constante doctrina y jurisprudencia, no necesitan promover el proceso sucesorio de su ascendiente para promover todas las acciones que competían al causante. Más aún hasta para aquella doctrina que señala que la posesión de pleno derecho perdió la importancia que antes tenía, de lo único que no duda es de que otorga la más amplia legitimación procesal en la misma medida y alcance en que el causante la tenía" (DI LELLA, Pedro, "De la posesión hereditaria de pleno derecho", JA 1995-III-652).-

De tal suerte, los herederos forzosos suceden al causante de pleno derecho, sin intervalo de tiempo en el momento de su muerte, recibiendo directamente y sin necesidad de intervención judicial la legitimación activa y pasiva concerniente al causante.-

El apelante afirma enfáticamente que la sentencia de grado "crea "per se" un condominio que imagina del 12,4 % en cabeza del heredero E. P. y del 87,5% de titularidad de la actora EVASEMA S.A., todo en una supuesta y fementida PARTICIÓN CONTRA LEGEM". Agravio que se agiganta no bien advirtamos que existen otros herederos que peticionan en la Sucesión L. como resulta de esas actuaciones y de la presentación del heredero de F. A. hija de M. L. y presunto coheredero en esta herencia" (cfr. fs. 70vta.).-

Magüer el énfasis innecesario con que se carga la frase, lo cierto es que nada hay en ella atendible, tratándose de una exageración dialéctica, que se contrapone con las constancias de la causa. El propio accionado, al contestar la demanda, reconoce que su parte en el sucesorio es del 12,5% (cfr. fs. 24), y afirma también luego que sus coherederos han cedido a la actora sus cuotaspartes, que el condominio existe entre la actora y la sucesión de la Sra. L. y que él es heredero forzoso. Todo ello, no puede llevar a otra conclusión posible que la de que el sucesorio referido ha quedado vaciado de sustancia y que el accionado P. representa en este momento en soledad a dicho sucesorio, en el condominio sobre el inmueble. Todo lo demás es imaginación, tergiversación o desinterpretación de la realidad y las normas aplicables a ella.-

A la vista de todo ello, el primer agravio es descaminado y carece de andamiento.-

En cuanto al agravio relativo a que la a quo ha errado al no citar a los restantes sucesores de la Sra. L., el apelante yerra gravosamente en esta afirmación, al enredarse irremediablemente en una confusión alegatoria sin resultado favorable para él.-

Resulta inaudible el argumento de la preterición hereditaria, pues la heredera preterida que se invoca (Srta. F. A.) no es representada por el apelante, motivo por el cual carece él de legitimación para oponerse a la sentencia de grado en su nombre o para impugnar la misma por irregular.-

Tratándose de cuestiones patrimoniales y disponibles, carece el apelante de representanción y por ende de legitimación para impugnar la sentencia en nombre de un heredero no representado por su parte.-

Además, si el propio apelante reconoce –en su memorial de agravios- que los restantes sucesores cedieron sus derechos y acciones derivadas de la sucesión a la actora, la queja basada en la irregularidad de la falta de citación a esta acción que aquí resolvemos es insostenible, al basarse nada más que en un voluntarismo del apelante, carente de efectos y consecuencias y, peor aún, huérfano de normas legales que sustenten tan particular posición.–

No repara el apelante en que los demás herederos que han cedido sus derechos a la actora no deben ser citados a la liza, sencillamente, porque ellos han quedado desinteresados, al ceder sus derechos y acciones.-

A partir de la notificación de la cesión (Cfr. arts. 1457, 1458 y 1460 del Código Civil), los coherederos cedentes no tienen ya interés alguno en el litigio al haberse despojado de sus derechos y acciones y, por ende, son terceros, a los efectos de esta litis.-

No cabe olvidar que conforme el art. 1.457 CC, la propiedad de un crédito pasa al cesionario por el efecto de la cesión, con la entrega del título si existiere; que de acuerdo al art. 1.458 CC, la cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer, que nace del crédito que existía.-

A ello debe sumarse que el art. 1.459 CC dispone que respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste. Cabe apuntar que el accionado no solo manifiesta que tiene conocimiento de la existencia de la cesión, sino que no la ha impugnado ni ha esgrimido en autos objeción alguna a ella.-

Finalmente, de acuerdo a todas las normas citadas y sus concordancias, la cesión de derechos y acciones de los coherederos del sucesorio L. restantes, han dejado al accionado como el único legitimado pasivo de la demanda de división de condominio. Su queja contra tal constatación sentencial es meramente antojadiza y carece de argumentos atendibles y apoyaturas firmes, como no sea su particular opinión sobre el núcleo jurídico conceptual sub discussio.-

Por otra parte, eventualmente solo el cesionario podría citar a los coherederos cedentes a una liza, en concepto de citación de evicción, si es que se diera el caso –que lejos está de darse aquí.-

Pero en cuanto al apelante concierne, él carece de legitimación para invocar la falta de citación, tanto por su inocuidad sustancial, como por no afectar en absoluto la mentada falta de citación sus derechos, lo que hace inaudible al punto planteado por él.-

Por lo demás, y al solo efecto de demostrar la confusión conceptual en que cae el apelante, es dable recordarle que si los coherederos cedentes acordaron que se cedía a un tercero los derechos y acciones hereditarias que tenían o les correspondían respecto de un inmueble que conforma el acervo hereditario, no se trata de una cesión de derechos hereditarios, pues el objeto no es la universalidad transmitida por el causante a los herederos, sino los derechos y acciones sobre un bien individualizado, como bien resolviera un fallo (Cám. Civ. Com. Corrientes, sala IV, 20/02/2009, LLLitoral 2009 (mayo), 438).-

Un párrafo aparte merece la afirmación del recurrente de que "remitiendo el fallo a la división de las sucesiones con cita expresa del art. 2698 Código Civil y 689 del procesal vigente, con ese yerro inicial de enfoque obvia tener debidamente en cuenta el sucesorio de la causante y advertir al menos que hay otro heredero, que pretende derechos a la herencia y que la indivisión hereditaria, si bien se asemeja por analogía al condominio y de allí la remisión legal, no por eso son figuras idénticas y/o intercambiables" (cfr. fs. 70vta.).-

El apelante hace esta enfática afirmación sobre la diferencia de ambos institutos, pero no desarrolla cuáles serían las diferencias, ni qué agravio el provoca la aplicación por analogía de tal régimen. Ello veda entrar a considerar un argumento que ha sido echado a rodar sin saber a dónde habrá de dirigirse.-

Finalmente, cabe consignar que no ha logrado el apelante rebatir idóneamente la convicción fundamental del juez de grado expresada en la sentencia sobre la inatendibilidad sustancial del planteo –a mi juicio desenfocado y en extremo ritualista- del accionado. Por otra parte, el apelante no ha siguiera esbozado concretamente qué perjuicio tangible, ponderable, le trae la decisión de grado, expresando una crítica alambicada, por momentos difícil de seguir, dada la confusión conceptual que entraña o involucra.-

Frente a tal panorama, no me queda más que recordar la doctrina legal vigente de que para que recurrir, si lo que se busca es la procedencia del ataque recursivo, requiere inexcusablemente demostrar con argumentos claros, patentes, el desacierto de la resolución recurrida, poniendo en crisis sus fundamentos, privándola de su apoyatura, para así hacerla caer (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 18/6/08, in re "VIERA, Lidia Nelphie y otro c/ Línea 28 de Julio S.C.T.T.L. s/ dif. de haberes e indem. de ley", (Expte. Nº 22.389, Año 2007, registrada bajo el Nº 36 DE 2.008 – SDL; ídem, 12/11/08, "Larrain, Aldo c/ Salas, Ricardo s/ Cobro de pesos" expte. 117, año 2008); ídem, 29/05/09 "CAAMAÑO, E. O. c/ COSU-LAN S.A. S/ cob. de hab. e indem. de ley" (Expte. Nº 243/09).-

El ataque recursivo debe ser frontal, preciso y completo, pues las aseveraciones subjetivas, los ataques parcializados, dejan incólumes las bases de sustentación de la sentencia atacada y, de rondón, producen que la misma adquiera firmeza, al quedar en pie bases suficientes para que ésta permanezca en vigor y con plenos efectos. Cuando una sentencia tiene varios argumentos que le sirven de puntos de apoyo, si el apelante no embate contra todos ellos o deja alguno sin impugnación adecuada y él es apto para sustentar por sí el decisorio, éste adquiere firmeza.-

Es que el recurso de apelación no es una competencia artificiosa de saberes abstractos, pareceres subjetivos o sagacidades vanas, entre un juez recurrido y un apelante. El recurso de apelación tiene por objeto la revisión de legalidad, de razonabilidad, de constitucionalidad y de suficiencia argumental de un pronunciamiento. No se trata de analizar por su conducto si había mejores argumentos a la mano en la temática abordada o si algunos de los utilizados eran deficientes –incluso equivocados- o si el juez cometió un deficit argumental en alguna de sus vigas maestras.-

Lo que debe el recurrente realizar es un análisis preciso, orientado a la praxis y no a la argumentación teórica de por qué la totalidad de los argumentos empleados por el juez para justificar la solución del punto impugnado por el apelante son erróneos, o insuficientes o, incluso, farisaicos.-

Pero, bien entendido, que dejar alguno de ellos – con aptitud suficiente para sustentar debidamente el tópico- en pie, implica el naufragio de su recurso que, como dije, no está orientado a una puja de saberes abstractos sino a la demostración de vicios o yerros de gravedad que demuestren el desacierto o la incorrección grave y manifiesta de lo resuelto, al punto de mostrar al decisorio indigno de adquirir firmeza en ese punto.-

Por ende, el cuestionamiento que debe intentarse a través de este recurso debe ser sustancialmente relevante y procesalmente correcto. Nada que no llene esos dos recaudos alcanza para la admisibilidad y procedencia del ataque.-

De tal modo, no basta disentir con la interpretación dada por el juzgador sin fundar pormenorizadamente los errores u omisiones en que éste habría incurrido respecto de la valoración de los elementos traídos a juicio, en función de la significación de las normas que rigen en la materia (Morello – Passi Lanza- Sosa - Berizonce, Cód. Proc. Civil y Comercial comentado, T. III, p. 358). Y, en verdad, cuando se analizan las afirmaciones del recurrente, ellas carecen de detalle y convictividad, no logrando éste acreditar siquiera mínimamente los presuntos errores que imputa al acto sentencial impugnado. Perfectamente podría haberse declarado la deserción del recurso en los términos del art. 269 CPCC, dado que la crítica intentada no pasa de la mera disconformidad subjetiva con el decisorio sin poner de manifiesto sus desaciertos y los agravios que causa concretamente al apelante. Pero se ha optado por entrar al tratamiento sustancial del tema sub discussio, dado el énfasis utilizado por el apelante y para no dejar en agua de borrajas el esclarecimiento del interesante aspecto jurídico que esta cuestión involucra.-

Creo que ello basta para el rechazo del recurso, lo que propongo al acuerdo.-

V. Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, imponiéndose las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (art. 69 CPCC).-

En cuanto a los estipendios profesionales, propondré la determinación de los de alzada correspondientes al Dr. L. M. O., letrado de la accionada, en el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado y los correspondientes al Dr. R. C., letrado de la actora, en el 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado, porcentuales que se corresponden con la importancia, mérito, trascendencia, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46, Ley XIII N° 4).-

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A ESA MISMA CUESTIÓN PRIMERA el Dr. Velázquez expresó:

Para los antecedentes del caso y los agravios expresados por el apelante me remito a la correcta síntesis que el ponente formulara.-

Concuerda mi opinión con la del colega y para apontocar en derecho tal concepción considero suficiente realizar las siguientes puntualizaciones, breves mas dirimentes.-

I.- El Juzgado del sucesorio de la primitiva titular del dominio del inmueble decidió a fs. 154 que la división del mismo entre su heredero el aquí demandado y la empresa actora -adquirente en subasta judicial de una porción del bien y cesionaria de derechos sobre otra- debe ser llevada a cabo aplicando las normas que rigen la división de cosas comunes. Dicha decisión fue ratificada por el magistrado a fs. 160 vta. y ambas providencias ganaron firmeza.-

En efecto, la referida cesionaria de derechos hereditarios y adquirente en remate vio frustrada su aspiración de obtener la revocación de esas providencias (ver fs. 162 del proceso sucesorio y la actuación sobre recurso de queja por apelación denegada que corre por cuerda), mientras que el heredero demandado en esta causa -que tomó intervención en el sucesorio en julio de 1999 (fs. 35)- quedó notificado de ellas "ministerio legis" (art. 135 C.P.C.C., toda vez que ellas no se hallan entre las previstas en el art. 137 ídem) y no dedujo en su contra recurso alguno.-

Agotadas así las posibilidades recursivas de las mencionadas resoluciones, ellas han pasado en autoridad de cosa juzgada y es en consecuencia imposible disponer nada en contrario en esta otra litis. A cuento viene recordar aquí con Jaime Guasp que modernamente a la cosa juzgada se le reconoce más que el efecto negativo de imposibilitar la apertura de otros procesos -el clásico "non bis in idem"-, la función positiva de impedir que en el novel proceso abierto se decida de modo contrario a como antes se falló (confr.: Guasp, "Derecho procesal civil", 3era. ed., reimpresión I.E.P., Madrid 1973, I-554, nº 1, apdo. III; esta alzada, c. 9.763 S.D.C. 44/95, c. 11.983 S.D.C. 34/96, c. 12.766 S.D.L. 64/96, c. 12.859 S.D.C. 25/98).-

Hoy arguye el apelante la nulidad de las recordadas providencias de la sucesión por violación del derecho sucesorio (fs. 24 de este proceso, párr. 4°). Es inexacto; la supuestamente equivocada subsunción de los hechos de la causa en el derecho aquí alegada no daría sustento a la nulidad, pues tal circunstancia configuraría en todo caso un error "in iudicando" que no se vincula con la validez de las resoluciones sino con la justicia de la decisión, la cual hace al objeto de los recursos (confr.: Couture, "Fundamentos...", 3era. ed., reimpresión, Depalma, Bs. As. 1997, pág. 346), que en el proceso sucesorio fueron desestimados o no se dedujeron.-

Por otro lado, así las providencias de marras hayan sido afectadas por un error "in iudicando", ellas, lo reitero, igualmente alcanzaron autoridad de cosa juzgada y pasada esas declaraciones jurisdiccionales en tal autoridad, valen no porque sean justas, sino porque tienen para el caso concreto la misma fuerza de la ley; dicha fuerza de la cosa juzgada está íntimamente ligada a la seguridad jurídica, representa una exigencia vital del orden público, tiene jerarquía constitucional y es uno de los presupuesto del ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis la íntegra juridicidad del sistema (confr.: S.C.B.A., JUBA sum. 14.732; Cám. 2da. Apel. La Plata, Sala I, JUBA sum. 250.308; Cám. Apel. C. y C. San Isidro, JUBA sum. 1.700.114; este tribunal c. 12.859 S.D.C. 25/98).-

II.- Tocante a la legitimación de las partes de autos, activa y pasiva respectivamente, la considero indisputable. Los herederos de la causante -uno el aquí demandado; las otras, cedentes de sus derechos en favor de la actora- obtuvieron la posesión hereditaria de pleno derecho por su carácter de herederos forzosos de aquélla (art. 3410 Cód. Civ.) y a partir de ello pudieron oponer su investidura y no sólo ejercer las acciones de la difunta, sino también ser requeridos y demandados en tal carácter (confr.: Zannoni, "Derecho de las sucesiones", 3era. ed., Astrea, Bs. As. 1982, I-438/439, n° 417).-

III.- En cuanto a la necesidad de haber citado a este pleito a las herederas cedentes, ello habría sido superfluo, tanto si consideramos que medió cesión de derechos y acciones, cuanto si entendiéramos que promedió una cesión de herencia.-

Si lo primero, porque entonces la cesión surtió entre las partes de ella el efecto traslativo del derecho cedido de forma inmediata -tal se desprende de los arts. 1457 y 1458 Cód. Civ.(confr.: López de Zavalía, "Teoría de los contratos - Parte especial", Zavalía Ed., Bs. As. 1977, I-647) y lo ratifica de modo indirecto la nota de Vélez Sársfield al art. 1457, donde el codificador citara la opinión de Aubry - Rau, autores que precisamente sostenían que la propiedad del crédito pasa al cesionario en sus relaciones con el cedente por el solo efecto de la cesión ("Cours de droit civil francais", 4ta. ed., Marchard - Bilard, Paris 1875, III-n° 359 bis; ver Zannoni, ob. ind., I-567)- y respecto al deudor cedido desde su notificación, que en la especie el demandado no negó en absoluto; antes bien, reconoció conocer la cesión en el responde a la demanda, sin cuestionarla (fs. 24, pto. 3).-

Si lo segundo, esto es si se hubiere tratado de una auténtica cesión de herencia, ella habría desplegado efectos entre las partes igualmente de modo inmediato y en relación a terceros a partir de la agregación de la escritura de cesión al expediente sucesorio, en el subexamen acaecida en julio de 2008 (fs. 119/123 vta. de la sucesión; confr.: Borda, "Sucesiones", 4ta. ed., Perrot, Bs. As. 1975, I-560/562, n° 763; Zannoni, ob. ind. I-568, "c"; Goyena Copello, "Tratado del derecho de sucesión", La Ley, Bs. As. 1975, III-566).-

IV.- Atinente a otro heredero distinto que también pretende la herencia, señalaré que el mismo no puede ser tomado en cuenta, toda vez que el presentado invocando dicha calidad a fs. 172 del proceso sucesorio no acreditó de modo alguno tal carácter con el correspondiente título y, sabido es, para que le sea reconocida la cualidad de parte legítima resulta indefectible anejar el título de estado de familia justificativo del vínculo hereditario invocado (arts. 702 párr. 1°, 713 párr. 1° y 716; confr.: C.N. Civ., Sala "A", J.A. 21-1974-88).-

Por otra parte, debe ser tenido en cuenta que no basta con la presentación de un nuevo pretenso heredero, pues si bien la declaratoria puede ser ampliada en cualquier estado del proceso (art. 716 C.P.C.C., ya cit.), para ello es menester que no medie oposición de los herederos ya declarados al sustanciarse la petición del novel pretensor; si, por el contrario, cualquiera de los declarados herederos manifestare su disconformidad, únicamente queda al pretendiente expedita la acción de petición de herencia, la que habrá de tramitar por el proceso ordinario (arts. 3421 y sgts. Cód. Civ., 322 C.P.C.C.; confr.: Morello y otros, "Códigos Procesales...", 2da. ed., L.E.P., La Plata 1999, IX-A-259/260). Puesto que en la especie el pretendiente ni siquiera presentó su título y, por ende, su solicitud no recibió sustanciación, ayunos quedamos acerca de cuál será la actitud de los herederos declarados o los cesionarios de éstos en su caso, de manera que queda también en total incertidumbre si habrá de ser tramitada o no una acción de petición de herencia.-

V.- Hemos de hacer notar por último que debatir si en el subexamen corresponde dividir un condominio o una herencia es discusión que mucho tiene de bizantina, baldía y vana, toda vez que, a tenor del precepto del art. 2698 Cód. Civ., las reglas relativas a la división de las sucesiones han de ser aplicadas a la división de cosas particulares.-

Seguir la senda propuesta por el recurrente, es decir dividir en autos el condominio para que la actora reciba aquí el 50 % del valor de la cosa que le corresponde y la mitad restante depositarla en la sucesión para allí dividir la herencia entre la misma actora, cesionaria del 75 % de los derechos hereditarios, y el heredero aquí apelante, al que corresponde el 25 % restante, arrojaría un resultado económico idéntico a llevar a cabo la división en esta causa en una sola operación, en la cual, directa y más rápidamente, la empresa adquirente y cesionaria recibirá el 87,50 % del valor y el aquí demandado el restante 12,50 %.-

Inclinarse por el más dilatado y tortuoso carril mocionado por el apelante significaría entonces grave mengua para el principio de economía procesal, en todas sus vertientes -tiempo, esfuerzos y gastos-, pues importaría alongar la tramitación, redoblar el número de presentaciones necesarias e incrementar hasta el dispendio los desembolsos en honorarios.-

En cuanto atañe a la necesidad de pagar deudas del sucesorio antes de proceder a la partición, es objeción puramente teórica, sin repercusión práctica, toda vez que en la sucesión no ha sido denunciado pasivo alguno ni tampoco se han presentado acreedores con pretensiones de sentencias declarativas de legítimo abono.-

VI.- Las antedichas razones, coincidentes con las más extensamente vertidas por el Señor Magistrado antes sufragante, me conducen también a mí a concluir en que el fallo de autos debe ser confirmado en lo que fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia al apelante vencido en ella (art. 69 C.P.C.C.) y regulando los honorarios profesionales, por las tareas de alzada, del modo propuesto por el colega, acorde a la extensión, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas (arts. 5, 6, 8, 13 de la Ley XIII n° 4).-

Me expido en esta cuestión entonces por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de la Excma. Cámara de Apelaciones de Trelew, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:

1) CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

2) IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

3) REGULAR los estipendios profesionales de alzada del Dr. L. M. O. en el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado y los correspondientes al Dr. R. C. en el 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

4) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

5) Tal mi voto.-

6) A ESTA CUESTIÓN FINAL EL Dr. Velázquez respondió:
7) El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel del acuerdo antes alcanzado.-
8)
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por hallarse en uso de licencia el Sr. Juez de Cámara Dr. Carlos Dante Ferrari al momento de efectuarse el sorteo (Art. 7º Ley V Nº 17).—

Trelew, 11 de abril de 2012.-

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew;; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

REGULAR los estipendios profesionales de alzada del Dr. L. M. O. en el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado y los correspondientes al Dr. R. C. en el 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Carlos A. Velázquez – Marcelo J. López Mesa

"SCHEIN GUILLERMO HOMERO C/TIKUN OLAM S.R.L. S/ SUMARÍSIMO" – CNCOM – SALA B – 07/11/2011




Buenos Aires, 7 de noviembre de 2011.//-
Y VISTOS:
I. Apeló el accionante la resolución de fs. 47/50 mediante la cual el Juez a quo desestimó su pretensión de convocar judicialmente a una reunión de socios de la accionada.-
Sus agravios corren a fs. 53/55.-
II. Esta Sala no comparte lo decidido en la anterior instancia.-
El art. 159 de la ley 19550, prevé como regla genérica -que en el caso ha sido adoptada por la sociedad accionada en su estatuto- que para la adopción de resoluciones sociales en este tipo de sociedades (de responsabilidad limitada)) se realice un acto de reunión de socios en el cual se delibere y se vote formando así el acuerdo social.-
Se admiten a tal efecto dos variantes: a) la primera consistente en que, previa consulta simultánea a través de un medio fehaciente, los socios comuniquen el sentido de su voto a la gerencia, y b) la segunda, sin que medie convocatoria o consulta alguna, en el que los socios formulen una declaración escrita expresando el sentido de su voto y la decisión (CCom. Sala E "Cosmos Libros SRL c/Lieuter José s/sumario" del 13/06/07).-
Ahora bien, en el caso, cursada la comunicación al único integrante de la gerencia (ver estatuto fs. 2 vta. "Designación de gerente" y carta documento de fs. 11), guardó silencio sin manifestarse sobre la pretensión de realizar una reunión de socios, ni sobre los puntos a tratar en la misma.-
Frente a ello, y tratándose de una sociedad compuesta por dos socios, corresponde acceder a la pretensión del actor ante la omisión del órgano de administración, en el caso el único socio gerente.-
El propósito de la ley ha sido prestar apoyo judicial al derecho del accionista a reunirse con sus pares, cuando ese derecho haya sido vulnerado o desconocido por los administradores, que es lo que ha ocurrido en el caso.-
No se soslayan las previsiones del estatuto social respecto de la reunión de socios pretendida por el accionante, sin embargo, el método consultivo previsto por el mentado art. 159 LS. importa una adecuación de la dinámica del tipo social a la realidad en la toma de decisiones de una sociedad de responsabilidad limitada;; pero, tal procedimiento importa un cercenamiento del órgano fundamentalmente deliberativo que es la asamblea o reunión de socios, y donde se desarrolla el enriquecedor intercambio de ideas respecto de las cuestiones sujetas al orden del día;; por lo tanto, la respuesta del socio consultado debe ser efectiva, en forma asertiva o negativa, y en caso de silencio debe optarse por esta última.-
Frente a ello, denegar la convocatoria pretendida importaría tanto como habilitar una virtual paralización del órgano deliberativo y por ende la gestión del ente social, máxime considerando que la reunión es solicitada por un socio que no () reviste la calidad de gerente y que -como ya se dijo- la sociedad está formada solo por dos integrantes.-
No obsta a esta solución que la sociedad haya optado en su estatuto por incorporar como modo de reunión el sistema supletorio previsto por el art. 159 LS. citado, pues ello no importa per se que ante el fracaso de un socio para expresar su voto no pueda recurrirse a los demás sistemas de deliberación del órgano social también previstos por la ley.-
En tal contexto, corresponde admitir el recurso en examen.-
III. Por lo expuesto, se hace lugar a la apelación de fs. 51 y se revoca la resolución recurrida, sin costas por no haber mediado contradictor. Devuélvase encomendándose al Sr. Juez a quo las notificaciones. La Sra. Juez Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). Matilde E. Ballerini. Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 59/59 vta. de los autos de la materia.

Fdo.: RUTH OVADIA. PROSECR

INTERDICTO DE RECOBRAR - CONCUBINATO - EXCLUSIÓN DEL HOGAR CONYUGAL - IURA NOVIT CURIA - BOLETO DE COMPRAVENTA Partes: Calisti Marcos Antonio c/ Peña

INTERDICTO DE RECOBRAR - CONCUBINATO - EXCLUSIÓN DEL HOGAR
CONYUGAL - IURA NOVIT CURIA - BOLETO DE COMPRA

Calisti Marcos Antonio c/ Peña Luciana Beatriz | acción de restitución
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín
6-mar-2012
Cita: MJ-JU-M-71095-AR | MJJ71095

ver en
Buenos Aires, 10 de abril de 2012
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Brugo, Marcela Lucila c/ Eskenazi, Sebastián y otros s/ simulación”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó en lo principal la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la demanda, pero la modificó en lo que respecta a la imposición de las costas, las que distribuyó por su orden en ambas instancias.

INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA C/ GE HEALTHCARE LIFE SCI DO BRASIL S/ organismos externos" Expediente Nº 24790.11


Buenos Aires, 11 de noviembre de 2011.
I. Por recibido de la Fiscalía General ante la Cámara.
II. Y VISTOS:
1. Apeló -en subsidio- GE HEALTHCARE LIFE SCI. DO BRASIL la Resolución N° 91/11, del 28.1.11 (fs. 10/11 del expte. administrativo N° 1659995), dictada por la Inspección General de Justicia (IGJ), por la cual se le impuso una multa de $ 3000.
El organismo aplicó esa sanción toda vez que la sociedad referida, al presentar una declaración jurada en los términos de la Resolución General IGJ 1/10, manifestó que su "sede social efectiva" se situaba en un domicilio de esta ciudad de Buenos Aires distinto al que surgía de los registros de la Inspección. Así, obró de conformidad con el art. 6 de la Res. 1/10, en virtud de la cual la sanción es procedente "en caso de detectarse algún tipo de falsedad en la información suministrada", tras lo cual la Inspección concluyó que "habiéndose detectado falsedad en el domicilio declarado, y el obrante en los registros ... corresponde aplicar una multa ...".
2. La recurrente planteó la nulidad del acto con sustento en que se habría conculcado su derecho de defensa en juicio, afectándose así, la garantía del debido proceso adjetivo (cfr. art. 18 CN). Puntualizó que la diferencia de domicilio obedeció a un error formal involuntario, que no causó perjuicio a terceros ni a la Inspección en el ejercicio de sus funciones de fiscalización. Consideró, a su vez, que resulta aplicable el "principio de insignificancia" del derecho penal, dada la escasa entidad de la falta. Se agravió, también, del monto de la multa por considerarlo irrazonable y desproporcionado. Por último, solicitó la sustitución de la sanción de multa por un apercibimiento (Memorial de fs. 1/29).
El recurso fue concedido por la IGJ en los términos del art. 16 y 17 de la ley 22315 (fs. 104).
La IGJ contestó los agravios expresando que la sanción fue acorde a las normas que rigen la materia y, destacó la importancia de especificar -en forma precisa- el domicilio asiento de la sede social en una declaración jurada como la relativa a la Resolución 1/10 (fs. 108/19).
La Sra. Fiscal General ante la Cámara dictaminó que debe confirmarse la resolución apelada (v. fs. 126/8).
3. En cuanto al planteo de nulidad incoado por la apelante, corresponde señalar que para que sea procedente el mencionado instituto es necesario que se configure un vicio en el acto de tal magnitud que deje al justiciable en un estado de indefensión de sus derechos. Sentado ello, y atento el carácter restrictivo de su aplicación, estima el Tribunal que el planteo esbozado no ha de prosperar. En efecto, argumentó la recurrente que se vulneró su derecho de defensa en juicio por cuanto se impuso la sanción sin previa intervención de su parte. Pues bien, en el caso en cuestión, la mencionada garantía constitucional se encuentra claramente resguardada con el recurso en análisis, en virtud del cual la parte agraviada pudo oponer todas sus defensas en relación al error incurrido.
Por otro lado, surge de autos, en relación al domicilio efectivo de la sede social, que la información suministrada por la sociedad en la declaración jurada (v. fs. 1, expte. adm. N° 1659995), ciertamente, difirió del registrado con anterioridad en la IGJ (v. fs. 5/7, expte. adm. N° 1659995). Asimismo, la sancionada reconoció su error involuntario al consignarlo. Sin embargo, la mera inexactitud no pudo sin más ser catalogada de "falsedad" como para dejar justificada la cuantía de la multa.
En este marco, el reemplazo de la sanción de multa por un apercibimiento -solicitado por la recurrente-, atendiendo la gravedad de la falta cometida, no tendrá acogimiento. En efecto, siendo el fin primordial de la Res. Gral. IGJ 1/10 la actualización de datos (art.1), la obligatoriedad de la presentación de la DDJJ con información cierta es de suma importancia, más aun, teniendo en cuenta la significancia que conlleva del domicilio "efectivo" asiento de la sede social (art. 5). Pues bien, toda sociedad debe conducirse con la debida diligencia en el desempeño de sus funciones, por lo que la apelante, al estar alcanzada por la regla de mayor exigencia de responsabilidad en su proceder, en orden a la previsión de sus hechos (art. 902, CCiv.), debió tomar todos los recaudos necesarios al momento de confeccionar la declaración para obviar errores involuntarios.
Por todo lo expuesto, en cuanto al monto de la multa, si bien no puede soslayarse la procedencia de la sanción, una reducción al monto de la multa sería procedente. Corrobora este temperamento el hecho de que, desde un punto de vista sustancial, no se probó -ni invocó la Inspección- que haya mediado dolo o malicia de parte de la firma que fue sancionada, o una intención fraudulenta, ni que se haya de algún modo afectado a terceros, o bien que se haya perjudicado en forma concreta la actividad de fiscalización.
La reducción que aquí cabe ordenar no importa descalificar las facultades de fiscalización y sanción de la IGJ, sino tan sólo condicionar ellas al principio de razonabilidad.
En efecto, tal como ha sostenido la Sala F, no se puede dejar de señalar la relevancia del objetivo que se propuso la IGJ mediante la Resolución 1/10 sobre reempadronamiento obligatorio, lo cual torna justificable la imposición de la multa (v. resolución del 12.7.11, en "Inspección General de Justicia c. Merit Consultants International Inc. s. organismos externos"). Pero, como recién fue resaltado, la actividad sancionatoria de la IGJ debe quedar enmarcada por la razonabilidad.
No ha de olvidarse que toda la actividad de la administración pública debe ser razonable, es decir justa, lo cual es una exigencia implícita de la Constitución Nacional -como enseñaba Juan F. Linares-, aun cuando pueda encontrar sustento normativo expreso en el art. 33 y en el art. 99, inc. 2, de la CN (v. Diez, Manuel María: "Manual de derecho administrativo", Edit. Plus Ultra, Bs. As., 1980, t. I, p. 36). La razonabilidad es un principio general del derecho que exige que el acto guarde proporción con la infracción sancionada.
La Resolución aludida sólo prevé la aplicación de la "sanción correspondiente" (art. 6), pero no se puede interpretar esa previsión sin relacionarla con las normas a las que remite la propia resolución en esos considerandos, es decir los art. 12 y 14 de la ley 22315 y 302 de la ley 19550.
Esto es importante destacarlo, por cuanto dichas disposiciones deben ser correlacionadas con el art. 15 de la ley orgánica de la IGJ, el cual, en lo pertinente, reza: "El monto de la multa se graduará de acuerdo con la gravedad del hecho, con la comisión de otras infracciones ...".
En consecuencia, estima la Sala apropiado modificar el monto de la multa en pesos mil quinientos ($ 1500), sin perjuicio de lo que corresponda decidir ante otro caso en que se presente la misma diferencia de información en distintas circunstancias, por cuanto cada caso ha de ser apreciado según la realidad objetiva de los hechos ocurrentes.
4. Por ello, se RESUELVE: Admitir el recurso de apelación con el alcance indicado precedentemente y, en consecuencia, reducir la multa a pesos mil quinientos ($ 1500).
Notifíquese por Ujiería.
Firme, devuélvase a la Inspección General de Justicia.
El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara n° 26/10 del 27.4.10.
Juan R. Garibotto, Eduardo R. Machin, Alfredo A. Kölliker Frers. Ante mí: Manuel R. Trueba (h). Es copia del original que corre a fs. 129/31 de los autos de la materia.

Juan R. Garibotto

Eduardo R. Machin

Alfredo A. Kölliker Frers


Manuel R. Trueba (h)
Secretario


El Dr. Kölliker Frers dice:
Que coincide con la conclusión expuesta en relación con la cuestión recursiva, en tanto es compatible con el criterio sustentado como juez titular de la Sala A de esta Cámara en el caso "Inspección General de Justicia c/ Cartesio SRL s/ organismos externos", del 14.4.11.
Alfredo A. Kölliker Frers. Ante mí: Manuel R. Trueba (h). Es copia del original que corre a fs. 129/31 de los autos de la materia.
Alfredo A. Kölliker Frers - Manuel R. Trueba (h) Sec

GAONA LIDIA Y OTROS C/ M G INSTALACIONES SRL S/ DILIGENCIA PRELIMINAR


Y VISTOS:
1.) Apeló la actora la resolución de fs. 73/76 en cuanto rechazó la diligencia preliminar solicitada en autos.-
La Sra. Juez de Grado desestimó dicha medida con base en que: a) la información requerida por los actores -sucesores del socio fallecido- con el objeto de establecer el quantum aproximado del valor de participación de las cuotas sociales del causante en M.G. Instalaciones S.R.L importaría, en definitiva, preconstituir prueba sobre aspectos vinculados con la acción de fondo que habrán de promover contra la sociedad; b) el libramiento de oficios a veintiocho (28) empresas para que informen operaciones comerciales realizadas con M.G. Instalaciones S.R.L entre los años 2.009/2.001 y, monto de las mismas, excedía la finalidad de cualquier medida preparatoria por versar en hechos cuya prueba podía integrar la futura controversia; c) el pedido cursado tampoco tendría viabilidad, como prueba anticipada, habida cuenta de que los aquí recurrentes no esgrimieron razones fundadas que hicieran razonable temer la imposibilidad de su concreción en la instancia oportuna.-
Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 80/ 84.-
Los actores señalaron, en su memorial, que la acción que habrán de deducir contemplaría, entre otros tópicos, el pedido de fijación del valor de las cuotas partes del socio fallecido por lo que, desde tal sesgo, la diligencia preliminar sería viable en tanto no tuvieron acceso a la documentación societaria. Aducen que los contratos realizados por el ente -a través del socio supérstite- constituirían un dato fundamental para justipreciar el valor actual de la empresa y su fondo de comercio y, así determinar el alcance de su futura pretensión.-
2.) Hecha esta breve reseña y a efectos de una adecuada comprensión de la materia traída a conocimiento de este Tribunal, cabe referir que del examen de las constancias de la causa surgen las siguientes circunstancias:
Los sucesores de Mario Menossi, quien era socio -en partes iguales- con Eduardo Gonzalez de la sociedad M.G. Instalaciones S.R.L, adelantaron en el escrito inaugural que interpondrán una demanda contra dicho ente por fijación del valor de las cuotas partes del causante del valor llave o fondo de comercio y demás activos sociales, que correspondan como consecuencia del derecho de opción ejercido por el socio supérstite -para adquirir las cuotas pertenecientes al causante-, nulidad de la cláusula quinta (5a) del estatuto social en todo lo que resulte en contradicción con las estipulaciones del art. 13, inc. 5 LSC, etc (ver fs. 2).-
Expusieron además que, ante el deceso del Sr. Mario Menossi -ocurrido el 14.10.10-, no pudieron arribar a ningún acuerdo con el socio supérstite, quien, a su vez, hizo saber -en el marco del intercambio epistolar descripto ab initio- que haría uso de la opción contenida en la cláusula quinta (5ta) del contrato social para adquirir las cuotas sociales del causante. Indicaron que les fue vedado todo acceso a documentación contable y societaria y, en tal contexto, solicitaron la medida que luce a fs. 9 vta, pto IV/11, que dio motivo al fallo apelado.-
3.) Ahora bien, se define como medida preliminar a aquélla que tiene por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio suceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores (cfr. Palacio L.E. "Derecho Procesal Civil" T. VI. p.11). Este tipo de diligencias, a pesar de su ubicación en el capítulo II del C.P.C.C.N, conjuntamente con las medidas de prueba anticipada, se diferencian de éstas en cuanto a que tienen por objeto determinar y establecer las características del proceso, y las conservatorias, asegurar elementos probatorios (Cfr. Falcón E.M. "Codigo Civil y Comercial de la Nación" T. II p. 585).-
En la especie, la parte actora solicitó una medida preliminar consistente en el libramiento de veintiocho (28) oficios, a fin de que las empresas allí indicadas -ver fs. 10/11- informen: a) si han realizado operaciones con la sociedad accionada, entre los años 2.009/2.0011 y, en su caso, de qué tipo y con qué fines; b) montos de los contratos celebrados y/o de los trabajos encomendados y; c) copia de los intrumentos que se hubieran otorgado (vrg., presupuestos, remitos, facturas). Fundamentó su concreción, en que dichos datos serían esenciales para estimar la cuantía aproximada de la participación del causante en la firma M.G. Instalaciones S.R.L.-
Cabe señalar que, más allá de si la medida preliminar de que se trata no se encuentra dentro de la enumeración efectuada por el art. 323 CPCC, es sabido que esa enumeración no es taxativa y, que queda a criterio del juez la admisión de otras medidas distintas a las contempladas por la norma en tanto y en cuanto se justifique, fehacientemente, que la diligencia es imprescindible para emplazar correcta y útilmente la demanda (conf. Colombo Carlos J- Kiper Claudio M, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" T. III, pag. 475 y sgtes).
Ahora bien, aún cuando los accionantes afirmaron que lo pretendido no podía ser obtenido sin intervención judicial habida cuenta de que, según sus dichos, no tuvieron acceso a los negocios sociales, resulta determinante en la especie que a través de la solicitud que entablaron en la especie, se está persiguiendo la realización de una verdadera medida de prueba a fin de determinar el precio real de la participación del socio fallecido, que involucra requerimientos a terceros y que por su extensión no puede acogerse. Ello, en el entendimiento de que las diligencias preliminares no deben ser permitidas más allá de lo estrictamente necesario porque, de otro modo, podrían favorecerse conductas capaces de comprometer los principios de igualdad y lealtad al procurarse informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio "-fishing expeditions-" (cfr. esta CNCom., esta Sala A., in re: "Facal Delia c/ Mastellone Pascual s. diligencia preliminar", del 27.9.93). Por ese motivo la franquicia legal en las condiciones propuestas, se reitera, no puede ser atendida favorablemente, debido a que los informes empresariales requeridos en el escrito de inicio sólo, tienden en realidad y tal como lo sostuvo la a quo- a preconstituir prueba a fin de consolidar la posición de los recurrentes lo cual puede afectar el derecho de defensa de la parte demandada en el eventual juicio a iniciarse. -
Por estos fundamentos, ha de rechazarse el agravio ensayado.-
4.) Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso interpuesto por la actora y confirmar la resolución apelada en lo que ha sido materia de agravio.
Devuélvase a primera instancia, encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificación del caso con copia de la presente. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.



Jorge Ariel Cardama
Prosec

“TRIOMPHE S.A. C/ DINERS CLUB ARGENTINA S.A.C. y de T. S/ ORDINARIO”.


En Buenos Aires, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “TRIOMPHE S.A. C/ DINERS CLUB ARGENTINA S.A.C. y de T. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. Se deja constancia que intervienen solamente los señores jueces antes nombrados por encontrarse vacante la restante vocalía (art.109 R.J.N.)
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 770/83?
El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:
I. El veredicto de primera instancia de fs. 770/83 rechazó íntegramente la acción ejercida por TRIOMPHE S.A. contra DINERS CLUB ARGENTINA S.A.C. y de T. (en lo sucesivo “Diners”), en la que reclamó la nulidad de ciertas cláusulas contractuales más indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la rescisión anticipada de los acuerdos de edición, comercialización y distribución de la revista “First”, valuados en $ 5.127.193 y luego reajustado a $ 3.499.193 (fs. 194).
Para arribar a tal solución el Sentenciante, tras efectuar un relato de los hechos origen del diferendo -a los cuales me remito para evitar innecesarias repeticiones- meritó que:
1º) No se comprobó que la sociedad actora se constituyó con el único objeto de editar, comercializar y distribuir la revista “First”.
2º) El vínculo contractual que mantuvieron las partes se inició -al menos- el 27.8.86. El objeto de los contratos suscriptos en 1.7.93 -modificados en 18.8.00- fue la edición, publicación y comercialización a cargo de “Triomphe” de la publicación “First”, propiedad de la defendida quien a su vez tenía a cargo la distribución entre sus socios. Inicialmente, se pactó que el 35% de los ingresos correspondería a la accionante y el 65% para la demandada, pero se cambió por el pago de una suma fija mensual de $ 157.750. El plazo también fue modificado en agosto de 2000 conviniéndose que sería de 48 meses, renovable automáticamente. Se acordó asimismo la extinción de pleno derecho si por cualquier causa finalizaba la relación o porque se ejercitaran las facultades de resolver (cl. 6º y 18).
3º) Se comprobó que, en ejercicio de su objeto social, la actora también mantuvo vínculos contractuales con “FiatAuto” y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (“CPACF”).
4º) “Diners” rescindió sin causa los convenios conforme las cláusulas 6º y 18º, mediante acta notarial del 20.11.02, otorgando el preaviso acordado de 180 días. De ese modo no se generaron derechos indemnizatorios a favor de la actora.
5º) No fue acreditada la posición dominante motivo de nulidad de las referidas cláusulas de rescisión pues no se pactó la exclusividad, por lo que la actora podía contratar con terceros, tal como ocurrió con “FiatAuto” (fs. 225) y “CPACF” (fs. 232/34). Si bien esos vínculos no tuvieron la misma vigencia e importancia económica que la habida entre los litigantes -según surge de la prueba testimonial-, ello fue responsabilidad de la actora en el manejo de su negocio.
6º) Aun cuando este tipo de acuerdos se caracterizan por su continuidad en el tiempo, las contratantes pactaron que cualquiera de ellas podía rescindirlo sin necesidad de expresión de causa. Fue la propia demandante quien redactó los contratos como una “oferta de contrato que en caso de ser aceptada regirá la relación entre las partes a partir de la fecha del presente” (fs. 34/36), por lo que no puede incurrir ahora en contradicción con sus propios actos, máxime cuando el plazo, que originariamente era de 90 días, se extendió -en su favor- a 180. El proceder de la demandada se ajustó a lo libremente convenido y la actora debe someterse como a la ley misma (CCiv., 1197).
7º) La teoría del abuso del derecho es de aplicación restrictiva, sólo cuando aparece manifiesto el antifuncionalismo, hipótesis que no se da en el caso. En tanto “Diners” se comportó de acuerdo a lo pactado no se infiere el ejercicio abusivo de la facultad rescisoria (CCiv., 1071).
II. Contra el pronunciamiento apeló “Triomphe”, quien expresó agravios a fs. 801/4, memorial que fue respondido a fs. 805/11.
Agravia a la actora que el fallo en crisis:
1º) Soslayó la eficacia probatoria de las declaraciones testimoniales de Cermesoni y Méndez Elizalde.
2º) Apreció erróneamente la prueba producida (testimonial, informativa y pericial contable). Ésta revela que la formación de la sociedad demandante fue para la edición, comercialización y distribución de la revista “First”, la cual constituyó su única actividad. Reputó irrelevantes para desvirtuar tal exclusividad los vínculos mantenidos con “Fiat Auto” y el “CPACF”.
3º) Concluyó, arbitrariamente, que la accionante fue la responsable de sus pesares económicos, por haber concentrado su actividad productiva en la revista “First”.
4º) Desestimó la existencia de “posición dominante”, omitiendo evaluar la desproporción de las prestaciones y la envergadura de las contratantes.
5º) Le impuso las costas del proceso desconociendo su estado falencial que imposibilita afrontarlas, solicitando se distribuyan en el orden causado.
III. 1º) La unidad estructural que conforman los agravios II.1º) a II.4º) amerita su tratamiento en conjunto.
Planteó la recurrente que tanto su constitución como desarrollo comercial fue con el único objeto de editar y comercializar la revista propiedad de “Diners”, por lo que resultan nulas aquellas cláusulas rescisorias que le impuso su co-contratante en virtud de la posición dominante que ostentaba. Alega que tal situación de dominio es evidente en razón de su envergadura, la desproporción de las prestaciones y la ventaja exorbitante que obtuvo al pactar dichas condiciones de rescisión. Agrega que no desvirtúa lo expuesto su relación comercial con “CPACF” y “FiatAuto”.
A fin de acreditar su postura la defendida invoca el testimonio de P.Méndez Elizalde (fs. 611) y E.N.Cermesoni (fs. 613/4) -según su apreciación pasados por alto por el anterior Sentenciante- y la pericia contable.
Sabido es que la rescisión constituye uno de los modos de extinción de los contratos, que puede ser mediante acuerdo de partes (rescisión típica - bilateral - distracto) o la voluntad de una sola de ellas (rescisión unilateral), autorizada por ley o por la misma convención, que deja sin efecto el contrato para el futuro (v. Borda, G., "Tratado de derecho civil, obligaciones", TºII, pág. 219/20; Belluscio-Zannoni, "Código civil comentado anotado y concordado", Tº 5, pág. 945).
Pactada la posibilidad de desvinculación unilateral, cupo a la accionante acreditar la nulidad de lo acordado en ese sentido (CPCC 377), que habilite el reclamo de daños y perjuicios por la arbitrariedad de tal decisión; carga que, adelanto, no fue cumplida.
“Triomphe” postula que la evidencia producida comprueba los motivos que originaron la creación de la sociedad demandante (la publicación de la revista “First”) y la existencia de posición dominante de su co-contratante, que se desprende del pacto de exclusividad, desproporción de las prestaciones y la envergadura de ambas empresas.
En “Nova Pharma Corporation S.A. C/ 3M Argentina S.A. y otros”, del 11.11.09, analicé puntualmente aquellas situaciones de “posición dominante”. Expliqué que la reforma introducida por la ley 22.903 incorporó el control económico o de hecho, de lo que se infiere que “…cuando las empresas están vinculadas a través de cualquier contrato que coloque a una bajo la dependencia económica de otra (como suele ocurrir en un contrato de fabricación de partes, de distribución, de representación, etc.), esta última aun sin tener participación social en la primera, puede estar de hecho en una posición dominante que le permita imponer su voluntad a la primera, o ejercer sobre ella una influencia que le otorgue su control…” (Eduardo M. Fabier Dubois (p), “El marco jurídico de la concentración empresaria”, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, N° 209, abril de 2005, p. 413/414). En igual sentido, Otaegui explica que “…el ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra consiste en imponerle pautas para el cumplimiento de su objeto social sometiéndola a una dirección unificada. Una de las vías para el logro de tal fin estriba en la posibilidad de designar a los administradores de la controlada, y por ello se da por configurada la situación de control cuando la sociedad controlante puede prevalecer de jure en las Asambleas ordinarias (LSC, art. 33, inc. 1°) o prevalece de facto en las mismas (ley 22.903, art. 2°, primer supuesto), lo que está determinado en ambos casos por circunstancias objetivas… Otra vía es la brindada por el control externo, en la cual la controlante no dispone del derecho a nombrar a los administradores de la controlada, pero está en condiciones de imponerle una dirección unificada… y, que para la configuración de la influencia dominante, la doctrina prevaleciente entiende que: a) Se trata de una situación de hecho emergente de relaciones económicas entre dos sociedades, una fuerte y otra débil, en cuya virtud la primera está en condiciones de imponer su voluntad a la segunda respecto de la administración de los negocios de esta última. b) La influencia dominante externa (o sea la derivada de control externo) guarda semejanza con la intimidación (Código Civil, arts. 397 y 954), aunque con la diferencia de que la intimidación está referida a la realización de un acto jurídico, y la influencia dominante a la actividad de la sociedad controlada. c) La influencia dominante, por ser tal, debe ser duradera, porque una situación transitoria no podría tener incidencia en la administración de los negocios o de la actividad de la parte débil. ch) La influencia dominante, para ser tal, debe ser completa y no parcial sobre algunos aspectos de la actividad de la sociedad débil, porque lo esencial consiste en que la sociedad débil se vea condicionada en la administración de sus negocios…” destacando que “…este condicionamiento es fáctico, y está motivado por las represalias que podría adoptar la sociedad fuerte de no seguirse su orientación…” (en “Concentración Societaria”, Ábaco de Rodolfo Depalma, pág.431/432).
Añadí que la jurisprudencia se pronunció en similar sentido al decir que “…el sometimiento de las unidades económicas (“lato sensu”), agrupadas en el organigrama de la concentración e integración empresaria del fabricante, se apoya principalmente en el control y la exclusividad, factores que afirman la dominación de la concedente. La exclusividad impuesta a la concesionaria, afirma en los hechos la superioridad del fabricante durante la vigencia del contrato y, el control, que se establece sobre las conductas y patrimonios de los componentes (que el procedimiento de concentración agrupa), surge como el medio utilizado por la parte directriz para realizar y conservar la “unidad de decisión” incluso para aumentar, en un momento dado, la capacidad de agresión de cada unidad del grupo dentro del mercado...Resulta lógico, pues, que el contrato de concesión, ubicado en esta mecánica tan complicada, no obstante que utilice los esquemas del orden jurídico tradicional, ponga en peligro el celebrado entre concedente y concesionaria, en un punto que es fundamental; el abuso del poder económico por parte del contratante dominante…” (CNCom., Sala B, “Cilam S.A. c/ Ika Renault S.A.”, LL 1983-C, 233).
Agregué que lo antedicho no importa inferir que cualquier contrato de duración, incluso cuando implique prestaciones gravosas, convierta a una sociedad en dependiente o controlada pues “…al lado de ese contrato, la sociedad celebrará otros, desplegará otras actividades, buscará su equilibrio y su desarrollo en la dinámica general de sus negocios…” (Manóvil, R., “Grupos de Sociedades en el derecho comparado”,Abeledo-Perrot, pág. 330), tratándose, entonces, de “…una cuestión de hecho…” el determinar cuándo está configurado, aunque puedan “…señalarse como ejemplos aquellos contratos en que la actividad de la sociedad controlada está destinada exclusivamente a la controlante, tal como puede darse en los de suministro o concesión y en los que, por tanto, su finalización termina presumiblemente con la existencia de la controlada…” (Otaegui, Ob. Cit., p. 433).
Empero, “…cuando el contrato es de aquellos que comprenden la totalidad de su actividad empresaria, sujetándola a directivas externas que dejan poco o ningún juego para la iniciativa propia, o cuando el contrato compromete la totalidad de la actividad empresaria a una finalidad predispuesta en el mismo, o cuando la viabilidad de la empresa depende en forma exclusiva de las prestaciones de la contraparte, a los fines de la ley societaria se configura la influencia dominante y la calificación de control…” (Manóvil, ob. Cit., p. 330).
Aun aceptando la condición de parte débil que puede haber ostentado “Triomphe” en virtud de la posición dominante atribuible a “Diners”, ello no permite presumir per se la presencia de la nulidad de los acuerdos suscriptos ni la releva de producir prueba sobre su configuración (CPCC.377). Además de la alegada asimetría económica, lo que debe demostrarse es haber mediado abuso en la utilización de esa posición para causar daño, de modo que puede calificarse a su conducta de ejercicio disfuncional del derecho en los términos del cciv: 1071. Asimismo, la interpretación de la voluntad de las partes en un contrato impone examinar los documentos emanados de las partes, sin desatender la conducta anterior y posterior de los mismos -CCom: 218-4°- (esta Sala, in re, "Transportes bermejo SH c/ Petrobras Energía S.A.”, del 24.11.11; “Cencosud S.A. c/ Refinerías de Maíz S.A.” del 28.11.08”).
Por cierto que en su carácter de controlada, corresponde ser más flexible en la justificación de las vías convictivas aportadas para la comprobación de los hechos justificativos de su pretensión; pero no puede inferírselos sin más por la presencia de esa sola coyuntura. Convengo, pues, que este escenario no aparece en sí concluyente.
Anoto, también, pues que la LS:33 no prevé la nulidad de los actos acordados entre controlante y controlada.
Con estas precisiones, juzgo que incumbía a la interesada proporcionar la evidencia necesaria para desconocer la eficacia de las condiciones estipuladas. Sin embargo, ello no sucedió en tanto los testigos (Méndez Elizalde, fs.611 y Cermesoni, fs.613/4) refirieron sucintamente y dogmáticamente al origen de la sociedad y la actividad desarrollada exclusivamente a favor de la defendida por lo que no crearon la convicción necesaria para tener por probado un abuso de posición dominante conforme con los parámetros descriptos precedentemente.
En efecto, no ha sido demostrado un pacto de exclusividad por el cual la actora quedara sometida únicamente a desarrollar su objeto social a través del servicio prestado a la defendida.
En este tipo de contrataciones -innominada y atípica- juzgo que la exclusividad es un elemento contingente y no esencial, que debe quedar claramente fijado por las partes. Ello por cuanto la naturaleza de las prestaciones que daba la actora no se contrapone con la posibilidad de realizarlas simultáneamente a terceros, según aconteció.
Únicamente se brindaron los testimonios de un ex-presidente (quien estuvo en la sociedad por aproximadamente 2 años en 1986/89) y un gerente administrativo de la firma que se desempeñó desde 1997 (fs. 611 y 613/4) que apuntan a la vigencia de un acuerdo en tal sentido. Pero sus declaraciones se contradicen con el resto de la prueba aportada de mayor contundencia, a saber: i) el tenor de los contratos que vincularon a las partes (fs. 29/32, en sobre grande de documentación reservada que tengo a la vista nro. 050840) que no se menciona la aludida exclusividad y ii) la prueba informativa (fs. 232/88 y 225) y pericial contable (fs.152/56)- que revelan que “Triomphe” realizó trabajos a favor de otras empresas.
No hubo una cláusula contractual que impedía a la actora prestar sus servicios a terceros, de modo que razonablemente infiero que su actividad se volcó casi en su totalidad al contrato con “Diners” por responsabilidad de la accionada, ya sea por decisión comercial o negligencia mas no se debió a una imposición de su co-contratante. Pudo vincularse con “FiaAuto” o el “CPACF” y facturó sus servicios a “Media Planning”, “Hotel Internacional Iguazú”, “Lan Chile”, “Lapa” (entre otros, fs. 153) y no acreditó la actora impedimento alguno para diversificar su desarrollo y evitar que el negocio con la defendida fuera el mayoritario y único rentable.
Por el contrario, sí puede concluirse que gozó de exclusividad a favor de la pretensora, ya que, tal como mencionó el perito contador, “Diners” le ofreció el manejo del producto “First” (fs.673), lo cual quedó posteriormente plasmado en los contratos, por lo que la demandada no podía encargar la publicación de la revista a otra editorial.
Lo expuesto conlleva a la desestimación, también, del argumento referido a la causa motivadora de la formación de la sociedad reclamante. Más allá de lo expresado por Cermesoni (fs.613/4) –soslayando el testimonio de M. Elizalde pues empezó a trabajar en la empresa en 1997 (fs. 611)- ello no surge del objeto descripto en el contrato social y además “Triomphe” podía y de hecho así sucedió, vincularse comercialmente con terceros.
En otro orden de ideas, tampoco ha sido demostrado un vicio de “lesión” (CCiv.,954) que habilite reclamar la nulidad de las condiciones de rescisión sin causa pactadas en virtud de un aprovechamiento de la “ligereza”, “necesidad” o “inexperiencia” de la otra, para obtener una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación, celebrándose así un negocio ruinoso y lesivo para quien se encuentra en alguno de estos supuestos, o sea un remedio legal tendiente a evitar que se consume un improcedente despojo.
Recuérdase que el estado de “necesidad” ha sido entendido como una “situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona”. La “ligereza” se ha juzgado reducida a “los casos en que el obrar irreflexivo, versátil, voluble, obedece a estados patológicos de debilidad, o estados de inferioridad mental” y la inexperiencia ha sido traducida como “la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y con la práctica” (Belluscio-Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Tº4, Astrea, pág. 369/370).
Finalmente, tal como se explicó en el citado precedente “Nova Pharma”, la desproporción evidente ha querido significar que la ventaja debe ser tan manifiesta o perceptible que nadie puede dudar de ella, chocante, sin que el concepto se relacione con las matemáticas, quedando su apreciación librada al ámbito judicial (CNCiv., Sala A, “García, Juan c/ Metrovías S.A.”, del 30.05.06, La Ley Online). Sin embargo no ha sido comprobado que el monto mensual que abonaba “Diners” –quien aportaba el nombre de la revista y la cartera de clientes y asimismo realizaba la distribución- fuera desproporcionado respecto del servicio prestado por la edición y comercialización del producto.
Así es que, la ponderación de las variables referidas, me llevan al convencimiento de que en la relación contractual de las características de aquella que vinculó a las partes, las cláusulas 6º y 18º no resultan abusivas ni susceptibles de quebrantar el equilibrio contractual, la buena fe y el ejercicio regular de los derechos (arts. 18, 21, 953, 1198 y 1071 del Código Civil) como así tampoco contrarias al accionar que las propias partes venían desplegando (arts. 1197, 1198 y conc. del Código Civil y 218 del Código Comercial), toda vez que en oportunidad de que se modificaron las condiciones pactadas en agosto de 2000 el plazo de preaviso fue extendido al doble.
Incluso, tal acuerdo de preaviso de 180 días como condición para la rescisión unilateral impide calificar a esa facultad contractual como abusiva o arbitraria.
Según expresé en “Nova Fharma”, diversos fallos han adoptado como criterio para la fijación de ese término de preaviso el que resulta del proyecto de Código Civil (unificado con el de Comercio) del año 2000, redactado por la Comisión creada por decreto 685/95, en cuyo art. 1373, segundo párrafo, se establece que “…debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato, hasta un máximo de seis (6) meses…”; norma que es relativa al contrato de agencia, pero que se aplica también al contrato de concesión en virtud de la remisión que a ella hace el art. 1388, inc. a, del citado proyecto, y al contrato de distribución en función de lo previsto por el art. 1391, inc. b. El mismo tiempo es el consagrado como preaviso suficiente para contratos con duración mayor a cinco años por el Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión creada por el decreto 468/92 (arts. 1325, 1340 y 1341); y, son varios los fallos de esta Alzada mercantil que han estimado idóneo un preaviso de seis meses (180 días) en contratos sin determinación de plazo de vigencia que se han ejecutado durante varios años (conf. CNCom., Sala B, 31.05.00, “Austral S.R.L. c/ Nestle Argentina S.A.”; ídem, 04.12.03, “Pandelo Hnos. S.A. c/ Massalin Particulares S.A.”, DJ 2004-196; ídem, 11.10.00, “Shell C.A.P.S.A. c/ Lifrat S.A.”, ED 191-621; Sala D, 20.04.01, “Herrera, Norberto c/ Nestle Argentina S.A.”, ED 193-394; ídem, 12.04.02, “Russo, Oscar c/ R.P.B. S.A.”, ED 199-408; etc.).
Entonces el plazo de 6 meses, no puede reputarse conforme con los antecedentes referenciados como abusivo, calificación que sí correspondería de mediar otras alternativas (lesión, exclusividad, etc.) no comprobadas en el caso.
De este modo, toda vez que la actora no aportó la prueba necesaria para restar virtualidad a las cláusulas rescisorias pactadas, concluyo que no existe conducta reprochable por parte de “Diners” quien actuó conforme a derecho al desvincularse de “Triomphe”, cumpliendo los requisitos convenidos a ese fin. Consecuentemente propongo al Acuerdo desestimar los agravios.
2º) Costas. Aprecio improcedente el recurso que dedujo la actora contra la imposición de costas con sustento en su estado falencial pues ello no es razón suficiente para apartarse del principio general de la derrota que rige en esta materia (CPCC: 68 y arg. LQC 182, in fine).
IV. Por lo expuesto, si esta ponencia fuera compartida, propicio desestimar los agravios de la accionante. Con costas a la actora en su calidad de vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal y arg. LQC 182, in fine).
El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. Ante mí: Francisco J. Troiani. Es copia del original que corre a fs.................del libro nº 31 de Acuerdos Comerciales, Sala "E".



FRANCISCO J.TROIANI
Secretario de Cámara

Buenos Aires, 01 de noviembre de 2011.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar los agravios de la accionante. Con costas a la actora en su calidad de vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal y arg. LQC 182, in fine). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría y a la Representante del Ministerio Público, a cuyo fin, remítanse las presentes actuaciones.



MIGUEL F. BARGALLÓ


ÁNGEL O. SALA



FRANCISCO J. TROIANI
Secretario de Cámara

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